quarta-feira, 14 de setembro de 2011

Litisconsórcio sucessivo - Eduardo Arruda Alvim

Diante da possibilidade de cumulação sucessiva de pedidos (o segundo pedido só poderá ser acolhido se o primeiro também o for), Araken de Assis diz ser possível a existência de litisconsórcio sucessivo. O autor afirma, a nosso ver, com razão, que há litisconsórcio sucessivo quando “a ação de um dos litisconsortes assume caráter prejudicial, relativamente à ação do outro”. (Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 290. No mesmo sentido, admitindo a possibilidade de litisconsórcio sucessivo, Fredie Didier Jr., Curso... cit., v. 1, p. 283.)

Araken de Assis fala em litisconsórcio sucessivo na hipótese de mãe e filho, conjuntamente, ajuizarem ações de alimentos e de ressarcimento das despesas de parto com fundamento no art. 46, II.28 Há nesse caso, diz o notável autor gaúcho, “caráter prejudicial de uma em relação à outra. O juízo de procedência da ação de alimentos pressupõe a obrigação do pai quanto às despesas, pois, na raiz do dever de prestar alimentos, se situa a paternidade que, desenganadamente, não se pôs em causa”.29 Continua o notável autor afirmando que “a sentença de mérito deliberará sobre o nexo de dependência. Para evitar confusão de termos, convém notar que o caráter sucessivo do litisconsórcio se prende ao nexo das ações, e não ao momento da intervenção do litisconsorte”.

O STJ já decidiu ser possível a existência de litisconsórcio sucessivo, em interessante julgado relatado pelo Min. Barros Monteiro. Em referido julgado, decidiu-se ser possível ao autor pedir a reivindicação do bem de um dos co-réus como conseqüência da declaração de nulidade de ato jurídico praticado pelo outro co-réu.

Conferir o que foi decidido por ocasião do julgamento do REsp 84.790/SP, 4.ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 05.06.2001, DJ 24.09.2001. A ementa de aludido julgado é a seguinte: “Cumulação de ações – Nulidade de atos jurídicos e reivindicatória – Litisconsórcio passivo – Cumulação sucessiva – Admissibilidade. Ainda que existente o litisconsórcio passivo, é possível ao autor pedir a reivindicação como conseqüência da decretação da nulidade. Aplicação dos arts. 47 e 292 e §§ e incisos do CPC. Recurso especial e conhecido e provido”. Do voto do Min. Barros Monteiro extrai-se o seguinte trecho: “Em verdade, na ação de nulidade de ato jurídico devem figurar, em seu pólo passivo, não somente o co-réu Salustiano Gil, autor da alegada falsidade, mas também o casal de Manuel Nunes dos Santos, a quem o lote foi trespassado, detendo este a posse do imóvel. Ao pedido de nulidade do primeiro ato jurídico (a escritura de venda e compra lavrada em favor de Salustiano Gil) e subseqüentes (matrículas no Cartório do Registro de Imóveis e, outrossim, da escritura de venda e compra passada em favor dos co-réus Manuel Nunes dos Santos e sua mulher) é possível cumular-se o pedido de reivindicação do imóvel em relação a estes últimos. Ocorre na espécie o que a doutrina denomina de „cumulação de ações sucessiva‟. (...). Uma vez acolhida a primeira postulação (nulidade dos atos jurídicos), passará o julgador à apreciação da segunda, no caso, o pedido reivindicatório. Observe-se que a hipótese dos autos atende aos requisitos previstos no art. 292, § 1.º, I, II e III, da lei processual civil. Nem se diga que a cumulação tornar-se-ia impossível, diante da existência de dois réus. Esta circunstância não é impeditiva da cumulação de ações, pois, tal como acentuado pelo recorrentes em suas razões, o casal deve figurar necessariamente no pólo passivo da ação de nulidade, eis que os efeitos da sentença certamente os atingirão, na qualidade de proprietários e possuidores atuais do imóvel”.

Litisconsórcio eventual e litisconsórcio alternativo - Eduardo Arruda Alvim

Além das diversas modalidades de litisconsórcio já vistas, alguns setores da doutrina admitem também o chamado litisconsórcio eventual. É o que ocorre quando são formulados dois pedidos contra duas pessoas distintas com amparo no art. 289, que trata da cumulação eventual de pedidos.
 Nessa linha é o entendimento do STJ: “Processual civil – Cumulação de pedidos – Réus distintos. Quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato e de direito, conforme previsto no inciso IV do art. 46 do Código de Processo Civil, o autor pode acionar vários réus, ainda se formulados pedidos cumulativos contra réus distintos. Mesmo que o juiz não admita a formulação de pedidos cumulativos contra réus distintos, nem por isso deve indeferir a inicial, pois a interpretação que melhor se ajusta às exigências de um processo civil moderno, cada vez mais preocupado em se desprender dos formalismos, conduz a que se permita que o autor faça opção por um dos pedidos, se forem inacumuláveis, ou que os apresente em ordem sucessiva, se for o caso. Recurso não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 204.611/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.05.2002, DJ 09.09.2002).

De acordo com Araken de Assis, pode haver litisconsórcio eventual e alternativo “no pólo ativo ou no passivo e baseiam-se, confessadamente, em dúvida dos litisconsortes quanto à respectiva legitimidade. Por exemplo: um ou mais autores propõem demanda, contra dois ou mais réus, expondo a própria dúvida acerca das suas legitimidades, e, por isso, pedem a procedência perante apenas um dos demandados, justamente aquele que, consoante a conclusão do órgão judiciário, é o legitimado. (Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 290-291) 
E continua Araken de Assis, baseando-se em Cândido Rangel Dinamarco: “O cúmulo subjetivo sempre implica em cúmulo objetivo, autorizando o art. 289 dois ou mais autores a pedir provimento, perante o(s) adversário(s) comum(ns), fundado naquela dúvida, de modo que a improcedência da primeira ação implique a possibilidade de julgar a segunda, e assim por diante, decidindo o juiz qual(is) o(s) autor(es) ou o(s) réu(s) legitimados. (...). Tudo recomenda a admissibilidade dessas figuras nada ortodoxas de litisconsórcio. É acontecimento banal as questões acerca de legitimidade exigirem prolongada investigação e, às vezes, resolução segura só se alcança mediante deliberação do juiz. De resto, conforme assinalou Cândido Rangel Dinamarco, propostas separadamente as ações, os processos acabariam reunidos por conexão”.
Ainda, de acordo com o autor, é um fenômeno que ocorre normalmente no pólo passivo da demanda, pois o autor “sempre revela preferência por um dos réus, e, assim, natural e imperceptivelmente escalona suas ações, estabelecendo uma ordem implícita ou explícita para o juiz examinar primeiro uma e depois outras demandas”. (Araken de Assis, Do litisconsórcio... cit., RAP 1, p. 291).
Se houver litisconsórcio eventual, caso seja julgada improcedente a ação em relação a um dos réus, o juiz apreciará o pedido formulado contra o outro litisconsorte passivo. Segundo Fredie Didier Jr., “no litisconsórcio eventual a procedência de um pedido implica a improcedência do outro”.(Fredie Didier Jr., Curso de direito processual civil, v. 1, p. 282.)
Isso não quer dizer, todavia, que ambos os pedidos não possam ser julgados improcedentes. Cândido Rangel Dinamarco, antes do advento do Código Civil de 2002, abordava interessante hipótese de litisconsórcio eventual expressa no direito positivo brasileiro, nos arts. 1.116 do CC/16, hoje art. 456 do CC, e art. 70, I, do CPC. Dizia o autor: “No clássico exemplo de ação reivindicatória, pode recear o autor um insucesso por não pertencer ao seu vendedor a gleba descrita na escritura, cabendo-lhe então denunciar a lide a ele, para forrar-se dos riscos da evicção (CC, art. 1.116; CPC, art. 70, I). Essa denunciação, feita logo no momento de formação do processo (art. 71), terá nítido sabor de demanda que é movida ao alienante, com o pedido de sua condenação a indenizá-lo pela evicção sofrida, in eventum de não ser julgada procedente a ação reivindicatória”. (Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, 4. ed., item 82, p. 392.)
Além do litisconsórcio eventual, há que se mencionar outra hipótese de litisconsórcio admitida por Cândido Rangel Dinamarco, Fredie Didier Jr. e Araken de Assis. Trata-se do litisconsórcio alternativo. Este ocorre quando o autor formula diferentes pedidos contra diferentes réus, não expressando qualquer preferência em relação a qualquer dos pedidos formulados contra os diferentes réus. É o que sucede, diz Cândido Rangel Dinamarco, na hipótese da ação de consignação em pagamento calcada no art. 895, quando a razão de ser do ajuizamento da consignatória é justamente a de que há dúvida sobre quem deva receber o pagamento.
Segundo Araken de Assis, o litisconsórcio alternativo normalmente ocorre no pólo ativo, eis que, “se a dúvida reside no pólo ativo, os diversos autores excluem-se reciprocamente, por definição, e, dessa maneira, estabelece-se a alternância que denuncia o litisconsórcio alternativo”.25 Isso, porém, não impede a ocorrência de litisconsórcio alternativo no pólo passivo, como o exemplo acima colacionado por Cândido Rangel Dinamarco, da ação de consignação em pagamento calcada no art. 895. Quanto ao litisconsórcio alternativo no pólo ativo, confira-se o seguinte exemplo de Cândido Rangel Dinamarco: “Duas ou diversas pessoas jurídicas, componentes do mesmo grupo econômico, que se envolvem em negócios múltiplos e complexos, de forma tão intrincada que ao fim não se sabe bem a qual entre elas é devedor o terceiro que com elas contratou. Ocorre séria dúvida a respeito, que talvez só será possível dirimir com a instauração do processo e análise de documentos em poder da outra parte. A vontade do direito no caso é uma só; só perante uma dessas pessoas jurídicas é obrigada a pessoa que participou dos negócios. Um só é o contexto de fato, caracterizando-se, por aí, a conexidade entre as duas ou mais demandas, que porventura viriam tais empresas a ajuizar, cada uma de per si. Essa conexidade justifica plenamente o ajuizamento simultâneo das pretensões das diversas pessoas jurídicas, para que o juiz acolha apenas uma delas, ou seja, aquela que lhe parecer fundada, sendo partes ilegítimas as demais autoras. Tratar-se-á de litisconsórcio alternativo ativo, fundado na identidade de causas de pedir entre as demandas de cada um dos autores (art. 46, III)”.

Litisconsórcio unitário e simples - Eduardo Arruda Alvim

Quanto à sorte no plano do direito material, o litisconsórcio pode ser unitário ou simples.

A hipótese é de litisconsórcio unitário se os litisconsortes tiverem de ter a mesma sorte no plano do direito material; se, todavia, houver possibilidade de a sorte no plano do direito material ser distinta para cada qual dos litisconsortes, o caso é de litisconsórcio simples.

Observe-se bem que basta a mera possibilidade de o desfecho da demanda ser distinto para cada qual dos litisconsortes para que não se esteja diante de hipótese de litisconsórcio unitário. Não basta, pois, que a solução provavelmente venha a ser a mesma para os litisconsortes – é preciso que não se possa conceber a possibilidade de solução distinta para os litisconsortes, para que de litisconsórcio unitário se trate.

Dessa distinção decorrem importantíssimas conseqüências de ordem prática, eis que às hipóteses de litisconsórcio unitário, exatamente porque a lide é única, não se aplica o já mencionado princípio da independência entre os litisconsortes, estampado no art. 48 do CPC. Na verdade, como ensina Arruda Alvim, tal regra (do art. 48) “há de ser aplicável, só pela metade, ao litisconsórcio unitário em que, também, os atos de uns não prejudicarão os outros; mas, ao reverso, em que os atos benéficos (úteis, ativos) de um (uns) aproveitarão ao(s) outro(s)”.

Fonte: http://www.arrudaalvim.com.br/

Litisconsórcio inicial e ulterior - Eduardo Arruda Alvim

Denomina-se inicial, se há litisconsórcio desde o momento da propositura da ação; caso contrário, ulterior.
Há hipóteses em que não pode deixar de existir litisconsórcio, porque a lei assim o determina (litisconsórcio necessário simples e necessário unitário – art. 47). Nesses casos, o juiz deverá determinar a citação dos litisconsortes, caso eles não estejam presentes desde o início do processo, tratando-se, pois, de litisconsórcio ulterior, por defeito de formação precedente do processo. Em verdade, só se poderá falar em litisconsórcio ulterior se se tratar de litisconsórcio necessário. Vejamos, por exemplo, que, na hipótese de assistência litisconsorcial, o caso é (teria sido) de litisconsórcio facultativo unitário. Neste caso, cada “litisconsorte” que pretender entrar depois de instaurada a relação processual, ainda que a lide seja tão “sua” quanto do “litisconsorte” que já atue no processo, não o fará mais como litisconsorte, mas como assistente litisconsorcial.
Registre-se, todavia, que, havendo denunciação da lide, o denunciado assume a posição de litisconsorte do denunciante, segundo preconiza o art. 74 do CPC.
Trata-se, todavia, de um litisconsórcio sui generis. Deveras, se a denunciação da lide for feita pelo réu, o autor da demanda não poderá voltar-se diretamente contra o denunciado. Arruda Alvim, a propósito, diz: “A função do denunciado, neste ângulo, é a de litigar conjuntamente com o réu-denunciante, no sentido de objetivar a improcedência da ação principal (...). Errôneo cogitar-se de o litisdenunciado poder ser condenado em face do autor”. (Arruda Alvim, Manual... cit., v. 2, item 73, p. 180). Há, entretanto, julgados no sentido de responsabilização direta do litisdenunciado, notadamente em casos de contrato de seguro, eis que, uma vez contestando a seguradora a ação, assume a posição de litisconsorte do denunciante e pode ser diretamente condenada.
Nesse sentido, atinentemente à denunciação da lide feita pelo segurado à seguradora, é a jurisprudência do STJ: “Civil e processual – Colisão de veículos – Ação de reparação de danos – Denunciação da lide feita pelo réu – Aceitação – Contestação do pedido principal – Condenação direta da denunciada (seguradora) e solidária com o réu – Possibilidade. 1. Se a seguradora comparece a juízo aceitando a denunciação da lide feita pelo réu e contestando o pedido principal, assume ela a condição de litisconsorte passiva, formal e materialmente, podendo, em conseqüência, ser condenada, direta e solidariamente, com o réu. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 188158/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 15.06.2004, DJ 01.07.2004); “Civil e processo civil – Ação de reparação de danos – Denunciação da lide – Contestação – Condenação direta da litisdenunciada – CPC, art. 75, I – Interpretação pragmática. A seguradora-litisdenunciada, ao oferecer contestação, assume posição de litisconsorte passiva do denunciante. Pode, assim, ser condenada, em conjunto com este, à indenização por acidente de trânsito. Esta é a interpretação correta e pragmática do art. 75, I, do CPC” (STJ, 3.ª T., REsp 275453/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 22.02.2005, DJ 11.04.2005); “Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Seguro – Ação proposta contra o causador do dano – Denunciação da lide feita à sua seguradora – Condenação desta última – Admissibilidade. Reconhecido o dever de a seguradora denunciada honrar a cobertura do sinistro, é permitido ao julgador proferir decisão condenatória diretamente contra ela. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4.ª T., REsp 290608/PR, rel. Min. Barros Monteiro, j. 03.10.2002, DJ 16.12.2002).
Calha mencionar, neste passo, que há julgado admitindo a condenação direta do denunciado em hipótese que não tratava de denunciação da lide feita à seguradora pelo segurado: “Processual civil – Denunciação da lide – Condenação direta do litisdenunciado. Contestando a ação, o litisdenunciado assume a posição de litisconsorte do denunciante e pode ser diretamente condenado, tanto que reconhecida a sua exclusiva responsabilidade” (STJ, 3.ª T., REsp 23.102/RS, rel. Min. Nilson Naves, rel. p/ acórdão Min. Dias Trindade, j. 09.03.1993, DJ 05.04.1993).

Há litisconsórcio ulterior também no caso de chamamento ao processo (hipóteses dos incisos I a III do art. 77 do CPC). Flávio Cheim Jorge, autor de excelente ensaio sobre o assunto, assim diz: “Com efeito, somente conseguimos vislumbrar a hipótese de litisconsórcio ulterior diante da existência de litisconsórcio necessário ou de chamamento ao processo; assim, somente haverá litisconsórcio facultativo ulterior nas hipóteses de chamamento ao processo”. (Flávio Cheim Jorge, Chamamento ao processo, p. 43)
Ainda, na hipótese do art. 101 do Código do Consumidor (Lei 8.078/90), há litisconsórcio ulterior. Não se trata do mesmo chamamento ao processo do Código deProcesso Civil. Ocorre que o legislador entendeu por bem assegurar ao consumidor a prerrogativa de acionar diretamente a seguradora, o que, pela denunciação da lide, segundo o entendimento por assim dizer clássico, seria inviável (conquanto tal possibilidade venha sendo admitida em diversos julgados, consoante exposto anteriormente). Daí que, como expõe com notável oportunidade Fredie Didier Jr., “o CDC optou por rotular a intervenção, que seria denunciação da lide, de chamamento ao processo, para permitir que o consumidor possa executar a sentença diretamente contra a seguradora (CPC, art. 80)”. (Fredie Didier Jr., A denunciação da lide e o chamamento ao processo nas causas coletivas de consumo, RAP 1, p. 67).

Conceito de litisconsórcio - Eduardo Arruda Alvim

O litisconsórcio resta configurado quando, em uma mesma relação jurídico-processual, há mais de um autor ou mais de um réu, em um mesmo pólo ou em ambos. O litisconsórcio caracteriza-se, portanto, pela pluralidade de partes, num dos pólos (pelo menos) da relação processual. (Segundo Araken de Assis, “o litisconsórcio constitui a assunção, no mesmo processo, da função de parte, por mais de uma pessoa, independentemente do emprego de uma das modalidades de intervenção de terceiros para assumir tal condição. Designam-se tais pessoas de litisconsortes. A pluralidade de partes provoca transformações na dinâmica do processo” (Do litisconsórcio no Código de Processo Civil, RAP 1, p. 284).

É ativo o litisconsórcio quando há mais de um autor; se houver mais de um réu, o litisconsórcio é passivo. Se mais de um autor e mais de réu, o litisconsórcio denomina-se misto. Em tais casos, havendo litisconsórcio misto, a legitimidade ad causam, ativa e passiva, há de ser aferida em relação a cada um deles. Porém, tenha-se presente que, se apenas um dos litisconsortes passivos for excluído do pólo passivo da relação jurídica, prosseguindo o processo em relação aos outros, tratar-se-á de decisão interlocutória, ainda que possa eventualmente ter mesmo conteúdo subsumível às hipóteses do art. 269 do CPC (em que há resolução do mérito), impugnável, portanto, pelo recurso de agravo de instrumento, tendo em vista o princípio da correspondência, informador do sistema recursal brasileiro.
Seja no pólo ativo, seja no pólo passivo, a formação de litisconsórcio depende, em princípio, do autor, como observa com pertinência Thereza Alvim: “Não foi concedida ao réu a possibilidade de formação do litisconsórcio. Acidentalmente, isso lhe vem sendo possível, quando do uso dos institutos da denunciação da lide ou do chamamento ao processo ou, então, em se tratando de litisconsórcio necessário”. (Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo cit., p. 138.). Tratando-se de litisconsórcio necessário, poderá o réu suscitar tal matéria, que, além disso, poderá (rectius, deverá) ser objeto de pronunciamento ex officio pelo juiz.
Há que se observar que a pluralidade de partes se faz sentir de maneira mais nítida nas hipóteses de litisconsórcio simples, pois, em casos tais, é possível ao juiz proferir decisões distintas em relação aos vários litisconsortes. Deveras, em relação às hipóteses de litisconsórcio simples, prevalece o princípio da independência entre os litisconsortes, consagrado no art. 48 do CPC. Já no caso de litisconsórcio unitário – conquanto haja diversos litisconsortes –, como o resultado deve ser igual para todos, há várias pessoas (= litisconsortes) que compõem o mesmo e idêntico papel de parte, falando-se mesmo, ou por isso mesmo, em parte única. Neste caso, a independência que existe no litisconsórcio simples não se faz presente, pois sob o regime da unitariedade os atos dos litisconsortes ativos aproveitam aos inativos como condição necessária para que a sorte desses litisconsortes unitários possa ser a mesma no plano da sentença e do direito material. (Não é correto falar-se em parte única em relação ao litisconsórcio necessário simples, pois o que se exige no litisconsórcio necessário simples é, por ser necessário, imprescindivelmente a presença de todos; mas, justamente por ser simples, há independência na atuação dos litisconsortes, pois a sentença pode ser diferente para uns e outros, no plano do direito material. Se se tratar de litisconsórcio necessário-unitário, ter-se-á: a) a necessária presença de todos no processo; b) por ser também unitário, não há independência, sendo eficazes os atos válidos dos ativos em relação às omissões dos que não agiram.) Voltaremos ao assunto com mais detença adiante.
O instituto é assim definido por José Frederico Marques: “O litisconsórcio é o resultado da cumulação subjetiva de litígios, por atuarem vários autores contra um réu (litisconsórcio ativo); ou um autor contra vários réus (litisconsórcio passivo); ou vários autores contra vários réus (litisconsórcio misto)”. (José Frederico Marques, Manual... cit., v. 1, p. 349). Claro está que, nesse passo, em se falando de cumulação de litígios, não se está tratando de litisconsórcio unitário, onde há uma só lide a ser decidida pelo Estado-juiz.

A exigência do caso concreto - o mandado de segurança preventivo (Eduardo Arruda Alvim)

É bem sabido - e parece que ninguém coloca em dúvida - que, como regra quase que absoluta, só pode ser prestada a tutela jurisdicional diante de uma hipótese concreta. Exceções que se colocam a essa regra seriam apenas, em nosso sentir, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a argüição de descumprimento de preceito fundamental e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

O mandado de segurança coletivo não se constitui em exceção e, portanto, só pode ser impetrado diante de violação concreta a direito líquido e certo (repressivo), assim como em hipótese de justo receio de lesão a direito líquido e certo (preventivo).

O que deve ser evidenciado, nesse contexto, é que a perspectiva de que se enfoca esse caso concreto, quando se está diante de mandado de segurança coletivo, é algo distinta do mandado de segurança individual. E essa diferença transparece de maneira muito nítida no caso da alínea "a" do inc. LXX, regra de amplitude bastante mais larga do que a alínea "b", conforme expusemos. De fato, na hipótese de impetração de mandado de segurança coletivo pela alínea "a", basta que haja violação a direito líquido e certo, que diga respeito aos fins que devem ser tutelados pelos partidos políticos, para que seja possível a impetração.

Figure-se uma hipótese concreta, que abaixo será melhor analisada. Ficou bastante conhecida, há alguns anos, a questão atinente ao reajuste de 147% dos aposentados. Nesse caso, parece-nos que havia legitimidade para que os partidos políticos impetrassem mandado de segurança coletivo envolvendo o tema, pois que a questão então colocada em pauta diz(ia) com os objetivos a serem perseguidos por aquelas entidades, nos termos do art. 17, caput, da Constituição Federal.

É nesse sentido que a exigência de que haja lesão para que não se cuide de impetração contra a lei em tese (o que não é admitido, consoante a Súmula 266 do STF ) não pode ser encarada da mesma forma em se tratando de mandado de segurança coletivo.

No caso da impetração por partido político, há quem diga que a lesividade é verdadeiramente presumida. A esse respeito, afirma a professora Lúcia Valle Figueiredo que: "os atos coatores no mandado de segurança individual são diversos do coletivo. No primeiro caso, como já remarcamos, já deve ter ocorrido a lesão ou sua ameaça, de forma concreta ou em vias de se concretizar com absoluta segurança (...)".

Registre-se, portanto, que também na hipótese de mandado de segurança coletivo, é imprescindível a existência de caso concreto. Não permite, a via mandamental, o controle da lei em abstrato. Não se deve, todavia, como se disse, reduzir o mandado de segurança coletivo a um caso de litisconsórcio ativo.
Do que foi exposto até aqui, vislumbra-se o acerto do julgado do Plenário do TRF da 2ª Região que admitiu (e concedeu) mandado de segurança coletivo impetrado contra ato do Vice-Presidente daquele Tribunal, impetrado pela OAB-RJ, em que se impugnavam os efeitos concretos de determinado ato normativo editado pela autoridade coatora, que dificultava a "prestação judicial, violando direitos dos advogados".

Fonte: http://www.arrudaalvim.com.br/

Notas características do mandado de segurança coletivo - Eduardo Arruda Alvim

O mandado de segurança coletivo em nada difere do mandado de segurança individual, previsto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, quanto aos requisitos que se fazem necessários ao seu ajuizamento. - Assim, a exemplo do que se passa com o "individual", caberá mandado de segurança coletivo para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 

A bem da verdade, diferencia-se o mandado de segurança coletivo do individual principalmente no que diz respeito à legitimidade para sua impetração. Vale dizer, para o mandado de segurança coletivo também devem se aplicam os requisitos estampados no inc. LXIX do art. 5.º da CF.

De acordo com o disposto no inciso LXX, do art. 5.º, da Constituição Federal, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado: (a) por partido político com representação no Congresso Nacional e (b) por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Trata-se, é bem de ver, de hipótese diversa do art. 5.º, inc. XXI, também da Constituição Federal, que cuida de representação, tratando da legitimidade de entidades associativas agirem em nome de seus membros. É que, como veremos com mais vagar a seguir, e já referimos anteriormente, o mandado de segurança coletivo envolve hipótese de legitimação autônoma para a condução do processo, daí a razão da dispensa da autorização de que trata o inciso XXI, do art. 5.º, exigível quando se está diante de representação. Voltaremos a esse ponto mais adiante.

Os direitos individuais homogêneos - que nos interessam mais de perto, para este trabalho - são direitos individuais (no sentido de serem fruíveis individualmente) que, por terem grande amplitude, merecem um tratamento coletivo (art. 81, parágrafo único, I a III do CDC). Evidentemente, o maior campo de utilização do mandado de segurança coletivo serão os interesses individuais homogêneos, o que não quer dizer fique descartada a sua utilização em se tratando de interesses difusos ou coletivos stricto sensu.

Deve-se ter presente, ademais, que os tribunais reconhecem legitimidade ao sindicato para ajuizar mandado de segurança coletivo, "em favor de uma parcela da categoria profissional". Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 630, com o seguinte teor: "a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança, ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria".

E, ainda sobre a matéria, o STF já reconheceu que o direito postulado via mandado de segurança coletivo há de ter vínculo com o objeto da impetrante, ou com a atividade de seus associados, mas não precisa, necessariamente, ser próprio ou peculiar da classe ou categoria.
Cumpre acrescer, de outro lado, a possibilidade de veiculação de temas constitucionais, incidenter tantum, no mandado de segurança coletivo, hipótese que configurará controle concreto ou difuso e que não se confunde, em linha de princípio, com os casos de controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade. Todavia, a possibilidade de veicular, incidentalmente, questões de índole constitucional nas ações coletivas - como, de resto, em qualquer outra ação - demanda sempre a existência de um caso concreto. Vale anotar, neste diapasão, que o que se deve entender por caso concreto, na esfera das ações coletivas, é algo distinto da concepção ou, melhor dizendo, do que se deve compreender por caso concreto no plano das ações individuais.
Tem-se, assim, que o controle de constitucionalidade por via incidental pode ser exercido em toda e qualquer ação. O que se quer dizer, portanto, é que qualquer ação em que seja invocada a inconstitucionalidade de norma como causa petendi necessita, obrigatoriamente, de um caso concreto.

Veja-se, a propósito, o parágrafo único do art. 3.º do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, coordenado pela Professora Ada Pellegrini Grinover, em versão onde já se encontram assimiladas as sugestões feitas pelo professor Aluísio Gonçalves de Castro Mendes: "Art. 3.º (...)
Parágrafo único: Não se admitirá ação coletiva que tenha como pedido a declaração de inconstitucionalidade, mas esta poderá ser objeto de questão prejudicial, pela via do controle difuso."
Fonte: www.arrudaalvim.com.br

Função precípua do Superior Tribunal de Justiça

A principal função do Superior Tribunal de Justiça é a de guardião das leis federais. Nesse sentido a sábia doutrina de Luiz Orione Neto [01]:

Com a promulgação da nova Carta Constitucional – mormente a partir da instalação do STJ – o papel de guardião das leis federais, que era desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário, foi substituído pelo Superior Tribunal de Justiça, que, na condição de Corte Superior da Justiça Comum federal e estadual, tornou-se o guardião do direito federal comum no Estado Federal brasileiro. Assim, a partir da CF/1988, cabe precipuamente ao STJ – no julgamento de recursos especiais – velar pela inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade de interpretação das leis federais (CF, art. 105, III, a, b e c).

Do entendimento acima, não destoam os eminentes juristas Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz [02]:
O Superior Tribunal de Justiça originou-se da Constituição de 1988, a partir da necessidade de se resolver a propalada "crise do Supremo". Entendia-se que a excessiva competência do Supremo Tribunal Federal, aliada ao volume de trabalho que havia décadas crescia em proporção geométrica, poderia comprometer o funcionamento da mais alta Corte, razão pela qual era impositiva a criação de outro Tribunal Federal, com a missão de zelar pela uniformização do direito infraconstitucional.
(...)
O recurso especial será o remédio para o cidadão instar o pronunciamento da Corte sempre que considerar que a decisão definitiva de uma causa afetou ilegitimamente a ordem jurídica infra-constitucional. O Superior, contudo, possuindo papel de destaque no plano federativo, ao analisar os recursos desta índole, não apenas estará preocupado com a sorte do litigante a ou x, mas sim em verificar o apreço dispensado pelos Tribunais locais ao direito federal. A atuação se dá em prol do Direito, embora os resultados dessa atuação beneficiem as partes (em detrimento do interesse de outras). (grifamos)

Não obstante a competência precípua do Superior Tribunal de Justiça, este editou a Súmula nº 203, a qual prevê: Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

A redação da aludida Súmula foi determinada pela Corte Especial do STJ, em sessão extraordinária de 23 de maio de 2002 (DJU de 03.06.2002).

Todavia, relevante esclarecer que é cabível recurso extraordinário das decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. Eis o teor da Súmula nº 640, do Supremo Tribunal Federal: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

Outrossim, não é demais lembrar o teor da Súmula nº 283, também do STF: É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Portanto, com base no que se viu até aqui, temos que não cabe recurso especial das decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais, porém cabe recurso extraordinário, desde que presentes, por óbvio, os pressupostos de sua admissibilidade.

Além disso, consoante o teor da Súmula nº 283, do STF, não caberá recurso extraordinário se, por exemplo, a decisão recorrida estiver fundamentada em direito infraconstitucional e direito constitucional, desde que, qualquer dos fundamentos, isolados, servirem para a manutenção da decisão.

Em resumo, partindo-se de uma análise superficial, não há como defender-se de uma decisão, proferida por turma recursal dos juizados especiais, eivada de ilegalidade e injustiça, seja por infringir legislação infraconstitucional, seja por ser contrária à reiteradas decisões do STJ.
__________________________________________________________________________________

JUNG, Alex. A reclamação ao Superior Tribunal de Justiça contra decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais estaduais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2792, 22 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18546>. Acesso em: 24 fev. 2011.

A tributação da transmissão de bens nas partilhas desiguais

A Constituição Federal em seu artigo 155, I, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir o ITCMD, imposto sobre a transmissão causa mortis e sobre doação de quaisquer bens ou direitos.

O termo "transmissão causa mortis"constante da norma Constitucional é entendido como sinônimo de sucessão por causa de morte, devendo o ITCMD incidir sempre que houver transmissão sucessória (heranças e legados) decorrente da morte de uma pessoa natural.

Também é legítima a cobrança do ITCMD sempre que houver transmissão de bens por ato de doação, ainda que entre vivos (Súmula 328 do STF).

O artigo 156, II, por sua vez, atribuiu aos Municípios a competência para instituir e cobrar o ITBI, imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição.
Tanto o ITCMD como o ITBI tem função meramente fiscal, ou seja, a finalidade precípua desses impostos é a geração de recursos financeiros para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Da simples leitura do Texto Constitucional, verifica-se que a distinção entre a incidência dos referidos impostos é a causa da transmissão, se em virtude da morte ou por ato entre vivos, e a onerosidade ou gratuidade do ato de transferência. "Assim, se a transmissão é causa mortis, incide ITCMD;se é inter vivos, deve-se verificar se ocorreu por ato oneroso ou a título gratuito (doação) . No primeiro caso, incide ITBI; no segundo o ITCMD". [01]

No que se refere à transmissão de bens em virtude da dissolução da sociedade conjugal, cumpre tecer alguns comentários acerca dos regimes de bens entre os cônjuges.

Nos casamentos em que o regime de bens adotado é o da comunhão universal (comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges) ou o da comunhão parcial (comunicam-se os bens adquiridos pelo casal na constância do casamento), os bens que integram a comunhão são considerados pro indiviso, sendo cada cônjuge proprietário da metade ideal da massa matrimonial.

Insta trazer a baila os apontamentos de Silvio Salvo Venosa:
No regime da comunhão universal, há um patrimônio comum, constituído por bens presentes e futuros. Os esposos têm a posse e propriedade em comum, indivisa de todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles a metade ideal. Como conseqüência, qualquer dois consortes pode defender a posse e propriedade dos bens. Cuida-se de sociedade ou condomínio conjugal, com caracteres próprios. [02]
A separação judicial, consensual ou litigiosa, e o divórcio tem o condão de extinguir o regime de comunhão de bens eleito no momento da contração do matrimônio, tendo como principal consequência a partilha dos bens comuns do casal. Com a partilha, atribui-se a cada um dos cônjuges o bem ou os bens que lhe cabem na meação.

Assim, a meação dos bens do casal não é considerada uma modalidade de aquisição de bens, porquanto os bens já pertenciam ao casal quando do casamento, motivo pelo qual não deve incidir qualquer um dos impostos de transmissão patrimonial.

Sobre o tema, eis os ensinamentos de Sacha Calmon Navarro Coelho:
Se o varão tirar a metade que lhe cabe em bens mobiliários, significa que a meação da mulher, só em imóveis ou parte em imóveis, não dever ser tributada. Nada lhe será transmitido. A metade dos bens já era sua antes da separação dos corpos. [03]
Por outro lado, caso o patrimônio não seja dividido de maneira equânime entre os cônjuges separados, duas situações emergem: se o montante que exceder a meação for compensado por outras formas de transferência patrimonial, como o pagamento em dinheiro da diferença, o ato será oneroso, devendo incidir o ITBI; caso a partilha seja desigual sem qualquer forma de compensação, considera-se o ato como liberalidade, incidindo o ITCMD.

Configura-se, pois, hipótese de incidência do ITCMD a desigualdade das partilhas realizadas em processos de separação, divórcio, inventário ou arrolamento, quando não compensadas por outro ato de transferência, porquanto tais atos são considerados como transmissão de bens a título gratuito entre vivos.

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PARTILHA DE BENS – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO CORRIGIDAS.
1. Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em favor do outro, o direito tributário considera tal fato como doação, incidindo, portanto, apenas o ITCD (art. 155, I, CF).
2. O STJ é Tribunal que julga as teses jurídicas abstraídas e não fatos, tendo sido corretamente aplicada a Súmula 7 desta Corte.
3. Questão relativa ao estorno do ITBI pago indevidamente que não pode ser apreciada no presente agravo de instrumento, considerando que não se estabeleceu o contraditório em relação ao Município do Rio de Janeiro, devendo ser resolvida pelo juiz da causa, nos autos principais, ressalvando-se ainda a utilização de ação autônoma para fins de repetição do indébito.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.
(EDcl nos EDcl no REsp 723.587/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 29/06/2006, p. 178)
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul segue o entendimento do STJ, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO. PARTILHA CONSENSUAL. IMÓVEIS. EXCESSO DE MEAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ITCD. DECISÃO MANTIDA. 1. Correta a decisão que concluiu pela incidência de ITCD sobre o excesso de meação, não sendo possível cogitar de mera acomodação patrimonial que não configuraria hipótese de transmissão de bens. 2. O Decreto nº 33.156/89, que regulamenta o ITCD, dispõe no art. 30 que o imposto será pago na dissolução da sociedade conjugal, relativamente ao valor que exceder à meação transmitida de forma gratuita. Há, ainda, a Súmula nº 29 deste Tribunal de Justiça: "Na dissolução de sociedade conjugal, ocorrendo divisão desigual de bens por ocasião da partilha, incide o ITCD, se a transmissão se der a título gratuito, e o ITBI, se a título oneroso". 3. A transmissão gratuita está equiparada à doação, por previsão específica da Lei Estadual nº 8.821/89, que instituiu o Imposto sobre a Transmissão "Causa Mortis" e Doação de quaisquer bens e direitos. 4. Demonstrado está que há sim fato gerador para incidência do ITCD por configurar hipótese com expressa previsão legal. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O DES. RUI PORTANOVA. (Agravo de Instrumento Nº 70039622451, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 09/12/2010)
No que se refere à base de cálculo dos impostos de transmissão de bens, o artigo 38 do Código Tributário Nacional, que fixa normas gerais em matéria tributária, preceitua que será o valor venal dos bens ou direitos transferidos, competindo aos Estados e Municípios a regulamentação dos mencionados tributos.

Nos casos em que a partilha do patrimônio comum do casal se der de maneira desigual, o ITCMD deverá incidir sobre a fração dos bens transferidos acima da meação, consoante prescreve o artigo 38 da Resolução n.º 35, de 24 de abril 2007, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça, disciplinando a Lei n.º 11.441/2007.

Desta forma, no Estado de São Paulo, "a Lei n.º 11.154/91, em seu art. 2º, e o Decreto n.º 37.344/98, em seu art. 70. VI, preconizam que o imposto incidirá sobre o valor dos imóveis transmitidos acima da meação ou quinhão". [04]

Assim também decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL. PARTILHA. DIVISÃO DESIGUAL DE BENS. INCIDÊNCIA DO ITCD. Ocorrendo distribuição desigual dos bens na partilha realizada por ocasião da separação consensual das partes, haverá incidência do ITCD, na parte que excedeu a meação, conforme disposto na Súmula nº 29 deste Tribunal de Justiça. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70022804439, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 10/03/2008)"
Conclui-se, então, que sempre que houver desigualdade na partilha dos bens em razão do desfazimento da sociedade conjugal sem que haja qualquer forma de compensação ao cônjuge a quem coube a menor parte da meação, a transmissão se dará a título gratuito, devendo incidir o ITCMD sobre o valor que excedeu a meação.

PINTO, Luciana Vieira Santos Moreira. A tributação da transmissão de bens nas partilhas desiguais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19985>. Acesso em: 14 set. 2011.

Água poluída mata mais que violência

Relatório divulgado pela Organização das Nações Unidas (ONU) 22 de março último (data em que se comemora o Dia Mundial da Água) afirma que o despejo diário de milhões de toneladas de resíduos sólidos em todo o mundo está poluindo rios e oceanos, envenenando a vida marinha e espalhando doenças que matam milhões de crianças por ano. Atualmente, mais pessoas morrem por causa da água poluída e contaminada do que por todas as formas de violência, inclusive as guerras.

No relatório intitulado Água Doente, o Programa do Meio Ambiente da ONU (Unep, na sigla em inglês) afirma que dois milhões de toneladas de resíduos, que contaminam cerca de dois bilhões de toneladas de água diariamente, causaram gigantescas "zonas mortas", sufocando recifes de corais e peixes. O resíduo é composto principalmente de esgoto, poluição industrial e pesticidas agrícolas e resíduos animais.

Segundo o relatório, a falta de água limpa mata 1,8 milhão de crianças com menos de cinco anos de idade anualmente. Grande parte do despejo de resíduos ocorre nos países em desenvolvimento, que lançam 90% da água de esgoto sem tratamento. A diarreia, causada principalmente pela água suja, mata cerca de 2,2 milhões de pessoas ao ano, comenta o relatório, e mais de metade dos leitos de hospital no mundo é ocupada por pessoas com doenças ligadas à água contaminada.

A ONU recomenda sistemas de reciclagem de água e projetos para o tratamento de esgoto. Também sugere a proteção de áreas de terras úmidas, que agem como processadores naturais do esgoto, e o uso de dejetos animais como fertilizantes. "Se o mundo pretende sobreviver em um planeta de seis bilhões de pessoas, caminhando para mais de nove bilhões até 2050, precisamos nos tornar mais inteligentes sobre a administração de água de esgoto", diz o diretor da Unep, Achim Steiner.

No Brasil, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) estima que 22 milhões de pessoas não têm acesso à água potável e suprem suas necessidades com o produto impróprio ao consumo. Mesmo concentrando cerca de 12% da água doce do planeta, há uma discrepância em relação à distribuição geográfica e populacional da água no país. Sozinha, a região amazônica abriga 74% da disponibilidade de água, mas é habitada por menos de 5% da população brasileira.
Fonte: Revista FIEC

Objeto da ADPF

Conforme dispõe o caput do art. 1º da Lei 9.882/99, a ADPF "terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". Desse modo, o objeto da ADPF é significativamente mais amplo do que objeto da ADI, que abrange apenas lei ou ato normativo federal ou estadual, a teor do art. 102, I, a, da Constituição.
Apesar de proceder a uma louvável ampliação do objeto do controle concentrado, a lei restringiu o campo de incidência da ADPF aos atos do Poder Público. Nesse sentido, os atos privados, originados de particulares não são impugnáveis por via da arguição. Entretanto, é importante lembrar a advertência de Luís Roberto Barroso:

Determinados atos privados devem ser equiparados aos praticados por autoridades públicas. Incluem-se nessa categoria aqueles executados por entidades privadas que agem mediante delegação do Poder Público, sejam as controladas pelo Estado, ou as titularizadas exclusivamente por particulares (2009, p. 297).

Assim, em princípio, os atos envolvendo particulares não podem ser objeto de ADPF. Quando, entretanto, tratar-se de atos administrativos expedidos por empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, por exemplo, é possível o cabimento da argüição.

8.1. Atos normativos

Por "atos normativos" devem-se entender todos os atos estatais dotados de abstratividade, generalidade. Para os fins de ADPF, estão abrangidos os atos normativos primários e secundários, sejam eles federais, estaduais ou municipais, anteriores ou posteriores à Constituição.

8.1.1. Atos normativos primários e secundários

Os atos normativos primários, em geral, serão objeto de ADI, ressalvada a possibilidade de subsidiariedade da ADPF. Diferente ocorre com os atos normativos secundários. A regulamentação da ADPF veio a colmatar a lacuna deixada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal formada em torno da ação direta de inconstitucionalidade. Como já visto, o STF não admite ADI contra ato normativo secundário (ato infralegal), sob o argumento de que, nesse caso, há ilegalidade e não inconstitucionalidade.

Pela regra da subsidiariedade, a inadmissibilidade de ação direta de inconstitucionalidade torna cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental contra atos normativos secundários ou infralegais, de que são exemplos as portarias, os regulamentos e as resoluções.

Assim, tanto os atos normativos primários (art. 59 da Constituição) quanto os atos normativos secundários podem ser objeto de ADPF, respeitada, quanto aos primeiros, a subsidiariedade desta ação em face da ADI.

8.1.2. Atos federais, estaduais e municipais

O "ato do Poder Público" violador de um preceito fundamental pode ocorrer em qualquer ente federativo. Evidentemente, tratando-se de ato federal ou estadual, a incidência da ADPF será reduzida aos casos em que não seja cabível ação direta de inconstitucionalidade

Como a jurisprudência, interpretando literalmente o art. 102, I, a, da Constituição, não admite ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal [10], a ADPF, por força de sua subsidiariedade, aplica-se plenamente aos atos municipais. É válida, contudo, a colocação de Gustavo Binenbojm:

Faz-se mister, todavia, ponderar que a Lei n. 9.882/99 não conferiu legitimidade aos Prefeitos Municipais, nem tampouco às Mesas de Câmaras Municipais ou a qualquer entidade pública ou privada de âmbito municipal, para manejarem o novo instrumento. Resta saber a quem interessará deflagrar, via argüição de descumprimento de preceito fundamental, a jurisdição da Suprema Corte para o exercício do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais. Espera-se que a Lei n. 9.882/99 não tenha criado – como diria Barbosa Moreira – um sino sem badalo (2001, p. 194) (grifos originais).

8.1.3. Atos anteriores e posteriores à Constituição

Os atos posteriores à Constituição, em regra, serão apreciados pela via da ação direta de inconstitucionalidade. Subsidiariamente (ato infralegal, por exemplo) será cabível ADPF. Com relação aos atos anteriores à Constituição, novamente a ADPF, por força de sua subsidiariedade, preenche um espaço deixado pela jurisprudência do STF.

Com efeito, prevalece no Direito brasileiro o entendimento de que a relação de incompatibilidade entre uma lei pré-constitucional e a Constituição se resolve pelo Direito intertemporal. É dizer: não se admite a inconstitucionalidade material superveniente [11]. O conflito de uma lei pré-constitucional com a Constituição se coloca como recepção ou não-recepção (revogação).

Como a incompatibilidade de lei pré-constitucional opera no plano da vigência (revogação) e a inconstitucionalidade no plano da validade (nulidade), não faria sentido propor uma ação direta de inconstitucionalidade contra uma lei que já não integra o ordenamento jurídico. Entretanto, pairava a dúvida a respeito da recepção ou não da norma. Não havendo meio capaz de sanar essa lesividade, é plenamente possível a propositura de ADPF em face de ato anterior à Constituição, para aferir-lhe a legitimidade.

8.2. Atos não normativos

Os atos não normativos (não dotados de generalidade e abstratividade) do Poder Público também são impugnáveis pela via da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Desse modo, a ADPF pode ser utilizada no controle dos atos concretos ou individuais do Estado e da Administração Pública, incluindo os atos administrativos, os atos ou fatos materiais, os atos regidos pelo direito privado e os contratos administrativos, além de abranger, outrossim, até as decisões judiciais e os atos políticos e as omissões na prática destes atos, quando violem preceitos constitucionais fundamentais.
Assim, a significativa amplitude do objeto da argüição tornou possível o controle abstrato de constitucionalidade dos atos concretos e das atividades materiais do Estado (como a nomeação do Procurador-Geral da República sem a exigência de ser o nomeado um membro da carreira do Ministério Público da União; um decreto declaratório de interesse social de um bem imóvel produtivo para fins de desapropriação para reforma agrária, em flagrante afronta a direito de propriedade; uma ordem de serviço para a execução de determinada construção, expedida e executada em violação ao princípio da moralidade administrativa) (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 595).

Com relação ao controle das súmulas, o STF tem precedentes no sentido de não admitir ADPF contra súmula vinculante [12] e enunciado de súmula jurisprudencial [13].



PAULINO, Arnold Torres. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: breves considerações sobre o instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19977>. Acesso em: 13 set. 2011.

Modalidades de ADPF


A Lei nº 9.882/99, que regulou o processo e julgamento da ADPF, estabeleceu dois ritos distintos para a arguição, cada um com pressupostos processuais próprios. Disciplinando a chamada ADPF autônoma (direta) (própria), dispôs o art. 1º, caput, da Lei 9.882/99: "A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". Em relação à chamada ADPF incidental (por equiparação) (por derivação), estatuiu o art. 1º, parágrafo único, I: "Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição".

Desse modo, vê-se que a Lei 9.882/99 fixou dois processos diversos para a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a saber: 1) um processo de perfil concentrado-principal, por meio do qual a arguição é proposta diretamente no Supremo Tribunal Federal (concentrado) para a defesa objetiva dos preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por ato do Poder Público; 2) um processo de perfil concentrado-incidental, por meio do qual a arguição é ajuizada diretamente no Supremo Tribunal Federal (concentrado), em razão de ser relevante o fundamento de controvérsia constitucional sobre lei o ato normativo [06] perante as instâncias ordinárias (incidental).
Tal distinção, meramente procedimental, tem sofrido fortes críticas de parte da doutrina, sob a alegação de que a Lei nº 9.882/99 teria criado duas espécies de arguição de descumprimento de descumprimento de preceito fundamental, incidindo em patente inconstitucionalidade. Perfilhando esse entendimento, Walber de Moura Agra afirma que:
Ao regulamentar o incidente de inconstitucionalidade como se fosse argüição de descumprimento de preceito fundamental, o legislador infraconstitucional ultrapassou os limites expressos na Constituição, produzindo uma inconstitucionalidade material que não é passível de convalidação. Além do que os institutos são frontalmente diversos, com características próprias, não havendo base constitucional que ampare a criação do incidente de inconstitucionalidade (2008, p. 130).
Em sentido diverso, alguns autores consideram que a Lei 9.882/99 não excedeu os limites estabelecidos pelo texto constitucional. O legislador, dentro da liberdade de que lhe foi conferida pela própria Constituição ("na forma da lei"), regulamentou o art. 102, § 1º, da Constituição, estabelecendo apenas requisitos processuais diferentes para a ADPF criada pela Constituição. Tais requisitos se justificam em face das peculiaridades apresentadas pelo instituto. Corroborando essa tese, Dirley da Cunha Júnior leciona que:
A divulgação de tipologias de argüição não é apropriada, pois pode infundir uma falsa ideia de que a Lei institui mais de uma modalidade de argüição, para além daquela constitucionalmente consagrada. Na verdade, a Lei não criou modalidade nova de argüição, nem poderia fazê-lo, sob pena de incidir em manifesta inconstitucionalidade, mas tão-somente contemplou processamentos diversos à ação constitucional de argüição originada da Constituição.
É preciso, portanto, fixar a premissa de que somente em razão da distinção de ritos é que se pode falar em modalidades de argüição, para abranger a argüição direta ou autônoma e a argüição incidental, sujeitas a pressupostos processuais distintos, embora destinadas à defesa dos preceitos fundamentais (2011, p. 578-579) (grifos originais).

AULINO, Arnold Torres. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: breves considerações sobre o instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19977>. Acesso em: 13 set. 2011.

O caráter de subsidiariedade na ADPF

Sob inspiração dos direitos alemão e espanhol, que condicionam a propositura, respectivamente, do Verfassungsbeschwerde e do recurso de amparo ao prévio esgotamento das vias judiciais, o legislador brasileiro insculpiu a regra segundo a qual não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (Lei nº. 9.882/99, art. 4º, § 1º). Três posições surgiram sobre o alcance do preceito em exame.

Uma primeira posição rejeita o caráter subsidiário ou residual que a lei pretendeu reservar à ADPF. Sustenta-se a autonomia da ADPF em relação às ações objetivas e subjetivas existentes no sistema, sendo ela cabível sempre que se verificar violação a preceito constitucional de natureza fundamental por ato do Poder Público. Reivindica-se preferência para a arguição, quando cabível, com exclusão das demais ações. É a posição de André Ramos Tavares e José Afonso da Silva.

Uma segunda posição tende para o extremo oposto da primeira, sustentando a inadmissibilidade da ADPF sempre que cabível outro processo objetivo ou mesmo ações individuais ou recursos. Segundo esse entendimento, deve-se rejeitar a arguição sempre que seja possível enfrentar o ato por via de mandado de segurança, ação popular, reclamação ou recursos ordinários e extraordinários, pelo menos antes que eles sejam esgotados. É a posição de Zeno Veloso e Alexandre de Moraes.

Um terceira posição entende que, tendo em vista a natureza objetiva da ADPF, o exame de sua subsidiariedade deve levar em consideração os demais processos objetivos consolidados no sistema constitucional. Isso porque, embora seja possível imaginar exceções pontuais [04], os efeitos da atuação judicial nas vias ordinárias limitam-se, como regra, às partes. É a posição adotada por Luís Roberto Barroso e pelo STF [05].



PAULINO, Arnold Torres. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: breves considerações sobre o instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19977>. Acesso em: 13 set. 2011.

O parâmetro de controle referente à ADPF

O parâmetro de controle referente à ADPF, como se depreende da literalidade do art.102, § 1º, da CRFB/88, cinge-se aos chamados preceitos fundamentais. Desse modo, difere-se a ADPF da ADI/ADC, pois, enquanto estas ações têm como parâmetro toda a Constituição, a arguição de descumprimento de preceito fundamental destina-se à tutela específica dos preceitos fundamentais. Ou seja: em razão exatamente de sua fundamentalidade, houve por bem o constituinte deferir proteção especial aos preceitos basilares da Constituição, instituindo uma ação constitucional exclusivamente para sua defesa.

Cumpre indagar, inicialmente, sobre o alcance da expressão "preceito". A esse respeito, a doutrina, majoritariamente, entende que preceito é toda norma constitucional, abrangendo princípios e regras. Nesse sentido, diz-se que preceito e norma são categorias sinônimas. Admitindo essa premissa (preceito = norma), é inevitável chegar à conclusão de que não só as norma-regra podem dar ensejo à propositura de ADPF, mas também as norma-princípio. Com efeito, é quase unânime entre os teóricos a compreensão de que princípios e regras são espécies do gênero norma jurídica. Assim, tanto os princípios constitucionais quanto as regras constitucionais podem ser qualificados como preceitos fundamentais.

Por razões lógicas, entretanto, não se pode conceber que "preceito fundamental" seja qualquer norma da Constituição. Teria sido redundante e impreciso o constituinte, pois, sendo a nossa Constituição classificada como formal, resta claro que há normas inscritas no texto constitucional que não guardam relação com as matérias fundamentais do Estado. Por outro lado, por força do princípio da unidade a Constituição, não se pode falar em hierarquia jurídica entre as normas constitucionais. É dizer: as normas constitucionais, sejam elas formais ou materiais, gozam do mesmo status de superioridade, não sendo possível declarar a inconstitucionalidade de umas em face de outras [02].

Para se resolver a questão sobre quais são os preceitos fundamentais, é imprescindível que se compreenda a Constituição como uma ordem de valores: as normas constitucionais são portadoras dos valores mais caros ao Estado e à Sociedade. Entretanto, essa carga valorativa não se expressa com a mesma intensidade em todas as normas [03]. Desse modo, a despeito de não haver hierarquia jurídica entre as normas constitucionais, é possível se falar numa hierarquia axiológica, de sorte que é inegável a existência de preceitos constitucionais que, em razão dos valores supremos que consagram, são mais fundamentais que outros (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 573).

Entretanto, nem a Constituição nem a Lei 9.882/99 definiram quais seriam os preceitos fundamentais. Nesse ponto, andou bem o legislador, pois estabelecer taxativamente o âmbito de incidência da ADPF importaria numa indesejável fossilização das possibilidades de atuação do instituto. Ademais, concebendo os preceitos fundamentais como as normas que veiculam os valores basilares do Estado e da Sociedade, é forçoso admitir que não possível uma unidade temporal na sua fixação. Isso porque, como os preceitos fundamentais estão diretamente ligados aos valores dominantes no seio do Estado e da Sociedade, a definição de seu alcance dependerá do momento histórico vivenciado, podendo um preceito que hoje não é fundamental o ser no futuro, e vice-versa.

Assim, cabe à doutrina e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a tarefa de delimitar o campo de abrangência da ADPF. Nesses anos de vigência do instituto, há certa convergência em definir como preceitos fundamentais: 1) os princípios fundamentais (Título I); 2) os direitos e garantias fundamentais (Título II, c/c §§ 2º e 3º do art. 5º); 3) os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); 4) as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º). Sobre o tema, é bastante procedente a advertência de Luís Roberto Barroso:
Como regra, não será difícil reconduzir argumentativamente qualquer discussão jurídica a alguma das matérias listadas acima no rol de preceitos fundamentais, ainda que de forma indireta ou remota. É preciso, portanto, definir elementos mais precisos para aferir o cabimento de ADPF, sob pena de se banalizar o mecanismo, transformando-o em mais uma via para a discussão de qualquer controvérsia, de direito ou mesmo de fato. Caso sirva para tudo, é bem provável que a ADPF acabe não servindo para nada (2009, p. 279).
O referido autor fixa três critérios para admitir o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, afirmando que a questão constitucional discutida: 1) deve interferir na fixação do conteúdo e do alcance do preceito fundamental; 2) não pode depender da definição prévia de fatos controvertidos; 3) deve ser insuscetível de resolução através da interpretação do sistema infraconstitucional (2009, p. 279-285).


PAULINO, Arnold Torres. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: breves considerações sobre o instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19977>. Acesso em: 13 set. 2011.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental

1. INTRODUÇÃO


Nota-se, desde logo, que o dispositivo constitucional que previu a ADPF tem baixa densidade normativa. A própria expressão "na forma da lei" revela que o instituto carecia regulamentação. Nesse sentido, o STF assentou, reiteradas vezes, tratar-se de uma norma constitucional de eficácia limitada (de princípio institutivo), ou seja, uma norma que não era apta a produzir imediatamente seus efeitos [01]. Discordando desse entendimento do STF, Dirley da Cunha Júnior defende que o STF poderia ter dado aplicabilidade imediata ao instituto, pois:
À semelhança do que ocorreu com a Adin e a Adecon, o Supremo poderia ter aplicado o seu regimento interno à ADPF e consolidar uma jurisprudência a respeito. Basta mencionar o fato de que a Lei nº 9.868/99, que regulou a Adin e a Adecon, acolheu significativamente a jurisprudência do STF construída em derredor destas duas ações diretas. E importa lembrar que a Lei da ADPF é muito semelhante à Lei da ADIN e ADC (2011, p. 566).
Tal discussão hoje está superada, em face da promulgação da Lei 9.882, de 03 dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. A referida lei veio a complementar o já complexo sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, corrigindo alguns equívocos da jurisprudência do STF e aumentado as possibilidades de exercício da jurisdição constitucional em defesa da Constituição.

2. DESCUMPRIMENTO

O alcance da expressão "descumprimento", prima facie, é bem mais amplo do que o alcance da expressão "inconstitucionalidade". É que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, só se pode falar em inconstitucionalidade sindicável pela via do controle concentrado quando há uma incompatibilidade direta e imediata entre o ato – ou omissão – questionado e a Constituição. A razão para tal entendimento do STF lastreia-se na redação do art. 102, I, a, da Constituição, que estabelece como objeto da ação direta de inconstitucionalidade apenas lei ou ato normativo. Nesse sentido, havendo ato normativo infralegal – decreto, por exemplo – contrastante com a Constituição, entende-se que não há inconstitucionalidade, mas ilegalidade, pois o ato infralegal primeiro contrasta com o ato legal a que está subordinado e só reflexamente contrasta com a Constituição.

Apesar de essa orientação do STF em face da ADI/ADC ser questionável, é certo que, em relação ao "descumprimento" da ADPF, tal limitação não é possível. Com efeito, ao delimitar o objeto fiscalizável via ADPF, a Lei 9.882/99 falou apenas em "ato do Poder Público", não fazendo qualquer limitação. Dessarte, o "descumprimento" da Constituição, em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, pode resultar tanto em razão da elaboração de um ato normativo (primário ou secundário), como em decorrência da expedição ou prática de um ato não normativo, além de poder se "descumprir" a Constituição através de uma omissão na efetivação de um preceito fundamental.

De acordo com a dicção do art. 1º da Lei 9.882/99, a ADPF "terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". Assim, não é necessário que o ato (ou omissão) tenha ferido preceito fundamental para ser objeto de ADPF, sendo suficiente a ameaça para caracterizar o descumprimento.

Em face dessa distinção – descumprimento por ameaça e por lesão –, pode-se falar em ADPF preventiva e repressiva. Conforme explica Walber de Moura Agra, a ADPF:
Será preventiva quando a lesão ainda não se concretizou, mas há elementos idôneos que permitem acreditar que ela pode efetivamente se realizar. A modalidade repressiva ocorre depois da perpetração da lesão, visando à sua expulsão do ordenamento ou à concretização de direito fundamental (2008, p. 114).
Por fim, ressalte-se que também em relação ao "descumprimento" na ADPF são aplicáveis, mutatis mutandis, as tipologias referentes à "inconstitucionalidade" na ADI/ADC. Desse modo, pode-se falar nas seguintes modalidades de descumprimento: por ação e por omissão; formal e material; total e parcial; originário e superveniente; antecedente e consequente; direto e indireto (MANDELLI JÚNIOR, 2003, p. 111).

PAULINO, Arnold Torres. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: breves considerações sobre o instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19977>. Acesso em: 13 set. 2011.

Lei 12.403/2011: iniciou-se uma nova fase da persecução penal.

Com a entrada em vigor da nova Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal, iniciou-se uma nova fase da persecução penal. Antes da Lei, vigorava o sistema da bipolaridade das medidas cautelares (prisão ou liberdade provisória). Agora, destaca-se o sistema multicautelar.

Com o advento da nova Lei, abriu-se um leque de opções aos operadores do Direito, tornando possível a adoção de medidas cautelares diversas da prisão e que, muitas vezes, são suficientes para garantir a persecução penal e o direito de punir do Estado.

O artigo 319 do Código de Processo Penal estabelece algumas medidas cautelares que podem ser decretadas ao longo da persecução penal, tais como: comparecimento periódico ao juízo, proibição de freqüentar determinados lugares, proibição de se aproximar de determinadas pessoas, recolhimento domiciliar durante o período noturno e nos dias de folga etc.

Desse modo, foi valorizado o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, caracterizando-se a prisão processual como uma medida extrema a ser adotada somente em último caso, quando as outras medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, de acordo com o caso em concreto.

Destaque-se que as medidas cautelares funcionam como um meio termo entre a prisão e a liberdade. Com a inovação legislativa, os operadores do Direito não estão mais restritos ao binômio prisão e liberdade, o que é extremamente salutar e positivo dentro de um Estado Democrático e Humanitário de Direito.


2-) Adoção das Medidas Cautelares

O artigo 282 do Código de Processo Penal estabelece que as medidas cautelares serão adotadas observando-se um critério de necessidade e adequação, de acordo com a gravidade do crime. O §1° do artigo 282 estabelece que as medidas cautelares poderão ser decretadas isolada ou cumulativamente, lembrando que a prisão só deverá ser adotada em último caso.

Ademais, o §3° do mesmo dispositivo legal determina que, sempre que possível, o sujeito passivo da medida cautelar deve ser notificado antes que ela seja decretada. Assim, resta caracterizado o contraditório, mesmo durante a fase pré-processual (Inquérito Policial).

Com base nesse dispositivo legal, reforçamos nosso entendimento no sentido de que o princípio do contraditório deve ser observado pelo Delegado de Polícia durante a fase investigativa. Para tanto, é imprescindível que este contraditório não interfira e nem prejudique as investigações, como o próprio texto da lei deixa claro.

Como exemplo, citamos o indiciamento de um suspeito. Conforme demonstramos em outro trabalho [01], o Inquérito Policial funciona como uma espécie de filtro, evitando que acusações infundadas cheguem até a fase processual. Da mesma forma, este procedimento investigativo também objetiva identificar o autor de uma infração penal. No momento em que o Inquérito Policial é instaurado, há, muitas vezes, um suspeito.

Contudo, na medida em que as investigações se aprofundam, percebe-se que aquele suspeito é provavelmente o autor do crime. Passa-se da possibilidade para uma probabilidade de autoria. Nesse momento, diante de todas as provas e elementos de informações colhidos durante esta fase pré-processual, a Autoridade Policial deve determinar o indiciamento do suspeito. Não obstante, com o intuito de fortalecer ainda mais todo o procedimento investigativo, é salutar que o Delegado de Polícia, antes de indiciar um suspeito, o notifique para que, caso queira, ofereça uma defesa escrita.

Agindo dessa forma, a Autoridade de Polícia Judiciária valoriza a investigação e ratifica sua importância e sua imparcialidade dentro da persecução penal. Afinal, cabe ao Delegado de Polícia identificar o autor de um crime, mas, além disso, ele também tem a função de evitar que um inocente seja submetido a um processo crime repleto de mazelas.

Feita essa observação, voltemos a falar sobre as medidas cautelares. Com a Lei 12.403/2011, houve um fortalecimento da importância do Delegado de Polícia dentro da persecução penal. Com a inovação legislativa é impossível negar o caráter jurídico desta carreira, uma vez que a Autoridade Policial pode até conceder uma medida cautelar de ofício.

Explico, as medidas cautelares têm como uma de suas características a jurisdicionalidade. Isso significa que, via de regra, elas só podem ser decretadas por um Juiz. Contudo, a nova Lei ressuscitou o instituto da fiança, possibilitando ao Delegado de Polícia conceder liberdade provisória mediante fiança nos crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a quatro anos de prisão (art.322, do CPP).

Entretanto, consignamos que a concessão desta medida cautelar pela Autoridade Policial está vinculada e restrita às hipóteses de prisão em flagrante. É o estado flagrancial que possibilita ao Delegado de Polícia conceder esse benefício ao preso. Desse modo, fora das circunstancias previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal, a Autoridade de Polícia Judiciária deve representar pela concessão de qualquer medida cautelar.

É com base nesse entendimento que defendemos que o Delegado de Polícia só pode recolher o valor da fiança até o momento em que a prisão é comunicada ao Magistrado competente. Imaginemos o seguinte exemplo: uma pessoa é presa pelo delito de embriaguez ao volante (art.306 do CTB), sendo-lhe concedida fiança no valor de R$550,00 (quinhentos e cinqüenta reais). A prisão foi feita de madrugada e o detido não dispunha de dinheiro para saudá-la naquele momento. Assim, ele foi recolhido ao cárcere e a prisão foi comunicada ao Juiz, juntamente com a cópia do auto de prisão em flagrante. No dia seguinte, todavia, a família do preso comparece ao Distrito Policial com o valor fixado e paga a fiança. Contudo, naquela altura o Juiz já havia decretado a prisão preventiva do detido. Como ficaríamos nesse caso?

Com o objetivo de evitar esse tipo de contradição entre dois órgãos responsáveis pela persecução penal, entendemos que o Delegado de Polícia só deve receber o valor da fiança até o momento em que é feita a comunicação da prisão ao Juiz competente. São as hipóteses flagranciais do artigo 302 do Código de Processo Penal que possibilitam ao Delegado de Polícia conceder liberdade provisória mediante fiança. Uma vez efetivada a comunicação da prisão ao Juiz, a Autoridade Policial exaure suas funções no que se refere à prisão em flagrante, devendo apenas prosseguir com as diligências restantes do Inquérito Policial. Consubstanciando esse entendimento, salientamos que com a comunicação do flagrante, a autoridade coatora para eventual hábeas corpus passa a ser o Juiz e não mais o Delegado de Polícia.

SANNINI NETO, Francisco. Medidas cautelares e o delegado de polícia. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19980>. Acesso em: 14 set. 2011.