quarta-feira, 14 de setembro de 2011

Objeto da ADPF

Conforme dispõe o caput do art. 1º da Lei 9.882/99, a ADPF "terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". Desse modo, o objeto da ADPF é significativamente mais amplo do que objeto da ADI, que abrange apenas lei ou ato normativo federal ou estadual, a teor do art. 102, I, a, da Constituição.
Apesar de proceder a uma louvável ampliação do objeto do controle concentrado, a lei restringiu o campo de incidência da ADPF aos atos do Poder Público. Nesse sentido, os atos privados, originados de particulares não são impugnáveis por via da arguição. Entretanto, é importante lembrar a advertência de Luís Roberto Barroso:

Determinados atos privados devem ser equiparados aos praticados por autoridades públicas. Incluem-se nessa categoria aqueles executados por entidades privadas que agem mediante delegação do Poder Público, sejam as controladas pelo Estado, ou as titularizadas exclusivamente por particulares (2009, p. 297).

Assim, em princípio, os atos envolvendo particulares não podem ser objeto de ADPF. Quando, entretanto, tratar-se de atos administrativos expedidos por empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, por exemplo, é possível o cabimento da argüição.

8.1. Atos normativos

Por "atos normativos" devem-se entender todos os atos estatais dotados de abstratividade, generalidade. Para os fins de ADPF, estão abrangidos os atos normativos primários e secundários, sejam eles federais, estaduais ou municipais, anteriores ou posteriores à Constituição.

8.1.1. Atos normativos primários e secundários

Os atos normativos primários, em geral, serão objeto de ADI, ressalvada a possibilidade de subsidiariedade da ADPF. Diferente ocorre com os atos normativos secundários. A regulamentação da ADPF veio a colmatar a lacuna deixada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal formada em torno da ação direta de inconstitucionalidade. Como já visto, o STF não admite ADI contra ato normativo secundário (ato infralegal), sob o argumento de que, nesse caso, há ilegalidade e não inconstitucionalidade.

Pela regra da subsidiariedade, a inadmissibilidade de ação direta de inconstitucionalidade torna cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental contra atos normativos secundários ou infralegais, de que são exemplos as portarias, os regulamentos e as resoluções.

Assim, tanto os atos normativos primários (art. 59 da Constituição) quanto os atos normativos secundários podem ser objeto de ADPF, respeitada, quanto aos primeiros, a subsidiariedade desta ação em face da ADI.

8.1.2. Atos federais, estaduais e municipais

O "ato do Poder Público" violador de um preceito fundamental pode ocorrer em qualquer ente federativo. Evidentemente, tratando-se de ato federal ou estadual, a incidência da ADPF será reduzida aos casos em que não seja cabível ação direta de inconstitucionalidade

Como a jurisprudência, interpretando literalmente o art. 102, I, a, da Constituição, não admite ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal [10], a ADPF, por força de sua subsidiariedade, aplica-se plenamente aos atos municipais. É válida, contudo, a colocação de Gustavo Binenbojm:

Faz-se mister, todavia, ponderar que a Lei n. 9.882/99 não conferiu legitimidade aos Prefeitos Municipais, nem tampouco às Mesas de Câmaras Municipais ou a qualquer entidade pública ou privada de âmbito municipal, para manejarem o novo instrumento. Resta saber a quem interessará deflagrar, via argüição de descumprimento de preceito fundamental, a jurisdição da Suprema Corte para o exercício do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais. Espera-se que a Lei n. 9.882/99 não tenha criado – como diria Barbosa Moreira – um sino sem badalo (2001, p. 194) (grifos originais).

8.1.3. Atos anteriores e posteriores à Constituição

Os atos posteriores à Constituição, em regra, serão apreciados pela via da ação direta de inconstitucionalidade. Subsidiariamente (ato infralegal, por exemplo) será cabível ADPF. Com relação aos atos anteriores à Constituição, novamente a ADPF, por força de sua subsidiariedade, preenche um espaço deixado pela jurisprudência do STF.

Com efeito, prevalece no Direito brasileiro o entendimento de que a relação de incompatibilidade entre uma lei pré-constitucional e a Constituição se resolve pelo Direito intertemporal. É dizer: não se admite a inconstitucionalidade material superveniente [11]. O conflito de uma lei pré-constitucional com a Constituição se coloca como recepção ou não-recepção (revogação).

Como a incompatibilidade de lei pré-constitucional opera no plano da vigência (revogação) e a inconstitucionalidade no plano da validade (nulidade), não faria sentido propor uma ação direta de inconstitucionalidade contra uma lei que já não integra o ordenamento jurídico. Entretanto, pairava a dúvida a respeito da recepção ou não da norma. Não havendo meio capaz de sanar essa lesividade, é plenamente possível a propositura de ADPF em face de ato anterior à Constituição, para aferir-lhe a legitimidade.

8.2. Atos não normativos

Os atos não normativos (não dotados de generalidade e abstratividade) do Poder Público também são impugnáveis pela via da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Desse modo, a ADPF pode ser utilizada no controle dos atos concretos ou individuais do Estado e da Administração Pública, incluindo os atos administrativos, os atos ou fatos materiais, os atos regidos pelo direito privado e os contratos administrativos, além de abranger, outrossim, até as decisões judiciais e os atos políticos e as omissões na prática destes atos, quando violem preceitos constitucionais fundamentais.
Assim, a significativa amplitude do objeto da argüição tornou possível o controle abstrato de constitucionalidade dos atos concretos e das atividades materiais do Estado (como a nomeação do Procurador-Geral da República sem a exigência de ser o nomeado um membro da carreira do Ministério Público da União; um decreto declaratório de interesse social de um bem imóvel produtivo para fins de desapropriação para reforma agrária, em flagrante afronta a direito de propriedade; uma ordem de serviço para a execução de determinada construção, expedida e executada em violação ao princípio da moralidade administrativa) (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 595).

Com relação ao controle das súmulas, o STF tem precedentes no sentido de não admitir ADPF contra súmula vinculante [12] e enunciado de súmula jurisprudencial [13].



PAULINO, Arnold Torres. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: breves considerações sobre o instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19977>. Acesso em: 13 set. 2011.

Nenhum comentário:

Postar um comentário