quarta-feira, 16 de novembro de 2011

A Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Lei 12.440/11) e seus efeitos

DA MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL NA LEI DE LICITAÇÕES (Lei 8.666/93)
De se notar que a finalidade precípua para se criar a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas é limitar o acesso de empresas com débitos exigíveis decorrentes de relação de trabalho ao Processo Licitatório, porquanto a mesma lei que a instituiu modificou os artigos 27 e 29 da Lei de Licitações (Lei 8.666/93).

Assim, ainda que a Lei 12.440/93 não produza efeitos à data de hoje, o tema já tem despontado controvertida questão no plano doutrinário.

Como mencionamos a priori, para o STF é inconstitucional a exigência de adimplemento de débitos trabalhistas na hipótese em que implicar impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial [01]. De outra banda, o Pretório Excelso não vislumbra inconstitucionalidade se houver impedimento apenas da participação da licitação, sem prejuízo ao normal prosseguimento da atividade empresarial.

Marçal Justen Filho [02] leciona que:
"Na disciplina da atividade econômica privada, o ordenamento pode, mediante a ponderação de valores assentados no texto constitucional, estabelecer condições para o exercício da autonomia privada, desde que não suprima, por via direta ou indireta, a possibilidade de atuação privada. Por conseguinte, sob esse prisma, é de se admitir uma série de certidões negativas para a prática de inúmeros atos e negócios jurídicos, seja perante outro sujeito privado, seja perante a Administração Pública. Nesse procedimento, de forma direta ou indireta, pode-se vislumbrar a tutela do cumprimento de obrigações cuja repercussão é evidente para a implementação da finalidade e princípios informadores da ordem econômica."
O que se extrai do entendimento comum doutrinário é que a limitação mediante exigência de certidão negativa somente terá amparo constitucional se estiver atrelada à busca do interesse público, abrindo mão de socorrer-se de dispositivos constitucionais expressos mediante a ponderação de valores constitucionalmente entendidos.

É a supremacia do interesse público que, embora não se encontre enunciado no texto constitucional, é decorrência das instituições adotadas no Brasil. Ou seja, por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da "vontade geral".

Para Celso Antônio Bandeira de Mello [03],
"interesse público nada mais é que uma faceta dos interesses dos indivíduos: aquela que se manifesta enquanto estes – inevitavelmente membros de um corpo social – comparecem em tal qualidade. Deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem."
É cediço que a Lei Fundamental garante direitos aos trabalhadores visando a melhoria de sua condição social, atendendo, assim, ao interesse público predominante. Com efeito, elenca uma série de direitos aos empregados que passam a ser obrigações a serem adimplidas por toda a sociedade e, sobretudo, pelos empregadores. Uma vez descumprido tais deveres, a única opção do empregado de fazer valer seus direitos é dirigir-se ao judiciário. Ainda assim, o que se vê na prática é o conhecimento do direito mas sem a efetiva prestação jurisdicional, porquanto parte das demandas terminam em execuções frustradas, na maioria das vezes por culpa das próprias empresas que utilizam-se de meios ardilosos para defender seus interesses.

Nesse sentido, a imposição de outro requisito para a habilitação ao processo licitatório, qual seja, a apresentação de certidão negativa de débito trabalhista não fere os interesses públicos, mas sim, o defende.

Parte da doutrina, como por exemplo Thiago Giovanni Rodrigues [04], tem defendido que "a CNDT irá burocratizar o processo licitatório, trazendo, inclusive, prejuízos aos interesses públicos, já que com a exigência da CNDT, muitas empresas ficarão de fora das licitações, o que pode elevar o preço final dos certames".

Na verdade, o interesse público da dignidade do trabalho e da remuneração dele advindo deve se sobrepor ao interesse público empresarial, em fiel respeito ao princípio da supremacia dos interesses públicos sobre os privados. Não seria razoável, destarte, valoração maior ao interesse público da iniciativa privada do que ao interesse público do cidadão individualmente representado.

É dever, primeiramente do Estado, seguido pela Sociedade e então por todos os brasileiros individualmente representados, velar pela dignidade e respeito às relações do trabalho. Disso decorre o respeito à remuneração e demais verbas que devem obrigatoriamente ser adimplidas pelo empregador, sob pena de deturpar o dever que lhe foi atribuído.

Quando o Estado, mediante Lei, impõe o requisito de quitação das obrigações concernentes a relação de trabalho que tenham transitada em julgado (portanto legalmente constituídas) para participar de licitações, isso quer dizer que o Estado está impondo regra dentro da moralidade e em cumprimento do dever de velar pela dignidade do trabalho e do trabalhador, que sabidamente depende da remuneração.

A fim de garantir a maior competitividade possível à disputa licitatória, a Lei 8.666/93 proíbe qualquer exigência supérflua ou desnecessária. Exigências dessa ordem indicariam direcionamento da licitação para favorecer determinadas pessoas, empresas ou grupos, o que é vedado pela Lei. Dessa forma, somente se exige documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, regularidade trabalhista e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal que diz respeito à restrição e proibição ao trabalho de menores.

Veja-se que todos os requisitos se adequam perfeitamente à defesa dos interesses públicos. A nosso ver, descabido, pois, o entendimento de que a imposição do requisito de adimplemento das obrigações trabalhistas transitadas em julgado fira o interesse público por possivelmente aumentar o preço final dos certames, porquanto o que se procura defender é justamente outro interesse público, esse de maior valia.

O que deve ser proibida é a exigência da CNDT para os casos extralegais, ou seja, aqueles casos em que o legislador houve por bem não tocar. Assim, exigir a apresentação de certidão negativa, qualquer que seja, para validar relações não abrangidas pela Lei, que fira os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos parece inconstitucional.

Com a clareza que lhe é peculiar, Eduardo Sabbag [05] leciona:
"Temos ressentido ser lamentável que o instituto jurídico, essencialmente válido, seja deturpado para atender interesses desvirtuados e tendenciosos. Tal contexto permite a análise da constitucionalidade da exigência da certidão perante os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É possível que a inclusão da certidão negativa no rol dos documentos imprescindíveis que devem ser apresentados para uma dada finalidade, torne-se descabida, ferindo o critério da razoabilidade, e desmedida, estiolando o critério da proporcionalidade."

DAS AÇÕES JUDICIAIS QUE VISAM RELATIVIZAR A EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO NEGATIVA

Ainda é demasiado cedo para afirmar com clareza o cabimento das ações judiciais que têm por finalidade a aplicação relativa da exigência legal de apresentação da certidão negativa porque a Lei 12.440/11 que a instituiu ainda não entrou em vigor.

Porém, é possível que a certidão negativa não seja expedida por motivos diferentes dos elencados no artigo 1º, § 1º, da Lei 12.440/11. Nesse caso caberá Mandado de Segurança para garantir um direito líquido e certo, qual seja, a expedição da competente certidão negativa.

Caberá Mandado de Segurança também contra o ato de autoridade que exigir a apresentação da CNDT para casos diversos dos dispostos em Lei, ou seja, diverso do exigido na Lei de Licitações.

Conforme cediço, a inabilitação ao procedimento licitatório implica a exclusão do interessado. O artigo 41, § 4º, da Lei 8.666/93, estabelece que "a inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes". Desta feita, o recurso contra a inabilitação tem efeito suspensivo, nos termos do artigo 109, § 2º, do mesmo diploma legal.

O ordenamento jurídico nacional, sobre o firmamento produzido pela jurisprudência e doutrina, ainda permite o cabimento de outras ações, mas que deverão ser melhores apreciadas durante a efetiva vigência da Lei 12.440/11, que no momento goza de sua vacância. Tem-se inicialmente que cabem para a discussão da exigência da certidão negativa de débitos trabalhistas as mesmas ações/recursos cabíveis atualmente para a discussão da exigência de certidão negativa de débitos de natureza tributária.

CONCLUSÃO

Foi acertada a decisão do legislador pátrio em criar um documento capaz de expressar, de maneira negativa mediante certidão negativa, a existência de débitos decorrentes da relação de trabalho com sentença transitada em julgado.

O que pode soar perigoso é a exigência da certidão negativa de débitos trabalhistas em relações diversas daquela dispostas em Lei. Ainda assim, nos parece acertada a exigência da referida certidão para a habilitação ao processo licitatório, porquanto o legislador tenha elevado o débito trabalhista ao mesmo patamar dos débitos fiscais e previdenciários.

É, pois, uma forma de defesa dos interesses públicos fundada na razoabilidade e proporcionalidade que visa a garantia, por parte estatal, dos direitos inerentes à dignidade do trabalho e do trabalhador. Muitas vezes a única via hábil de que o trabalhador dispõe para ver seus direitos garantidos é a Justiça do Trabalho. Nesses casos, reiteradamente, ainda que o trabalhador tenha seu direito conhecido, não consegue efetivamente dele usufruir, pois, como discorrido, existem empresas que utilizam de meios ardilosos para não pagar o que devem.

Assim, o Estado, utilizando-se dos poderes que possui, resolve contratar por meio de licitação apenas aqueles que respeitam os seus trabalhadores, estes que são a peça que realmente movimentam e trazem lucros às empresas. Como mencionado, dignidade do trabalho e do trabalhador representam interesse público, sendo, portanto, dever também do Estado a sua defesa.

Certo é que esse requisito adicionado à habilitação de licitação não representará maiores problemas àqueles que efetivamente cumprem a Lei. Isso porque, antes de qualquer coisa, não deixarão motivos para que seus empregados tenham de utilizar a ferramenta judicial para ter seus direitos e, se utilizarem, não passarão de pedidos infundados. Se, eventualmente, o direito for reconhecido ao trabalhador na Justiça do Trabalho, em sentença passada em julgado, certamente as empresas que têm como princípio o cumprimento legal, cumprirão, da mesma forma, a sentença judicial.

PINTO, Andre Luiz Silva. A Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Lei 12.440/11) e seus efeitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20279>.

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