terça-feira, 29 de novembro de 2011

Celso de Mello aplica relativização da coisa julgada no processo de investigação de paternidade

O ministro Celso de Mello acolheu, na última terça-feira (23/11), a tese da relativização da coisa julgada no processo de investigação de paternidade. Apesar de discordar da tese, o ministro adotou o entendimento da maioria no julgamento de Recurso Especial, em respeito ao princípio da colegialidade. “A desconsideração da autoridade da coisa julgada mostra-se apta a provocar consequências altamente lesivas à estabilidade das relações intersubjetivas, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social”, ressalvou o ministro na ementa da decisão monocrática.

Em 2 de junho, como noticiou a revista Consultor Jurídico, os ministros do STF admitiram a reabertura de uma ação na qual não se conseguiu provar a paternidade de uma criança porque a mãe não tinha dinheiro para custear o teste de DNA. A decisão foi tomada por sete votos a dois. O relator do processo, ministro Dias Toffoli, decidiu que a chamada coisa julgada (quando a decisão se torna definitiva e não pode mais ser discutida) não pode prevalecer sobre o direito de uma pessoa de conhecer suas origens. De acordo com o relator, a Justiça deve privilegiar “o direito indisponível à busca da verdade real, no contexto de se conferir preeminência ao direito geral da personalidade”.

Na decisão monocrática, Celso de Mello escreveu que “a invulnerabilidade da coisa julgada material deve ser preservada em razão de exigências de ordem político-social que impõem a preponderância do valor constitucional da segurança jurídica, que representa, em nosso ordenamento positivo, um dos subprincípios da própria ordem democrática”.

O entendimento que abriu o precedente da relativização da coisa julgada deu-se em uma ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, proposta em 1989 pelo autor da ação, por intermédio de sua mãe, foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. A defesa alega que a mãe, então beneficiária de assistência judiciária gratuita, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA para efeito de comprovação de paternidade.

Alega, também, que o suposto pai não negou a paternidade. E lembra que o juiz da causa, ao extinguir o processo, lamentou, na época, que não houvesse previsão legal para o Poder Público custear o exame.

Posteriormente, sobreveio uma lei prevendo o financiamento do exame de DNA, sendo proposta nova ação de investigação de paternidade. O juiz de primeiro grau saneou o processo transitado em julgado e reiniciou a investigação pleiteada. Entretanto, o Tribunal de Justiça acolheu recurso de Agravo de Instrumento interposto pela defesa do suposto pai, sob o argumento preliminar de que se tratava de coisa já julgada, e determinou a extinção do processo. É dessa decisão que o autor do processo e o Ministério Público do Distrito Federal recorreram ao STF.

No Supremo, o ministro Joaquim Barbosa observou que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal já mudou sua orientação e já admitiu a reabertura de um processo semelhante de investigação de paternidade.

Clique aqui para ler a ementa.
RE 649.154
RE 363.889
Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Defensoria não pode ser substituta processual de menor

A 3ª Turma do STJ decidiu, por maioria, que não cabe a atuação obrigatória da Defensoria Pública como curador especial de menores quando eles não são partes do processo. A obrigatoriedade descartada pelo tribunal, no caso, refere-se a abuso sexual de menores em ação ajuizada pelo Conselho Tutear. A entidade pediu a intervenção da Defensoria. O Recurso Especial, apresentado pelo Ministério Público do Rio, foi acolhido pelo voto-vista do ministro Sidnei Beneti, que divergiu da relatora do processo Nancy Andrighi. A decisão poderá servir de precedente para outras ações em que se discute a atuação do curador especial.

"Para essa proteção do destinatário da decisão judicial atua, em primeiro lugar, a própria função jurisdicional, por intermédio do Juiz e, em segundo, no caso, o Ministério Público, como representante da sociedade, à qual interessa que crianças e incapazes sejam o mais possível preservados contra as ações lesivas das partes, alertando o Juízo e requerendo e promovendo diligências que os resguardem, não se podendo presumir que sobre essas figuras institucionais paire, superior, a relevante função da Defensoria, como se sem ela o órgão julgador e o representante do Ministério Público fossem incapazes de zelar por crianças e adolescentes", destaca o acórdão.

"A Defensoria trabalha com a tese de que o interesse da criança quando ela está relacionada ao processo deve prevalecer, sendo , parte ou não,", afirmou à Consultor Jurídico o defensor público do estado de São Paulo, Diego Vale de Medeiros. O defensor conta que esse entendimento segue em consonância com a Convenção Internacional sobre Direitos da Criança e princípios que regem o Estatuto da Criança e do Adolescente. "É um pensamento inovador e, infelizmente, de uma minoria. Esse entendimento não se limita a ver a criança como objeto da relação processual. Se a sua representação processual é precária, então é necessário garantir o seu interesse", destaca Medeiros. 

De acordo com o decidido pelo STJ, a intervenção obrigatória só existiria para crianças ou adolescentes que sejam partes diretamente e não para casos em que existem a ameaça ou a violação de algum direito seu. De acordo com Medeiros, o risco de uma visão exclusivamente positivista, pode deixar de lado princípios que busquem preservar a vontade e interesse do menor. "Uma convenção internacional e o ECA já são suficientes para entender que o mundo caminha nesse sentido".

O Caso
O Conselho Tutelar ajuizou a ação contra os pais dos menores sob acusação de abuso sexual. A alegação de que a Defensoria deveria atuar obrigatoriamente, além do Ministério Público na qualidade de custos legis, fundamentou-se no artigo 9º, I, do Código de Processo Civil, e do artigo 148, parágrafo único, f, do Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, segundo o STJ, nenhum dos dos dispositivos invocados estabelece a obrigatoriedade de intervenção da Defensoria.

“A Curadoria Especial exerce-se apenas em prol da parte, visando a suprir-lhe a incapacidade na manifestação de vontade em Juízo. Não é exercida para a proteção de quem se coloque na posição de destinatário da decisão judicial.” Ainda segundo o acórdão, essa proteção, primeiramente, deve ser pela atuação dos genitores ou representantes legais, seguido dos Conselhos Tutelares e, ainda, por intermédio da vigilância de custos legis [fiscal da lei] do Ministério Público na aplicação da Lei.

O ECA dispõe, no artigo 148, que o curador especial “deve atuar em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesse de criança ou adolescente”. No entanto, o ministro Sidnei Beneti, destaca que a combinação do dispositivo com o art. 4º, XVI, da Lei Complementar 80/94, sobre as normas para a organização das Defensorias Públicas nos Estado, não leva à obrigatoriedade se os menores não são partes.

O ministro Beneti também faz a ressalva de que não há impedimento para a Defensoria vir a atuar, por exemplo, como assistentes em casos específicos. Assim, o ministro concede o provimento que anula a participação obrigatória da Defensoria, mas com observação no recurso de que, se necessário, o MP determina o envio à Defensoria, se entender apropriada, tomar as providências cabíveis.

Leia aqui o acórdão da decisão.

Líliam Raña é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Novo CPC: O método na previsão de sanções pecuniárias - parte 2

A estranha qualificação como atentatório à dignidade da Justiça de um ato destituído de ofensividade.

O anteprojeto aprovado pela Comissão de Juristas estabeleceu procedimento inovador determinando que, antes de apresentada a contestação, deva ser realizada uma audiência em que o juiz tentará fazer com que autor e réu cheguem a um acordo. Dessa audiência poderão participar conciliadores ou mediadores e, obrigatoriamente, o réu, cuja ausência injustificada qualificava como ato atentatório à dignidade da Justiça. Não concluído acordo começará a correr o prazo para contestação. A disposição inscrita no artigo 333 do PL 166 do Senado estabelecia no parágrafo 5º que o não comparecimento injustificado do réu seria considerado ato atentatório à dignidade da Justiça, passível de sanção processual.

Posteriormente o PL 8.046/2010, fazendo readaptação do texto no art. 323, tornou o procedimento em audiência minucioso, e estendeu o conceito de ato atentatório também à hipótese de ausência do autor, passando o  § 6º ao seguinte teor: “o não comparecimento injustificado do autor ou do réu é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento do valor da causa ou da vantagem econômica objetivada, revertida em favor da União ou do Estado.”

A consideração das ausências como ato atentatório à dignidade da Justiça deve ter tido por objetivo enfatizar a importância da realização de audiência prévia.

Mas este  § 6º do artigo 323 contém disposições impróprias. Primeiro, ao fazer reverter a multa, indeterminadamente, em favor da União ou do Estado, pois sempre que o legislador pretender que determinada matéria seja regulada por disposição complementar, expressamente assim o requererá. Depois, ao incluir o autor no ato suscetível de multa, dando prosseguimento ao processo. Ora, se para propor a ação é necessário ter legítimo interesse — como destacam a doutrina e o artigo 17 do PL 8.046/2010 — a ausência injustificada do autor à audiência de conciliação repercute na avaliação do seu interesse processual e, portanto, uma vez reconhecida a ausência injustificada, deveria ser decretado o indeferimento da inicial como estabelece o inciso III do artigo 305 do PL 8.046/2010. Importante destacar que se trata de ausência imotivada, sendo necessária, portanto, a abertura de prazo para justificação.

Sobre os descumprimentos a comandos judiciais definidos como atos atentatórios ao exercício da jurisdição.
Os atos e as omissões de má-fé, ou indiferentes, em que evidente o sentido de obstrução ao andamento do processo ou o exercício abusivo das próprias razões inserem-se na previsão do artigo 14 do CPC vigente e encontram-se sancionados no artigo 80 parágrafo 1º do PL 8.046/2010, sob denominação de atos atentatórios ao exercício da jurisdição. A recomendação, hoje vigente, do simples poder de o Juiz aplicar a multa, passa a ser um dever expresso, quando a parte não cumprir com exatidão as decisões de carater executivo ou mandamental ou criar embaraços à efetivação de pronunciamentos judiciais de natureza antecipatória ou final. Nada foi disposto, entretanto, sobre a gradação de aplicação da multa e sobre avaliação da gravidade ou não do descumprimento, mas apenas traçados limites gerais. Perdeu-se, neste ponto, a oportunidade de instrumentar o Juiz de forma clara quanto ao andamento dos processos.

Outros atos que possam revelar afronta à ética em geral ou simples desrespeito à liturgia processual mereceram medidas específicas como a intimação para devolução dos autos por excesso de prazo ou por retirada indevida no curso de prazo comum e a eliminação de anotações impróprias. Também reprimidos, embora não tenham sido classificados como configuradores de atentado ao exercício da jurisdição, o recurso ou a ação rescisória manifestamente incabíveis.

O quadro das demais sanções pecuniárias específicas no PL 8.046/2010
O projeto posto em discussão na Câmara dos Deputados com vistas à revogação do CPC vigente ― elaborado por um Comissão de Juristas e rediscutido pelo Senado, onde recebeu o substitutivo ora em discussão na Câmara sob o número PL 8.046/2010 ― mantém um total desapreço à adoção de um método para definição e subsequente sanção processual ou material das ilicitudes ocorridas no curso do processo civil.

A dispersão se torna ainda mais evidente na fixação de valor das multas, indo da vinculação ao salário mínimo — vedada pelo artigo 7, IV da Constituição Federal — à sanção, sem valor definido, quando se trata de determinar a exibição de documento pela parte contrária (art. 386) ou por terceiro (art. 366 § ún.).
Com multas vinculadas ao salário mínimo são punidos o lançamento indevido de cotas marginais nos autos (art. 169); a retenção injustificada do processo após intimação (art. 202 §1º); o pedido indevido de citação por edital (art. 227) e a litigância de má-fé nas causas de valor irrisório ou inestimável (art. 84, § 3º).

Aos graves descumprimentos das decisões mandamentais nas execuções de entrega de coisa certa (art. 763), de devolução de objeto custodiado na tutela de evidência (art. 278) são atribuídas multas diárias, até que se efetive o cumprimento, mas quando se trata de execução da obrigação de fazer ou não fazer fundada em título judicial (art. 780) está prevista uma multa periódica que significa não ser, necessariamente, diária. Do mesmo modo, é periódica a multa pelo não cumprimento espontâneo das Sentenças de fazer, não entregar e não fazer (art. 522 § 1º), mas será percentual no não cumprimento espontâneo, ou cumprimento insuficiente, das Sentenças de pagar quantia certa (art. 509 § 1º e 512).

Em limites percentuais “sobre o valor da causa” foram estabelecidas sanções pelos embargos declaratórios manifestamente protelatórios (art. 980); pela litigância de má-fé (art. 84); pela falta à audiência inicial de conciliação (art. 323 § 6º); no comando genérico sobre o descumprimento das decisões executivas ou mandamentais (art. 803 §§ 1º e 2º); o reembolso de despesas e honorários pagos pelo réu excluído por ser parte ilegítima (art. 328) e mais, sem qualquer justificativa, o depósito em caução pela interposição da Ação Rescisória (art. 921). Destaque-se que a multa pela interposição manifestamente inadmissível do Agravo Interno havia sido prevista inicialmente no Senado, mas foi excluída na redação final do substitutivo.

Multa percentual, também, foi estabelecida para suprir a mora do pagamento parcelado concedido nos embargos do devedor (art. 872)

Conclusão
É indiscutível que o aperfeiçoamento dos controles da administração pública criou novas oportunidades e meios facilitadores da efetividade da tutela civil, tais como, as informações autorizadas na internet ou privativas dos juízes; a penhora online; o acesso aos registros de propriedades móveis e às declarações de renda; os arquivos judiciais disponibilizados, mas é sobretudo através do conhecimento e do uso adequado de instrumentos processuais que a comunidade jurídica alcançará não somente a desejável presteza, mas a efetividade desta tutela.

Merece destaque, neste ponto, a pertinente observação do perfil traçado por Luís Roberto Barroso em O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas onde o autor comenta que, mesmo diante dos amplos poderes conferidos ao julgador no exercício da jurisdição civil ordinária, o típico juiz brasileiro, sem que isto importe em desmerecimento, acomoda-se no princípio da iniciativa da parte, descurando do impulso oficial que lhe cabe dar.

O princípio do impulso processual está preservado no artigo 2º do PL 8.046 aqui comentado. O doutrinador ainda aprofunda a observação ao lembrar que mesmo quando da produção de provas úteis ou indispensáveis à demonstração dos fatos é comum constatar-se inocultável descompromisso com o resultado final do processo e a realização efetiva de justiça. A crítica aqui exposta comprova a outra face da mesma moeda: se de um lado se exige um método coerente na lei para que o jurisdicionado cumpra com pontualidade as decisões judiciais; de outro há que se esperar que os julgadores mantenham o foco no impulso oficial que lhes cabe exercer e que tais objetivos permaneçam claros em seus provimentos.

Cabe, portanto, ao novo regime processual adotar um método fundamentado de sanção pecuniária, organizando o sistema e evitando que se tenha um conjunto de punições dispersas, ora em favor das partes, ora em favor do Estado, começando por:

1. Eliminar as qualificações irrelevantes e indiscriminadas de atos atentatórios à dignidade da justiça e atos atentatórios ao exercício da jurisdição;
2. Determinar expressamente que o juiz do cível encaminhe ao MP, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, os atos processuais onde configuradas infrações penais permanentes;
3. Estabelecer sanções punitivas de multa diária enquanto não cumprida a determinação judicial de fazer infungível ou não fazer, ou de entregar coisa determinada, em qualquer fase do processo, sempre ouvida antes a parte obrigada;
4. Deixar ao arbítrio do juiz e à construção da jurisprudência a fixação das sanções punitivas ou uso de meios que obtenham o mesmo resultado pretendido, quando comprovadas a má-fé, o dolo processual, o descumprimento da obrigação de fazer fungível e o não cumprimento espontâneo de obrigação de pagar, independentemente da apuração conexa dos prejuízos causados à parte contrária;
5. Transferir às entidades competentes aplicação de sanções administrativas aos atos dos procuradores praticados no processo em desacordo com a legislação própria;
6. Desenvolver, juntamente com estudos de outras áreas do conhecimento especializado, uma avaliação mais ampla sobre a eficiência da sanção premiada ou sanção premial, ampliando-a se positiva.
7. Tornar obrigatória a aplicação da pena acessória (astreinte) incorporada à Sentença e consistente na fixação da multa por dia de atraso no atendimento da condenação principal transitada em julgado.

Carlos Vaz Gomes Corrêa é consultor jurídico da Associação de Proteção e Defesa do Crédito do Consumidor (Prodeccon-RJ).
Revista Consultor Jurídico

Novo CPC: O método na previsão de sanções pecuniárias - parte 1

A sanção punitiva estudada neste comentário, com base no projeto do legislativo para um novo Código de Processo Civil, ora em discussão na Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), não desconsidera o entendimento doutrinário de que nem sempre a ameaça de agravamento da situação do executado com a previsão de sanções patrimoniais leva à obediência da determinação judicial, seja porque o executado não possui condições efetivas de cumprir o comando, seja porque não foi suficientemente estimulado a cumpri-lo. Não ingressei no campo da denominada sanção premiativa ou sanção premial — da qual a dispensa de custas e honorários de advogado pelo pagamento espontâneo na Ação Monitória é, no diploma vigente, o exemplo clássico — embora reconheça a importância de aprofundamento futuro do exame prático sobre o tema.

As ciências humanas têm métodos de compreensão e de interpretação do sentido das ações, das práticas, dos comportamentos, das políticas, pois, sendo o homem objeto dessas ciências, é um ser histórico cultural que produz as instituições e o sentido delas. Tal sentido é o que precisa ser conhecido. Assim, os atos processuais que a legislação pune devem resultar de uniformidade no método adotado para conceituá-los, sob pena de só se tornarem sancionáveis quando literalmente descritos, o que prejudica a amplitude que a medida deve ter para garantir a eficácia da decisão até então descumprida, objetivo principal a ser alcançado.

Cabe ao juiz prevenir e reprimir os atos atentatórios, aplicar medidas que assegurem o rigoroso cumprimento de ordem judicial e determinar o pagamento da multa cominada, mas a legislação precisa definir com clareza o campo da liberdade de atuação das partes interessadas e dos demais operadores do Direito envolvidos, para que o jurisdicionado possa perceber em que momento sua ação ou omissão constitui regular exercício do direito de resistir; ou prejudica a eficiência da Justiça; ou, apenas, descumpre determinação judicial não mandamental. Não podemos esquecer que atitudes processuais exercidas de boa-fé podem estar inseridas na liberdade constitucional de fazer alguma coisa que independa de previsão legal, como por exemplo o descumprimento de decisão evidentemente nula.

A sanção civil destina-se a obter, através da punição patrimonial, um caminho curto para o cumprimento da decisão e para o ressarcimento de perdas e danos causados à parte contrária pelo litigante de má-fé. São distintas, portanto, as situações em que a desobediência constitui crime (tipicidade e culpabilidade), daquelas em que configurado ato ilícito civil ou, finalmente, em que o descumprimento pode ser classificado como resistência lícita. Esta avaliação preliminar precisa ser feita pelo juiz do Cível, pois importa saber, também, se o dever descumprido coube à parte ou dependia da atuação do advogado. Este, embora sujeito exclusivamente aos estatutos da OAB, não se encontra isento de prejudicar interesse confiado ao seu patrocínio. No dizer de Michel Foucault ao descrever a Regra da Certeza Perfeita que, embora destinada ao Direito Penal, aplica-se aqui ao ilícito processual civil: “Que as leis que definem os crimes e prescrevem as penas sejam perfeitamente claras, a fim de que cada membro da sociedade possa distinguir as ações criminosas das ações virtuosas.”

Que razões preliminares distinguem os atos processuais que ensejam sanções civis, daqueles que sugerem instauração de processo de outra natureza?
O qualificativo dado a determinados atos processuais considerando-os como atentatórios à dignidade da Justiça e a outros como atentatórios ao exercício da jurisdição, não é suficiente para evidenciar a natureza jurídica da sanção admissível. Considere-se a diversidade das situações objetivas que podem ocorrer em um processo civil e perceberemos que as locuções qualificativas acolhidas pelo Projeto são imprecisas:

a) Atos graves que revelam o desapreço à autoridade, a indiferença ou, mais especificamente, o desacato, cometidos em qualquer fase do processo;
b) Descumprimento de Sentenças Mandamentais, em que o juiz manda e não simplesmente declara ou condena;
c) Atos de má-fé que visem impedir a efetivação de Sentenças já proferidas, e restritos, portanto, à fase de cumprimento ou de execução das Sentenças Declarativas, Constitutivas ou Condenatórias;
d) Atos de má-fé, ou indiferentes, em que demonstrada a intenção de obstruir o andamento do processo;
e) Atos praticados no exercício abusivo das próprias razões, ainda inexistente Sentença, e, por isto, propriamente prejudiciais ao exercício da jurisdição, como o obstáculo criado às citações ou a retenção de documentos de interesse de ambas as partes.
f) Atos omissivos que configurem resistência ao dever de boa-fé processual;
g) Comportamentos que ferem a ética em geral e os de desrespeito à liturgia processual, como a cota indevida nos autos.

Destaque-se que além dos parâmetros genéricos, outros critérios precisam ser levados em conta no exame da sanção aplicável pelo Juiz do Cível e dizem respeito à espécie da determinação a ser cumprida pela parte: se pagamento de quantia certa (juros de mora); obrigação de fazer infungível; obrigação de fazer fungível; obrigação de não fazer; interrupção de atividade nociva; entrega de coisa determinada, ressarcimento de danos processuais efetivamente causados à parte credora.

Portanto, cabe ao juiz do feito avaliar cada caso, independentemente de provocação da parte, tomando providências ou dando conhecimento à autoridade competente, ao constatar prática criminal.

Sobre os atos processuais definidos no Projeto como atentatórios à dignidade da Justiça.O cidadão encontra-se diante de novos princípios destinados a fortalecer a efetividade do Processo Civil brasileiro, princípios estes que, no dizer do ministro Luiz Fux na apresentação do projeto elaborado pela Comissão, devem resgatar a crença no Judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere.

O dispositivo abrangente que define atos atentatórios à dignidade da Justiça repete o parágrafo único do artigo 14 do CPC em vigor, que prevê, desde 2001, a aplicação de sanções penais, às partes que não cumpram com exatidão os provimentos mandamentais ou criem embaraços à efetivação de provimentos judiciais de natureza antecipatória ou final. Voltada agora para fortalecimento da tutela antecipada, a regra foi mantida no artigo 80 do PL 8.046/2010.

Dentro do conceito de que só se podem considerar como atentatórios à dignidade da Justiça aqueles atos que revelem má-fé e manifesto desapreço à autoridade em qualquer fase do processo e os praticados já na fase de cumprimento e execução das Sentenças, mas tendentes à obstar-lhes a efetividade, temos, no atual artigo 600 do CPC o dispositivo que pune hipóteses mais representativas da resistência à execução. A omissão no cumprimento do dever, uma vez intimado o devedor, é punida com multa não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, e o dispositivo ressalva o cabimento de outras sanções de natureza processual ou material. A multa reverte em favor do credor e pode ser exigida na própria execução.

O artigo 733 do PL 8.046/2010 reproduz por inteiro o artigo 600 e incisos vigentes, renumerando-os e acrescentando o novo inciso III relativo aos embaraços criados pelo devedor à realização da penhora. A inserção deste inciso está ligada à configuração inovadora do parágrafo 6º do artigo 857 do PL 8.046/2011 que considera expressamente ato atentatório à dignidade da Justiça a suscitação infundada de vício do bem em leilão com o objetivo de ensejar a desistência do arrematante. Ao contrário da sistemática adotada nas demais sanções, o dispositivo não estabelece critérios percentuais nem sobre a destinação da multa.

Finalmente, o artigo 736 do PL 8.046/2010, estabelece que a cobrança de multa ou indenização decorrentes da litigância de má-fé ou de prática de ato atentatório à dignidade da Justiça será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, fórmula que, certamente, complicará quando se tratar da multa em favor da União ou do Estado como terceiro destinatário. Silencia sobre a cobrança de multa nos atos atentatórios ao exercício da jurisdição.

Outras sanções dependem de promoção do MP a quem, habitualmente, os pedidos em sede processual civil deverão ser encaminhados. Não se tem notícia de decretação da prisão no juízo cível — como sugerem alguns doutrinadores — pelo fato de a desobediência constituir crime continuado, em flagrante permanente.
(...)

Carlos Vaz Gomes Corrêa é consultor jurídico da Associação de Proteção e Defesa do Crédito do Consumidor (Prodeccon-RJ).
Revista Consultor Jurídico

Assessor jurídico do MP não pode exercer advocacia

As atividades exercidas por assessores jurídicos do Ministério Público são incompatíveis com o exercício da advocacia. A conclusão é da 1ª Turma do STJ, que deu provimento a recurso levado pelo estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça local. Em seu voto, o ministro Benedito Gonçalves ressaltou que servidores do MP têm acesso a informações privilegiadas dos processos.

Um assessor do MP estadual entrou com ação para manter o direito de advogar, o que foi assegurado em primeira instância. No julgamento da apelação do estado, o TJRS manteve a sentença por considerar que não houve informação alguma no concurso público sobre a proibição do exercício da advocacia, nem foi solicitada a baixa da inscrição do servidor na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O tribunal gaúcho também observou que o artigo 28 do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), que determina serem incompatíveis as atividades dos bacharéis e os cargos ou funções em qualquer órgão vinculado direta ou indiretamente ao Judiciário, não seria aplicável aos servidores do MP. Por fim, apontou que o Estatuto da OAB também não faz restrições a esses servidores.

No recurso ao STJ, o estado afirmou haver ofensa ao artigo 28 e 30 do Estatuto da Advocacia, pois a vedação abrangeria não só servidores do Judiciário, mas os que exercem funções vinculadas ao Poder.

O relator do processo, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou inicialmente que a Constituição Federal de 1988 deu elevado status ao MP, quase o designando um “quarto poder”, com ampla independência. “Todavia, não se pode olvidar que as nobres atividades desempenhadas pelo MP, à exceção das medidas preparatórias, estão umbilicalmente ligadas às tarefas exercidas pelo Poder Judiciário”, alertou.

Isso é claramente expresso, destacou o ministro Gonçalves, no artigo 127 da Constituição, que coloca o MP como instituição essencial à função jurisdicional. “Sob esse ângulo, os servidores do MP têm acesso a processos judiciais, elaboram pareceres e detêm informações privilegiadas, em condições idênticas aos dos servidores do Judiciário”, apontou.

Para o ministro, impor a restrição a uns e não a outros seria dar tratamento desigual àqueles em igualdade de condições. Por fim, o ministro informou que o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução 27, que vedou a advocacia para seus servidores efetivos e comissionados.

Todos os demais ministros da 1ª Turma acompanharam o voto do relator e deram provimento ao recurso. 

Resp 997.714
Revista Consultor Jurídico

STJ constrói jurisprudência sobre alienação parental

Ainda uma novidade no Judiciário brasileiro, a alienação parental vem ganhando espaço no Direito de Família e, se não detectada e tratada com rapidez, pode ter efeitos catastróficos. “Síndrome da Alienação Parental” (SAP) é o termo proposto pelo psicólogo americano Richard Gardner, em 1985, para a situação em que a mãe ou o pai de uma criança a induz a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relação a ele.

Os casos mais comuns de alienação parental estão associados a situações em que a ruptura da vida conjugal gera em um dos pais uma tendência vingativa. Quando ele não consegue aceitar a separação, começa um processo de destruição, vingança, desmoralização e descrédito do ex-cônjuge. Nesse processo vingativo, o filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao ex-parceiro.

Apenas em 2010 a alienação parental foi inserida no Direito brasileiro, e já chegou ao STJ como tema de processos. A Lei 12.318/10 conceitua a alienação parental como “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. Estão exemplificadas no dispositivo atitudes caracterizadoras da alienação parental e, além disso, existe a previsão de punições para seus praticantes.

Características
Nos casos identificados como alienação parental, um dos pais (o genitor alienante) procura excluir o outro (genitor alienado) da vida dos filhos, não o incluindo nas decisões mais importantes sobre a vida das crianças. O alienante também interfere nas visitas que o alienado tem com as crianças, controlando os horários e o impedindo de exceder seu tempo com os filhos. Além disso, ele inclui a criança no conflito entre os genitores, denegrindo a imagem do outro genitor e, às vezes, até fazendo falsas acusações.

“Com maior frequência do que se supõe, reiteradas barreiras são colocadas pelo guardião com relação às visitas. Esses artifícios e manobras vão desde compromissos de última hora, doenças inexistentes, e o pior disso tudo é que ocorre por um egoísmo fruto da animosidade dos ex-cônjuges, com a criança sendo utilizada como instrumento de vingança”, diz Felipe Niemezewsky da Rosa em seu livro A síndrome de alienação parental nos casos de separações judiciais no direito civil brasileiro.

Consequências
No centro desse conflito, a criança passa a ter sentimentos negativos em relação ao genitor alienado, além de guardar memórias e experiências exageradas ou mesmo falsas – implantadas pelo genitor alienante em um processo também chamado de “lavagem cerebral” (brainwashing).

Ao mesmo tempo, as crianças estão mais sujeitas a sofrer depressão, ansiedade, ter baixa autoestima e dificuldade para se relacionar posteriormente. “É importante notar que a doutrinação de uma criança através da SAP é uma forma de abuso – abuso emocional –, porque pode razoavelmente conduzir ao enfraquecimento progressivo da ligação psicológica entre a criança e um genitor amoroso. Em muitos casos pode conduzir à destruição total dessa ligação, com alienação por toda a vida”, explica Richard Gardner, criador do termo, em artigo sobre a Síndrome da Alienação Parental publicado na internet, em site mantido por pais, mães, familiares e colaboradores.

Ou seja, os maiores prejuízos não são do genitor alienado, e sim da criança. Os sintomas mais comuns para as crianças alienadas são: ansiedade, medo, insegurança, isolamento, depressão, comportamento hostil, falta de organização, dificuldade na escola, dupla personalidade. Além disso, por conta do comportamento abusivo ao qual a criança está sujeita, há prejuízo também para todos os outros que participam de sua vida afetiva: colegas, professores, familiares.

Papel do Judiciário
Para a especialista Hildeliza Cabral, o Judiciário não deve ser a primeira opção. “Detectada a situação, deve o genitor alienado procurar apoio psicossocial para a vítima e iniciar o acompanhamento psicoterapêutico. Em não conseguindo estabelecer diálogo com o alienante, negando-se ele a participar do processo de reconstrução do relacionamento, deve o alienado requerer ao Juízo da Vara de Família, Infância e Juventude as providências cabíveis”, escreve em artigo sobre os efeitos jurídicos da SAP.

Analdino Rodrigues, presidente da ONG Apase (Associação de Pais e Mães Separados), concorda que o Judiciário só deve ser procurado em último caso, e que os pais devem buscar o entendimento por meio do bom-senso. Só se isso não for possível é que o Judiciário deve ser procurado como mediador. A ONG atua na conscientização e informação sobre temas ligados à guarda de crianças, como alienação parental e guarda compartilhada, e atuou na formulação e aprovação da lei de alienação parental.

Porém, a alienação parental ainda é uma novidade para os tribunais brasileiros. “Por tratar-se de um tema muito atual, ainda não existem muita jurisprudência disponível, justamente por ser um assunto em estudo e que ainda enfrenta muitas dificuldades para ser reconhecido no processo”, diz Felipe Rosa.

Entretanto, ainda assim a Justiça pode ter um papel decisivo na resolução dos conflitos: “O Judiciário só necessita de técnicos qualificados (psicólogos e assistentes sociais), especialistas em alienação, para saber a gradação da mesma, ou seja, para saber até que ponto a saúde física e psicológica da criança ou adolescente está comprometida.”

No STJ
O primeiro caso de alienação parental chegou ao STJ em um conflito de competência entre os juízos de direito de Paraíba do Sul (RJ) e Goiânia (GO). Diversas ações relacionadas à guarda de duas crianças tramitavam no juízo goiano, residência original delas. O juízo fluminense declarou ser competente para julgar uma ação ajuizada em Goiânia pela mãe, detentora da guarda das crianças, buscando suspender as visitas do pai (CC 94.723).

A alegação era de que o pai seria violento e que teria abusado sexualmente da filha. Por isso, a mãe “fugiu” para o Rio de Janeiro com o apoio do Provita (Programa de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas). Já na ação de guarda ajuizada pelo pai das crianças, a alegação era de que a mãe sofreria da Síndrome de Alienação Parental – a causa de todas as denúncias da mãe, denegrindo a imagem paterna.

Nenhuma das denúncias contra o pai foi comprovada, ao contrário dos problemas psicológicos da mãe. Foi identificada pela perícia a Síndrome da Alienação Parental na mãe das crianças. Além de implantar memórias falsas, como a de violência e abuso sexual, ela se mudou repentinamente para o estado do Rio de Janeiro depois da sentença que julgou improcedente uma ação que buscava privar o pai do convívio dos filhos.

Sobre a questão da mudança de domicílio, o juízo goiano decidiu pela observância ao artigo 87 do Código de Processo Civil, em detrimento do artigo 147, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). De acordo com o primeiro, o processo ficaria em Goiânia, onde foi originalmente proposto. Se observado o segundo, o processo deveria ser julgado em Paraíba do Sul, onde foi fixado o domicílio da mãe.

Para o ministro Aldir Passarinho Junior (aposentado), relator do conflito na Segunda Seção, as ações da mãe contrariavam o princípio do melhor interesse das crianças, pois, mesmo com separação ou divórcio, é importante manter um ambiente semelhante àquele a que a criança estava acostumada. Ou seja, a permanência dela na mesma casa e na mesma escola era recomendável.

O ministro considerou correta a aplicação do CPC pelo juízo goiano para resguardar o interesse das crianças, pois o outro entendimento dificultaria o retorno delas ao pai – e também aos outros parentes residentes em Goiânia, inclusive os avós maternos, importantes para elas.

Exceção à regra
No julgamento de embargos de declaração em outro conflito de competência, o ministro Raul Araújo destacou que o caso acima é uma exceção, devendo ser levada em consideração a peculiaridade do fato. Em outra situação de mudança de domicílio, o ministro considerou correta a aplicação do artigo 147, inciso I, do ECA, e não o CPC (CC 108.689).

O ministro explicou que os julgamentos do STJ que aplicam o artigo 87 do CPC são hipóteses excepcionais, em que é “clara a existência de alienação parental em razão de sucessivas mudanças de endereço da mãe com o único intuito de deslocar artificialmente o feito”. Não seria o que ocorreu no caso, em que as mudanças de endereço se justificavam por ser o companheiro da genitora militar do Exército.

Guarda compartilhada
A guarda compartilhada foi regulamentada pela Lei 11.698/2008. Esse tipo de guarda permite que ambos os pais participem da formação do filho, tendo influência nas decisões de sua vida. Nesse caso, os pais compartilham o exercício do poder familiar, ao contrário da guarda unilateral, que enfraquece o exercício desse poder, pois o genitor que não exerce a guarda perde o seu poder, distanciando-se dos filhos e sendo excluído da formação das crianças. Ele, muitas vezes, apenas exerce uma fiscalização frouxa e, muitas vezes, inócua.

Para a ministra Nancy Andrighi, “os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai ou mãe vivos, onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda”. As considerações foram feitas ao analisar um caso de disputa de guarda definitiva (REsp 1.251.000).

De acordo com a ministra, “a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.”

A ministra Nancy Andrighi considerou, ao analisar um caso de disputa da guarda definitiva, que não era necessário haver consenso dos pais para a aplicação da guarda compartilhada, pois o foco é o melhor interesse do menor, princípio norteador das relações envolvendo filhos. O entendimento de que é inviável a guarda compartilhada sem consenso fere esse princípio, pois só observa a existência de conflito entre os pais, ignorando o melhor interesse da criança. “Não se busca extirpar as diferenças existentes entre o antigo casal, mas sim, evitar impasses que inviabilizem a guarda compartilhada”, explicou a ministra.

“Com a guarda compartilhada, o ex-casal passa a se relacionar ao menos formalmente, buscando melhores formas de criar e educar os seus filhos”, explica o presidente da Apase. “Logo, a guarda compartilhada é um importantíssimo caminho para inibir a alienação parental”, completa Rodrigues. A ONG também atuou na formulação e aprovação do projeto de lei da guarda compartilhada.

O ideal é que ambos os genitores concordem e se esforcem para que a guarda dê certo. Porém, muitas vezes, a separação ou divórcio acontecem num ambiente de conflito ou distanciamento entre o casal – essas situações são propícias para o desenvolvimento da alienação parental. A guarda compartilhada pode prevenir (ou mesmo remediar) a alienação parental, por estimular a participação de ambos os pais na vida da criança. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Revista Consultor Jurídico

domingo, 27 de novembro de 2011

Acordos Extrajudiciais - O protagonismo da Defensoria Pública

Não raro, pessoas procuram a Defensoria Pública, que tantos processos tem de lidar por dia, para ajuizar ações de baixo (às vezes baixíssimo) valor; questões simples que, com uma boa conversa, poderiam ser resolvidas de forma gratuita, simples, rápida e justa, nos Juizados Especiais. Ou ainda, buscam da Defensoria para realizar acordo em questões se superlativa importância, como pedido de alimentos[49]

Nesse mister, urge exaltar o entendimento da Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual, ao analisar um processo onde a mãe de um menor, face ao pedido de prisão pelo não pagamento de pensão por parte do pai, decidiu ser cabível a prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia decorrente de acordo extrajudicial realizado entre as partes através da Defensoria Pública Estadual e referendado por Defensor Público, ou seja, aquele não baseado em decisão da Justiça. A primeira instância extinguiu o processo porque o título executivo extrajudicial, em tese, não poderia ser executado, uma vez que deveria ter sido homologado por um Juiz. O Eg. Tribunal de Justiça mineiro, por sua vez, negou provimento ao pedido por entender que a execução da dívida exigiria título judicial, ou seja, sentença ou decisão que concedeu o pagamento liminar em ação de alimentos.
 
No STJ, a mãe argumentou que a transação assinada perante a Defensoria Pública seria um instrumento adequado para execução de alimentos. O relator, ministro Massami Uyeda, havia admitido que, na execução de obrigação alimentar estipulada por meio de acordo extrajudicial, não seria possível impor a pena de prisão civil, mas um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi modificou o entendimento do relator. Para a ministra, o artigo 733 do Código de Processo Civil (CPC) não faz referência ao título executivo extrajudicial, “porque, na época em que o CPC entrou em vigor, a única forma de se constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Ocorre que, posteriormente, foram introduzidas alterações no ordenamento jurídico permitindo a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais, dispensando-se a homologação pelo Poder Judiciário”. O entendimento que passou a prevalecer na Terceira Turma, depois do voto-vista da ministra Nancy Andrighi. Conforme a análise da ministra, “o entendimento de que o acordo realizado fora do processo afasta o uso da prisão civil é um incentivo à desídia do devedor de alimentos que optou pela via extrajudicial e viola o direito fundamental do credor de receber, regularmente, os valores necessários à sua subsistência”.[50] Esse entendimento, além do mais, assinalou a ministra, está em harmonia com a tendência do ordenamento jurídico de incentivar a resolução de conflitos pela autocomposição. Em votação unânime, a Terceira Turma determinou o prosseguimento da execução.

Destarte, pode-se ver que o STJ vem tentando, paulatinamente, dotar os acordos extrajudiciais de legitimidade jurídica, o que, por óbvio, é um grade passo para a aceitação dos meios alternativos. Temos, por enquanto, um motivo para comemorar e parabenizar o entendimento (corretíssimo, registre-se) da Ministra e, por conseqüência, da Terceira Turma do Colendo STJ.

 JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.

Autotutela e Autocomposição

Autotutela

Trata-se de solução do conflito de interesses que se dá pela imposição da vontade de uma das partes, em detrimento do interesse do outro. É, portanto, uma solução egoísta e parcial do litígio. O “juiz” da causa é uma das partes.

Em regra, a autotutela é vedada pelos ordenamentos jurídicos dos povos civilizados. É uma conduta tipificada como CRIME, pois o exercício arbitrário das próprias razões (se for um particular) e exercício arbitrário ou abuso de poder (se for o Estado, em sentido amplo).[45] Como mecanismo de solução de conflitos, entretanto, ainda vige em alguns pontos do ordenamento, como, por exemplo, ocorre na legitima defesa, no direito de greve, no direito de retenção e no privilégio do poder público de executar os seus próprios atos, o que se dá o nome de autoexecutoriedade, a qual é um princípio da Administração Pública.[46]

Autocomposição

Quando se fala de “autocomposição”, está-se falando de uma forma de solucionar um conflito a partir do consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio (em todo ou em parte) em favor do interesse de outrem. É, em última análise, uma solução altruísta do litígio. Nas palavras do mestre DIDIER JR. “Autocomposição é o gênero do qual são espécies: a) Transação: concessões mútuas; b) Submissão de um à pretensão do outro; reconhecimento da procedência do pedido; c) Renúncia da pretensão deduzida”.[47]

 JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.

sábado, 26 de novembro de 2011

Prescrição

O fundamento principal da prescrição, é a inércia ou a negligência do credor ou titular da pretensão correspondente. Com efeito, o interesse social exige que tenham solução definitiva as situações contrárias ao direito, ou mesmo pendentes, por certo lapso de tempo. Se o credor ou titular de um direito permanece inerte, sem providenciar o efetivo exercício de seu direito, através do pedido de prestação jurisdicional consubstanciado na propositura da ação, sua conduta provoca o estabelecimento de incertezas que a ordem jurídica condena e repele, razão porque ele impõe um termo para sua cessação. Daí por que Clóvis Bevilaqua afirma que: "prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua carga defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo".

Como doutrina CAMARA LEAL [02] existe uma multiplicidade de teses oferecidas pelos escritores para embasar o fundamento jurídico do instituto da prescrição: o da ação destruidora no tempo, CONIELLO; o do castigo à negligência, indicado por SAVIGNY; o da presunção de abandono ou renúncia, sugerido por CARVALHO DE MENDONÇA; dentre outras. Contudo, prevalece o entendimento adotado pela maioria dos escritores: o do interesse social pela estabilidade das relações jurídicas.

Assim, pode-se concluir que, tendo por escopo extinguir as ações, a prescrição foi instituída para que a instabilidade do direito não viesse a perpetuar-se com sacrifício da harmonia social, que é o piso sobre o qual se assenta a ordem pública.
"A proteção, que se contém nas regras jurídicas sobre prescrição, corresponde à experiência humana de ser pouco provável a existência de direitos, ou ainda existirem direitos, que longo tempo não foram invocados. Não é esse, porém, o seu fundamento. Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina. Os prazos do Código Comercial correspondem a concepção da vida já ultrapassada; porém o mesmo já se pode dizer de alguns prazos do Código Civil. A vida corre célere, — mais ainda na era da máquina" (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. t. VI, § 662, capítulo IV – Conceito da Prescrição – Fato Jurídico da Prescrição.).

LUZ, Marcos Caires. Prescrição intercorrente fiscal de débitos tributários. Exegese e aplicação do artigo 40 da Lei Federal nº 6.830/80 como forma de superar a inconstitucionalidade das alterações advindas com a Lei Federal 11.051/2004 e o conceito de inércia absoluta enraizado na jurisprudência nacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3049, 6 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20371>.

Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel

Quando da realização de um contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, há um desdobramento da propriedade, ou seja, o devedor transfere ao credor a propriedade resolúvel ou indireta (Lei n. 9.514/97, artigos. 22 a 33) como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação.

Ainda sobre as características da alienação fiduciária de bens imóveis, nas lições de Namem Melhim Chalum[2] in verbis:
[...]
"Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal." [...]
A legislação foi bem didática quanto ao instituto, consoante se infere do artigo 22 da Lei nº 9.514/1997 o conceito de alienação fiduciária de bem imóvel, in verbis:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
§ 1º  A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
IV - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2º  Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
Da intelecção dos dispositivos acima, depreende-se o caráter acessório do direito real de garantia caracterizado pela propriedade fiduciária, porquanto seu escopo é resguardar o direito à satisfação do crédito, objeto principal.

Há de se explicar, ainda, sobre o pacto denominado pacto comissório.

Esse instituto veda que o credor fiduciário (possuidor indireto) consolide a propriedade em nome próprio, por meio da retomada do imóvel do devedor fiduciante (possuidor direto), sem levar o bem à hasta pública para aquisição por terceiros.

Essa vedação (pacto comissório) decorre da interpretação do art. 27, da Lei n. 9.514/1997 senão vejamos:
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes.
§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.
§ 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:
I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;
II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.
§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.
§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.
§ 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio.
§ 7º Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8º Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
A proibição do pacto comissório é corroborada, também, pelo art. 1.428 (outrora presente no art. 765 do CC de 1.916) do Código Civil, pois consoante texto expresso do artigo 1.428 do novo Código Civil é "nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".

Desse modo, o ordenamento normativo pátrio, em especial, o Código Civil veda o preceito a cláusula comissória, também denominada lex comissoria ou pacto comissório.

Na lição do saudoso Clóvis Beviláqua [3] aquela consiste na estipulação de que o credor ficará com a coisa dada em garantia real, se a dívida não for paga no vencimento (Direito das Coisas, v. II, p. 40).

Pois bem, em apertada síntese, uma vez constatada a inadimplência do devedor, o credor poderá recuperar a propriedade direta (posse) do bem, mas com o encargo de vendê-lo para, com o produto da venda, satisfazer o seu crédito.

PEREIRA, Francisco José de Andrade. Alienação fiduciária em garantia e incompatibilidade com os imóveis da União em regime de ocupação. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3059, 16 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20433>.


Médico não tem obrigação com resultado, decide TJ-SP

A relação contratual envolvendo serviços médicos é sui generis e, portanto, tem obrigação de meio e não de resultado. Com esta observação, a 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou pedido de indenização contra um médico e um hospital por acusação de erro médico e sequelas físicas e psicológicas decorrentes dele. Cabe recurso.

O desembargador relator do caso, Luís Francisco Aguilar Cortez, explicou na decisão que a obrigação do médico é seguir as regras e métodos da sua profissão. “Diante da inevitável complexidade das intervenções no organismo humano, sobretudo nesse caso, onde era necessária, deve ser considerado o risco inerente a atividade e mesmo verificada qual foi a causa determinante para o constatado”, escreveu.

Diante da sentença contra o seu pedido, o paciente recorreu ao Tribunal de Justiça insistindo na responsabilidade civil do médico e do hospital porque, depois da cirurgia, perdeu movimentos da mão esquerda e das pernas, abalos psicológicos e dificuldades para trabalhar. O autor da ação pedia indenização por danos morais, tratamento psicológico, cirurgia reparadora e pensão mensal vitalícia.

Ele afirma que foi ao hospital depois de um ferimento no punho esquerdo provocado por acidente com vidraça, tendo o médico feito os primeiros socorros. No entanto, constatou-se que o corte atingiu os nervos de sua mão e foi necessário fazer uma cirurgia para enxerto de nervos, extraído de suas pernas, o que, segundo o autor, causou-lhe perda de movimentos.

O médico alega que o sofrimento do autor é decorrente da gravidade do acidente, que, de fato, deixou sequelas, não por conta de sua conduta. Segundo ele, a cirurgia foi bem sucedida, salvando o paciente de uma possível amputação da mão esquerda.

Segundo o desembargador Aguilar Cortez, para que haja responsabilidade e possível indenização do réu, é preciso, em relação ao médico, a prova de culpa, como prevê o artigo 14 do parágrafo 4 do Código de Defesa do Consumidor (a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa). Em relação ao hospital, aplica-se também o artigo 14 do CDC, no que diz respeito aos defeitos na prestação de serviços.

Pesou na decisão do desembargador o fato de o próprio autor ter relatado em depoimento que fora avisado da gravidade da lesão e ainda assim não terminou o tratamento indicado pelo médico. Outro fator determinante foram as conclusões apontadas pelo laudo pericial, que também não permitiram culpar o procedimento profissional, atestando que o tratamento apontado pelo médico foi condizente com o diagnóstico.

Ainda segundo a perícia “pelos documentos acostados aos autos, não há como estabelecer qualquer negligência, imprudência ou imperícia por parte dos réus”. Tampouco os testemunhos orais conseguiram comprovas a culpa do médico e do hospital.

Por fim, o relator acompanhou o entendimento do juiz na sentença, a qual afirma que “não há nulidade no laudo pericial elaborado, vez que foi realizado por perito médico do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo (Imesc), em conformidade com os padrões técnicos exigidos, tendo analisado as condutas e os procedimentos adotados pelos réus, respondeu satisfatoriamente aos quesitos formulados pelas partes e abordou todos os pontos relevantes para a formação do convencimento do juiz”.

Processo 0114905-14.2006.8.26.0000

Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

sexta-feira, 25 de novembro de 2011

Senado amplia para todo país as restrições a fumantes

Os senadores aprovaram, na terça-feira (22/11), um projeto que proíbe o fumo em locais fechados em todo o país. As informações são do site de notícias G1. A mudança vale tanto para locais públicos como os privados, mas o texto ainda será enviado para sanção da presidente Dilma Rousseff. A proposta foi incluída na Medida Provisória 540/2001, que previa também outros temas, como a utilização de recursos do FGTS em obras da Copa.

De acordo com o texto da emenda, o Executivo vai precisar regulamentar o artigo que trata sobre o fumo. Atualmente, o fumo em locais fechados já é proibido por leis estaduais, como em Rio, São Paulo e Paraná. O texto amplia ainda as restrições à propaganda do cigarro, com aumento da advertência sobre os riscos do fumo. A publicidade em pontos de vendas também fica proibida,"com exceção apenas da exposição dos refetidos produtos nos locais de venda".

De acordo com a reportagem do jornal Folha de S.Paulo, o senador Humberto Costa (PT-PE), afirmou que os parlamentares da base governista devem trabalhar para que a presidente Dilma vete a volta da propaganda do tabaco. De acordo com Costa, a emenda criticada nesse sentido pela oposição não constava da MP original e foi enxertada na Câmara.

De acordo com o Ministério da Saúde, o texto também prevê aumento na carga tributária dos cigarros, além de fixar preço mínimo de venda do produto no varejo. A alíquota fica em 300% do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para o cigarro, previsto para 2012. A medida torna obrigatório o aumento de avisos sobre os malefícios do fumo, que deverão aparecer em 30% da área frontal do maço de cigarros, a partir de 1º de janeiro de 2016. 

Revista Consultor Jurídico

quarta-feira, 23 de novembro de 2011

Herdeiro pode suceder quem morreu em ação de dano moral

O direito da ação por dano moral transmite-se ao herdeiro com a morte do seu titular. Isso porque transmite-se o direito de ação, de caráter patrimonial. No caso, os herdeiros de um juiz pleiteavam a habilitação na ação de indenização proposta por ele. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou o pedido procedente.

Em primeira instância, o pedido de reparação foi julgado procedente. Depois da morte do juiz, os herdeiros requereram habilitação para figurar em seu lugar. O Tribunal de Justiça do Rio acatou o pedido. A empresa recorreu com a alegação de que a transmissão da ação indenizatória aos herdeiros seria impossível pelo seu caráter personalíssimo.

A ministra relatora Nancy Andrighi, porém, considerou que o direito à indenização por violação moral transmite-se com o morte do titular do direito. “O direito que se sucede é o de ação, de caráter patrimonial, e não o direito moral em si, personalíssimo por natureza e, portanto, intransmissível”, explicou a ministra. Já o valor da indenização, a ministra considerou excessívo e o reduziu ao correspondente a 15 meses de subsídios do juiz — que seria superior a R$ 300 mil — para R$ 200 mil.

De acordo com a ação de indenização, o juiz foi alvo de “graves ofensas” contidas em representação apresentada por uma empresa ao Ministério Público de São Paulo, o que determinou a abertura de procedimento penal pela Polícia Civil. As ofensas a ele foram feitas após sentença condenatória desfavorável à empresa. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Revista Consultor Jurídico

Gabaritos dos exercícios de Civil 1

8ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I  - ERRO
1-d, 2-a, 3-d, 4-d, 5-d, 6-e, 7-c.

9ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I  - DOLO
1- b, 2-b, 3-d, 4-a, 5-b, 6-c, 7-c, 8-a, 9-a, 10-d, 11-d, 12-e.

10ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I  - COAÇÂO
1-b, 2-d, 3-c, 4-c, 5-b.

11ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I  - ESTADO DE PERIGO
1-c, 2-d, 3-d, 4-c, 5-d.

12ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I  - LESÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES
1-b, 2-d, 3-a, 4-b, 5-d, 6-d.

13ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I  - SIMULAÇÃO
1-a, 2-d, 3-b, 4-b, 5-b, 6-c, 7-c, 8-a, 9-c, 10-a, 11-d, 12-a, 13-d.

14ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I  - NULIDADE E ANULAÇÃO
1-b, 2-b, 3-a, 4-c, 5-d, 6-a, 7-c.

15ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I
1-b, 2-d, 3-c, 4-c, 5-c, 6-b, 7-c, 8-d, 9-c, 10-a, 11-c, 12-b.

15ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I – (ATO ILÍCITO E PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA)

15ª LISTA DE EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL I – (ATO ILÍCITO E PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA)
PROF.ª PATRICIA DONZELE

1. Marque a alternativa que não é verdade quando se fala em ato ilícito: (62º Exame OAB MS)
a)      Por sua natureza, sujeita o agente não possibilitando gerar qualquer situação em seu próprio benefício;
b)      Pela atuação do agente, resultará em direitos e/ou vantagens para sua pessoa;
c)      Resulta em dano moral e/ou material decorrente de atuação comissiva ou omissiva e, existindo nexo de causalidade, gera obrigação de reparar;
d)     Atuação psíquica e volitiva, em desacordo ou inobservância ao ordenamento jurídico.

2. O ato ilícito: (OAB-MS – 75º exame)
a)      Gera a obrigação de indenizar em caso de exercício irregular ou abusivo de direito e desde que presente o elemento volitivo do agente;
b)      E a obrigação de indenizar, ocorrem sempre que advém de um ato lesivo;
c)      Decorre da vontade e cessa diante da finalidade social, boa-fé e bons costumes;
d)     Não se configura diante de ofensa ao direito alheio e dentro de determinadas circunstâncias.

3. Os três elementos que ensejam a indenização civil são....  (OAB/AL 2000)
a) Fato lesivo, dano e contrariedade a direito.
b) Contrariedade a direito, dano e culpa.
c) Fato lesivo, dano e nexo causal.
d) NDR.

4. Sobre PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA é certo afirmar que: (62º Exame OAB MS)
a)      Prescrição pode ser declarada “ex offício”;
b)      Os prazos decadenciais podem ser suspensos/interrompidos e os prescricionais não o podem;
c)      São requisitos da prescrição: inatividade do titular do direito e transcurso de tempo;
d)     Decadência é “a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela durante um determinado espaço de tempo”.

5. Assinale a proposição correta: (63º Exame OAB MS)
a) São elementos da prescrição extintiva: a inércia do titular ante a violação do seu direito e o transcurso de tempo fixado em lei; o principal efeito da prescrição é a perda do direito do titular que não o exerceu tempestivamente;
b) O protesto cambial e a apresentação de título de crédito em juízo de inventário ou concurso de credores são causas de interrupção da prescrição;
c) Os prazos de decadência não admitem suspensão ou interrupção, fluindo inexoravelmente contra quem quer que seja;
d) A prescrição de direitos patrimoniais não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, que sobre ela só deve pronunciar-se se houver alegação das partes.

6. Sobre PRESCRIÇÃO é falso afirmar que: (OAB-MS – 68º exame)
a) A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu herdeiro;
b) As pessoas jurídicas não estão sujeitas aos efeitos da prescrição;
c) O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas partes;
d) Com o principal prescrevem os direitos acessórios.

7. Com relação à prescrição e decadência é correto afirmar: (OAB-MS – 75º exame)
a)      A alegação da prescrição poderá ser feita pelo fiador e pelo herdeiro do prescribente; a decadência somente pode ser renunciada após a consumação do prazo legal;
b)      A prescrição e a decadência admitem suspensão, impedimento e interrupção;
c)      A argüição do interessado não é necessário para se decretar a decadência; na prescrição, o juiz conhece de ofício para favorecer absolutamente incapaz;
d)     A prescrição diante de obrigação divisível se suspende para todos os coobrigados; a decadência, mesmo a convencional, permite a alegação de oficio pelo magistrado.

8. Assinale a alternativa correta:
a) A interrupção da prescrição não pode ser promovida por terceiro interessado.
b) Se ordenada por juiz incompetente, a citação pessoal do devedor não interrompe a
prescrição.
c) A interrupção da prescrição, promovida pelo credor ao devedor principal, não prejudica o fiador.
d) A prescrição corre contra os relativamente capazes.

9. (OAB/GO 12/05) Indique a alternativa correta, no que tange à prescrição:
a) Não se pode renunciar à prescrição.
b) Os prazos de prescrição podem ser alterados por acordo das partes.
c) O juiz pode reconhecer, de ofício, a prescrição em favor do absolutamente incapaz.
d) A prescrição iniciada contra uma pessoa não continua a correr contra seu sucessor.

10. (ESAF/PFN/98) Aponte a opção falsa.
a) O juiz só pode conhecer, ex officio, a decadência ex vi voluntatis.
b) A decadência ex vi legis, por ser de ordem pública, é irrenunciável.
c) São imprescritíveis as ações que versam sobre os direitos da personalidade.
d) A prescrição pode ser alegada em qualquer instância ou fase do processo, pela parte a quem aproveita.
e) A causa suspensiva da prescrição é a circunstância que paralisa temporariamente seu curso, de modo que, superado o fato suspensivo, a prescrição continua a correr, computado o tempo decorrido antes dele.

11. (ESAF/ASSISTENTE JURIDICO/99) Se ausentes do Brasil, em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios, retornarem ao país, a prescrição que, contra eles não corria, volta a correr, computando-se o tempo decorrido antes de sua ausência, porque tal ausência era:
a) Causa interruptiva da prescrição
b) Caso de prescrição ordinária interrompida
c) Causa suspensiva da prescrição
d) Caso de prescrição longi temporis
e) Causa impeditiva da prescrição

12. (OAB/MG ago/05) São causas que interrompem a prescrição, exceto:
a) o protesto cambial.
b) a constituição do devedor em mora por ato judicial.
c) o ato extrajudicial, que importa no reconhecimento do direito pelo devedor.
d) a pendência de ação de evicção.