domingo, 27 de novembro de 2011

Arbitragem

Outra forma de justiça parajurisdicional[32] é a Arbitragem. Trata-se de uma técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua inteira confiança, a solução amigável e imparcial do litígio.[33] Ou seja, A Arbitragem é um meio extrajudicial de resolução capaz de dirimir contendas entre particulares, podendo ser determinada na elaboração do contrato, pela cláusula arbitral ou depois do surgimento da questão controvertida, pelo compromisso arbitral, ambos dando início ao que se convencionou chamar de juízo arbitral, sendo também obrigação das partes a indicação de um ou mais terceiros para serem árbitros.[34] Nos sábios ensinamentos de CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, pode-se afirmar que essa interferência, em regra, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados.[35]

4.3.1 A “inconstitucionalidade” da Lei de Arbitragem

Muito já se questionou acerca da constitucionalidade da arbitragem sob o argumento erroneamente constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou grave ameaça a direito”.[36] Dessa forma, afirmava-se que a jurisdição caberia única e exclusivamente ao Estado, mais especificamente ao Poder Judiciário. Haveria inconstitucionalidade na lei porque a arbitragem, em tese, impediria o exame do juiz das demandas submetidas. Baseados no que prevê a Carta da República, alguns autores entendiam que tal interpretação deveria atingir, por analogia, outros meios de resolução de controvérsias extrajudiciais. No campo oposto, é de superlativa importância ressaltar a opinião de FREDIE DIDIER JR., para quem não haveria qualquer inconstitucionalidade na instituição da arbitragem, a qual não é compulsória.[37] Para o renomado processualista, a arbitragem é, em última análise, uma opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis, não se admitindo, portanto, arbitragem em causas penais, por exemplo. Nada obstante isso, DIDIER JR. nos lembra que a própria Carta da República, em sua Emenda nº 45/04, consagra a arbitragem em nível constitucional no âmbito trabalhista (CF/88, art. 114, § § 1º e 2º)38

Se assim fosse, qualquer ato de resolução de pendências como, por exemplo, uma renegociação, uma transação extrajudicial, uma confissão ou uma cessão de direitos somente seria válida se homologado ou mesmo decidido pelo juiz. Exatamente contra esse (equivocado) pensamento, outros tantos insignes doutrinadores, entre eles DEMÓCRITO RAMOS REINALDO, já vinham afirmando que nada diferencia a arbitragem destes outros meios extrajudiciais a ponto de ser tratada de forma diferente por alguns juristas.[39] Toda a discussão doutrinária e jurisprudencial nasceu com mudança introduzida ao juízo arbitral, pela Lei n. 9307/96, com a introdução da execução compulsória da cláusula arbitral, a dispensa da homologação por juiz togado da decisão do árbitro e a irrecorribilidade da sentença arbitral, antes inexistentes no ordenamento jurídico brasileiro. A Lei de Arbitragem, para alguns, estaria desacordo com lei princípios constitucionais como o da inafastabilidade do controle judicial, a garantia do devido processo legal, o da ampla defesa e da dupla instância de julgamento, o princípio que impossibilita a criação de juízo ou tribunal de exceção e, ainda, o do juiz natural.[40]

Aqui, vale citar LUÍS ROBERTO BARROSO, que, com o brilhantismo que lhe é peculiar, ensina que nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. E a falta de validade traz como conseqüência a nulidade ou a anulabilidade. No caso da lei inconstitucional, aplica-se a sanção mais grave, que é a nulidade. Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito[41], posto que a Constituição goza de Supremacia.[42]

Após anos de discussão, o Excelso STF julgou, incidenter tantum, no julgamento da homologação de sentença estrangeira SE 5.206-7, a constitucionalidade do parágrafo único do art. 6º ; do art. 7º e seus parágrafos; do art. 41, e do art. 42, todos da Lei de Arbitragem (L. nº 9.307/96), pondo termo aos debates acerca da matéria. 
JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.

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