Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel

Quando da realização de um contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, há um desdobramento da propriedade, ou seja, o devedor transfere ao credor a propriedade resolúvel ou indireta (Lei n. 9.514/97, artigos. 22 a 33) como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação.

Ainda sobre as características da alienação fiduciária de bens imóveis, nas lições de Namem Melhim Chalum^[2] in verbis:

[...]

"Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal." [...]

A legislação foi bem didática quanto ao instituto, consoante se infere do artigo 22 da Lei nº 9.514/1997 o conceito de alienação fiduciária de bem imóvel, in verbis:

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

§ 1º  A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)

I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

II - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

IV - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

§ 2º  Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

Da intelecção dos dispositivos acima, depreende-se o caráter acessório do direito real de garantia caracterizado pela propriedade fiduciária, porquanto seu escopo é resguardar o direito à satisfação do crédito, objeto principal.

Há de se explicar, ainda, sobre o pacto denominado pacto comissório.

Esse instituto veda que o credor fiduciário (possuidor indireto) consolide a propriedade em nome próprio, por meio da retomada do imóvel do devedor fiduciante (possuidor direto), sem levar o bem à hasta pública para aquisição por terceiros.

Essa vedação (pacto comissório) decorre da interpretação do art. 27, da Lei n. 9.514/1997 senão vejamos:

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes.

§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.

§ 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:

I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;

II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.

§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.

§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.

§ 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio.

§ 7º Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 8º Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

A proibição do pacto comissório é corroborada, também, pelo art. 1.428 (outrora presente no art. 765 do CC de 1.916) do Código Civil, pois consoante texto expresso do artigo 1.428 do novo Código Civil é "nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".

Desse modo, o ordenamento normativo pátrio, em especial, o Código Civil veda o preceito a cláusula comissória, também denominada lex comissoria ou pacto comissório.

Na lição do saudoso Clóvis Beviláqua ^[3] aquela consiste na estipulação de que o credor ficará com a coisa dada em garantia real, se a dívida não for paga no vencimento (Direito das Coisas, v. II, p. 40).

Pois bem, em apertada síntese, uma vez constatada a inadimplência do devedor, o credor poderá recuperar a propriedade direta (posse) do bem, mas com o encargo de vendê-lo para, com o produto da venda, satisfazer o seu crédito.

PEREIRA, Francisco José de Andrade. Alienação fiduciária em garantia e incompatibilidade com os imóveis da União em regime de ocupação. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3059, 16 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20433>.

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