quinta-feira, 15 de setembro de 2011

Maioridade civil e penal não extingue medida socioeducativa

Por maioria dos votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou Habeas Corpus (HC 97539) impetrado pela Defensoria Pública do estado do Rio de Janeiro que pretendia extinguir a medida socioeducativa de semiliberdade imposta a um menor, à época da infração. Atualmente, ao ter completado 18 anos, ele atingiu a maioridade civil e penal.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), questionada no HC, o ministro Carlos Ayres Britto (relator) afirmou que para a aplicação das medidas socioeducativas, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), “leva-se em consideração apenas a idade do menor ao tempo do fato, sendo irrelevante a circunstância de atingir, o adolescente, a maioridade civil ou penal durante o seu cumprimento”. Ele completou ressaltando que a execução da medida pode ocorrer até que o autor do ato infracional complete 21 anos.

Ao final, salientou que o fundamento da decisão é a prevalência da legislação especial (ECA) sobre a legislação comum (Código Civil). Por essas razões, o relator negou o pedido de habeas corpus, sendo seguido pela maioria dos votos. Vencido o ministro Marco Aurélio, ao entender que o limite para aplicação atual do ECA são os 18 anos de idade.

Fonte: STF

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Convívio familiar é mais benéfico que internação de menor

Um menor acusado de tráfico de drogas só deve ficar internado se a própria família não tem condições de apoiá-lo. A decisão é da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal.
Em 7 de abril de 2006, o ministro Marco Aurélio concedeu liminar determinando a entrega do menor aos pais, mediante termo de responsabilidade. Para o ministro, o menor deveria permanecer sob os cuidados dos pais até o julgamento do HC pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, que aconteceu em 17 de julho de 2006. Na ocasião, o TJ decidiu que o menor deveria sair para trabalhar durante o dia e, à noite, retornar para a Febem.
“Apesar da substituição do internamento pela semi-liberdade, penso que na espécie a melhor providência seria proporcionar o convívio do menor com os próprios pais. De nada adianta devolver atividades externas e ter o recolhimento à Casa que se diz de reeducação à noite”, afirmou o ministro Marco Aurélio.
Para o ministro, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser interpretado com ênfase à proteção e integração do menor no convívio familiar. A liberdade dessa forma deve ser preservada sempre que possível. Marco Aurélio diz que o quadro é favorável ao acusado, uma vez que pareceres técnicos dizem que é primário, tem bons antecedentes e tem uma forte ligação com a mãe.
O ministro Carlos Britto lembrou que a Constituição determina a obediência a princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição de pessoa em desenvolvimento quando for aplicada medida privativa de liberdade (artigo 227, parágrafo 3º, inciso V).
A ministra Cármen Lúcia comentou que, atualmente, é feita a distinção entre crianças de rua e crianças na rua. “No caso, ele podia estar na rua, mas tinha uma família que poderia, acolhendo, fazer com que ele se mantivesse dentro desse quadro constitucional que privilegia a convivência familiar do artigo 227”, avaliou.
HC 88.473
Fonte: Consultor Jurídico

É legal a cobrança de ICMS de energia elétrica de município

É legítima a cobrança de ICMS nas faturas de fornecimento de energia elétrica consumida pela administração municipal, por ser insuscetível do benefício tributário de imunidade recíproca, na medida em que o referido imposto não incide sobre o patrimônio, a renda ou serviços do município. Esse é, em síntese, o resumo do voto do relator da Apelação nº 30296/2009, desembargador José Silvério Gomes, que não acatou pedido feito pelo Município de Nova Mutum e manteve decisão original que julgara improcedente o pedido feito em uma ação ordinária declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, extinguindo o feito com julgamento de mérito.
No recurso, julgado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o apelante sustentou que o princípio da imunidade tributária deveria ser aplicado no caso em exame. Apresentou extensas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, pugnando pela procedência da ação, para que fosse declarada a inexistência da relação jurídico-tributária referente à cobrança de ICMS na aquisição de energia elétrica para seus imóveis e iluminação pública, bem como a restituição dos valores já pagos nos últimos anos, acrescidos de correção monetária e juros legais.
Para o relator, não assiste razão ao apelante, pois é legal a cobrança do ICMS sobre o consumo de energia elétrica por ente municipal. Em seu voto, o magistrado transcreveu trecho da decisão de Primeira Instância, na qual o magistrado singular explicou que a imunidade conferida pelo art. 150, VI, “a” da Constituição Federal se traduz na vedação dos Estados (no caso em questão) “instituir impostos sobre a renda, patrimônio ou serviços” do município. Ocorre que a energia-elétrica não é um serviço prestado PELO Município. É um serviço prestado AO Município. Desta forma, o que a Constituição veda ou torna imune de tributação é a renda, o patrimônio e os serviços PRESTADOS PELO MUNICÍPIO (no caso em questão). Não sendo um serviço por ele prestado, mas por ele usufruído, está fora da imunidade.
O desembargador José Gomes afirmou que em caso de fornecimento de energia elétrica por meio de concessionária de serviço público, é inaplicável a imunidade tributária pretendida pelo apelante. Os desembargadores Márcio Vidal (revisor) e Clarice Claudino da Silva (vogal) também participaram do julgamento e acolheram na íntegra o voto do relator.
Apelação nº 30296/2009

Fonte: TJMT
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Supremo isenta Correios de pagamento de IPVA

O Plenário do Supremo Tribunal Federal aplicou jurisprudência por ele firmada no julgamento da Ação Civil Originária 765 e deu provimento, nesta quarta-feira (1º/9), às ACOs 814 e 789, em que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos se insurgia conta cobrança de Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) sobre seus veículos, respectivamente pelos estados do Paraná e do Piauí.

O ministro José Antonio Dias Toffoli abriu a divergência, observando que já está pacificado, na Suprema Corte, o entendimento firmado na ACO 765, de que a ECT, por ser empresa pública que presta serviços à coletividade, está imune à incidência do IPVA.

No mesmo sentido se pronunciaram os demais ministros presentes à sessão desta quarta-feira (1º/9). Segundo eles, aplica-se ao caso o disposto no artigo 150, inciso VI, alínea 'a', da Constituição Federal, que estabelece a imunidade tributária recíproca entre a União, os estados e municípios sobre patrimônio, renda ou serviços.

Voto vencido, o ministro Marco Aurélio havia negado liminar em ambos os processos, mas, essas decisões foram reformadas pelo Plenário do STF, em maio de 2006, quando este deu provimento a recursos de agravo regimental interpostos pela ECT.

Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
ACO 789
ACO 814

Fonte: Consultor Jurídico

Competência para processamento e julgamento do mandado de segurança

A competência jurisdicional para processamento e julgamento do mandado de segurança define-se, segundo Meirelles "pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional."
Ou, nos dizeres do jurista Castro Nunes, "a competência judiciária para o mandado de segurança está assentada em dois princípios: a) o da qualificação da autoridade como federal ou local e b) o da hierarquia (...)."
Neste sentido, Scarpinella Bueno esclarece que: sendo federal, o mandado de segurança deverá ser impetrado na Justiça Federal. No caso de a autoridade ser estadual, municipal ou distrital, a competência é da Justiça dos Estados, consoante disciplinarem as Constituições e a normas de organização judiciária respectivas.
Prossegue este autor afirmando que: Considerando, pois, que a competência no mandado de segurança é definida pela categoria da autoridade coatora, pelo seu status funcional, mister o exame prévio da Constituição Federal para a verificação da existência de foro privilegiado (competência originária dos Tribunais) para o processamento do mandado de segurança. No silêncio da Carta, a competência é do juízo federal de primeira instância em que a autoridade coatora exerce sua função pública (CF, art. 109, VIII). Em se tratando de autoridade estadual, municipal ou distrital, o exame deve iniciar-se pelas Constituições dos Estados, passando às leis de organizações judiciárias locais, incluindo o Regimento Interno dos Tribunais de Justiça.
Tais observações, de maneira abalizada e sucinta fixam as regras gerais para definir a competência para impetração do mandamus.

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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Espécies de mandado de segurança

O mandado de segurança, pelos termos que apresenta no artigo 1º da Lei nº 1533/51, pode ser caracterizado sob dois modos: repressivo e preventivo.
O citado disposto refere-se à possibilidade da concessão do mandado de segurança sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la.
Alexandre de Moraes em comentário ao tema diz que "o mandado de segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada."
No caso do mandado de segurança repressivo, Nishiyama ensina que o mesmo objetiva fazer cessar constrangimento ilegal já existente. Assim, "uma vez praticado o ato concreto pela autoridade coatora, não sendo o caso de impetração de habeas corpus ou habeas data, o remédio constitucional cabível será o mandado de segurança repressivo."
No caso da hipótese preventiva do mandado de segurança, esta não encontra previsão no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, que apenas expressou sua forma repressiva. Assim, Scarpinella Bueno esclarece quanto àquela que: "encontra ela fundamento no artigo 5º, XXXV, da Carta, que assegura que a lei não excluirá lesão ou ameaça a direito do Poder Judiciário."
Ainda, a respeito do mandado de segurança preventivo, o mesmo autor leciona que: [...] toda vez que o impetrante estiver na iminência de sofrer lesão em direito líquido e certo seu, pode valer-se do mandado de segurança para evitar que ela se concretize. Busca-se com a impetração preventiva, verdadeira imunização da situação fática que dá ensejo à propositura da ação, resguardando-se, integralmente, a futura fruição plena e in natura do bem jurídico reclamado pelo impetrante.
Assim, sendo cabível o mandamus quando houver "justo receio", considera Caio Tácito que: "É mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência a praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva."
Observa-se, pelo exposto que, através da Constituição Federal e de lei infraconstitucional, consagraram-se meios hábeis dispostos ao cidadão, para velar por seus direitos líquidos e certos, não apenas quando estes já se encontram violados, mas também quando estão sendo ameaçados de violação.

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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Cabimento do mandado de segurança

Em análise aos dispositivos que tratam do mandado de segurança, observa-se que este é cabível contra ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, para a proteção de direito líquido e certo.
Como esclarece Alexandre de Moraes, o ato impugnado pela via do mandamus, trata-se de "ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público."
Ressalta, ademais o jurista que, o cabimento do mandado de segurança é definido residualmente uma vez que, "somente caberá seu ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por habeas corpus ou habeas data."
Tendo seu cabimento ajustado no artigo 1º da supracitada Lei, há hipóteses em que a mesma o excepciona, em seu artigo 5º que assim dispõe:
"Artigo 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.
II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.
III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial."
Destarte, Alexandre de Moraes faz importante ressalva, concluindo que acerca das exceções impostas pela Lei, devem as mesmas serem interpretadas em concordância com a garantia dada pela Constituição à proteção de direito líquido e certo. Segue-se a explanação do autor, afirmando que: [...] sempre será cabível o mandado de segurança se as três exceções previstas não forem suficientes para proteger o direito líquido e certo do impetrante. Assim, o particular não estará obrigado a exaurir a via administrativa para utilizar-se do mandado de segurança, pois esse não está condicionado ao uso prévio de todos os recursos administrativos, uma vez que ao Judiciário não se pode furtar o exame de qualquer lesão de direito.

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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Natureza jurídica do mandado de segurança

No tocante à natureza jurídica do mandado de segurança, grande parte da doutrina leciona tratar-se o instituto de ação constitucional de natureza civil.

Scarpinella Bueno leciona que o mandamus segue o rito sumaríssimo, portanto, célere, ágil e expedito. Diz o autor: "O impetrante postula a invalidade do ato, a autoridade coatora defende-o (na qualidade de representante processual da pessoa jurídica de que faz parte), o Ministério Público opina e o juiz decide. Não há, fácil perceber, qualquer fase de saneamento ou instrutória."

Na concepção de Alexandre de Moraes, trata-se o mandado de segurança de "uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

Tendo caráter de ação civil, conforme Scarpinella Bueno, o mandado de segurança é regulado pelo Código de Processo Civil no que não confronta com seu modelo e finalidade próprios.

Neste contexto, prossegue o aclamado jurista afirmando que "o Código de Processo Civil é norma subsidiária para o mandado de segurança e que deve ser aplicada toda vez que, na lacuna das leis que tratem especificamente do instituto, não haja conflito com sua natureza e predestinação constitucional."

José da Silva Pacheco, em importante observação, esclarece que atinente à natureza jurídica, trata-se o instituto de: mandamento judicial para ordenar ou determinar a remoção dos óbices ou sustar os seus efeitos, a fim de fluir, sem empecilho, direitos líquidos e certos. Trata-se de sentença mandamental, determinativa, ordenativa, obrigatória e cumprível de imediato sem nova ação, como ocorre com a sentença condenatória.

Seguindo-se a linha de pensamento deste ilustre jurista, que considera o mandado de segurança com caráter mandamental, também neste sentido Pontes de Miranda leciona que: A prestação jurisdicional, no mandado de segurança, é de mandamento. O juiz ou tribunal manda; o que ele manda já é conteúdo dessa prestação: manda que se tenha como existente, ou como não-existente, alguma relação jurídica, que a autoridade pública teve como inexistente, ou por existente, contra a Constituição, ou contra a lei; manda que se tenha como constituído, ou por desconstituído, algum ato jurídico, porque contra a Constituição, ou contra a lei, a autoridade pública, ou o teve por inconstituível, ou como constituído; manda que se emposse, ou que se desemposse, ou que se reintegre, ou que se destitua algum funcionário público, ou pessoa que foi ofendida, ou cujo atendimento pela autoridade pública, contra a Constituição ou contra a lei, ofenderia a outrem.

Destarte, infere-se que, essencialmente, o que deve ser considerado na ação de mandado de segurança é o seu caráter constitucional que, por sua vez, o separa das demais ações cíveis comuns e que somente admite regulamentação pela legislação processual civil, no que não colidir com sua supremacia constitucional.

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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Autoridade Coatora - Mandado de Segurança

Outrossim, o texto constitucional, em sede de mandado de segurança aponta a autoridade coatora como "autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".
Com diferença apenas de caráter redacional, no mesmo sentido dispõe o artigo 1º, § 1º da Lei nº 1533/51:
§ 1° - Consideram-se autoridade para os efeitos desta Lei os representantes ou órgãos dos Partidos Políticos e os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do poder público, somente no que entender com essas funções.
Segundo Silva Pacheco, por autoridade pública entende-se o poder ou fração de Poder Público de que se investe uma pessoa, em função de sua situação ou estado dentro da organização estatal, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18 da CF/88), a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88).
Corroborando a explanação do ilustre jurista acima, também Scarpinella Bueno nos traz lição neste sentido e afirma que: O mandado de segurança volta-se contra a prática de atos ilegais ou abusivos praticados por agentes do Estado nos seus diversos níveis (federal, estadual, municipal ou distrital) e por quem lhe faça as vezes, isto é, por outras pessoas estatais que não componham a Administração direta. Assim, as autarquias (aí incluídas as agências reguladoras), fundações estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista, prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividades econômicas.
Também particulares, quando exercentes de função pública, o que é possível pelo instrumento jurídico da delegação (concessão, permissão, autorização ou outra forma de trespasse da atividade pública ao particular), podem ser alvo do mandado de segurança naquilo que diz respeito à delegação, isto é, à parcela de atividade cujo exercício lhe foi reconhecido em nome do Estado.
Ressalta-se, ademais, importante observação de Meirelles, ao dispor que "por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal". E prossegue o jurista: Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior.
A Revista dos Tribunais define a autoridade coatora, nestes termos: Autoridade coatora é quem efetivamente ordenou, executou ou se omitiu na prática do ato impugnado, desde que pudesse dispor de autoridade e competência para deixar de praticar ou então pudesse corrigir a ilegalidade alegada. É quem ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde por suas conseqüências administrativas.
Diante do que fora enunciado, conclui-se ser de extrema necessidade a identificação correta da autoridade pública responsável pelo ato objeto de mandado de segurança para que se configure no âmbito processual os pressupostos inerentes à toda ação.

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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Ilegalidade e Abuso de Poder - Mandado de Segurança

Outros termos e expressões que se destacam nessa ordem são a "ilegalidade" e o "abuso de poder".
Assim, a ilegalidade, segundo entendimento de Scarpinella Bueno, relaciona-se com os desvios dos padrões de legalidade estrita, sendo que esta, nos dizeres de Silva Pacheco, explica-se porque "enquanto o particular tem a liberdade de fazer ou praticar atos que a lei não proíbe (art. 5º, II, da CF/88), a autoridade pública só pode fazer o que a lei autoriza".
Meirelles em elucidação sobre os princípios que regem a Administração Pública, discorre sobre a legalidade dispondo que"[...] o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."
Neste contexto, explica este autor que: O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal, como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito. Em qualquer dessas hipóteses, quer ocorra atentado flagrante à norma jurídica, quer ocorra a inobservância velada dos princípios do Direito, o ato administrativo padece de vício de ilegitimidade e se torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação.
No que se refere ao abuso de poder, o mesmo autor sustenta que este "ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administativas."
Em continuidade, José da Silva Pacheco leciona que "o abuso de poder consiste no seu emprego em desacordo com a lei, sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência". E ainda dispõe que "o abuso de poder, com o seu uso desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado de sua finalidade, constitui ato ilícito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo".
Neste sentido, Meirelles prescreve que "o poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização". E, ainda, afirma o ilustre jurista que: O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública.   
Observa-se pelo exposto que, os agentes da Administração Pública têm o dever de zelar pelo melhor desempenho do Estado, em suas mais diversas funções, sendo que, pautar-se pela ilegalidade e pelo abuso de poder, fere sobremaneira o objetivo primordial da atividade estatal, qual seja, a realização do bem comum.

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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Direito Líquido e Certo - Mandado de segurança

Delineado um breve conceito doutrinário acerca do mandado de segurança, destaca-se o significado da terminologia utilizada nos artigos constitucionais e infraconstitucionais sobre o mandamus em questão.
Assim, por "direito líquido e certo" entende-se aquele direito passível de ser demonstrado de plano, sem que haja dilação probatória.
Segundo Meirelles, se o direito "depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança". Em melhor explanação, dispõe o eminente autor:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Scarpinella Bueno, neste ponto esclarece que, "o que é fundamental para o mandado de segurança é a possibilidade de prova documental do que alegado e a desnecessidade de produção de outras provas ao longo do procedimento".
No mesmo sentido, José da Silva Pacheco, prescreve que: Líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para o mostrar de diligências e delongas probatórias.
Direito certo e líquido é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser declarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso.
No tocante à comprovação de lesão de direito líquido e certo, assim se manifesta Celso Agrícola Barbi : "É preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem estas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança."
Tal entendimento é extraído inclusive, da redação do artigo 8º da Lei nº 1533/51, nestes termos: "Artigo 8° - A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandato de segurança ou lhe faltar alguns dos requisitos desta Lei."
Ainda nesse sentido, sobreleva ressaltar o seguinte julgado colhido do Superior Tribunal de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA- NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO 6º, DO ARTIGO 45, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – INDEFERIMENTO DA INICIAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 8º DA LEI 1533/51 – RECURSO NÃO PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME – NO MANDADO DE SEGURANÇA É NECESSÁRIO QUE O IMPETRANTE FAÇA PROVA DE SEU DIREITO LÍQUIDO E CERTO, INSUSCEPTÍVEL DE QUALQUER DÚVIDA. -"A INICIAL SERÁ DESDE LOGO INDEFERIDA QUANDO NÃO FOR O CASO DE MANDADO DE SEGURANÇA OU LHE FALTAR ALGUM DOS REQUISITOS DESTA LEI"(ART. 8º, Lei 1533/51).
Destarte, embora a moderna doutrina admita o cabimento do mandado de segurança quando a matéria for complexa, a prova com o pedido da ação mandamental deve ser hábil e capaz de demonstrar as alegações de plano.
Assim, em análise ao texto constitucional e legal, infere-se que a demonstração de direito líquido e certo já no momento da impetração do mandamus, apresenta-se como pressuposto indispensável à validade do mesmo, sob pena de restar configurado que o direito que se pretenda proteger não encontre guarida pela via do mandado de segurança, mas por outros meios processuais.
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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Diferença entre Direitos, Garantias e Remédios

Em que pese a extrema necessidade de se firmarem nas bases de um Direito Constitucional aqueles direitos fundamentais do homem, há que se ir além, e, neste sentido, prescreve Maurice Hauriou [19] que "não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garantí-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado".
À esta afirmação, se pontuam as distinções havidas entre direitos e garantias fundamentais, que, no Direito Brasileiro, remontam a Rui Barbosa [20], ao afirmar que uma coisa são os direitos, outras as garantias. E, assevera ainda, o ilustre jurista que:
[...] é preciso separar no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.
José Afonso da Silva [21], em análise à Constituição Brasileira, preleciona que esta não apresenta em seu texto uma nítida separação entre o que seja direito e o que seja garantia, justificando-se "porque as garantias em certa medida são declaradas, e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória".
Prescreve ainda, este autor, que a Constituição Pátria "reconhece alguns direitos garantindo-os", e cita como exemplo que: "é assegurado o direito de resposta (...)" (art. 5º, V), "é assegurada (...) a prestação de assistência religiosa (...)" (art. 5º, VII), "é garantido o direito de propriedade" (art. 5º, XXII), "é garantido o direito de herança" (art. 5º, XXX).
Em suma, explica José Afonso [22] que "os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens".
Sobre os remédios constitucionais, a Constituição de 1988 prevê como tais o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), o habeas data, (art. 5º, LXXII), e a ação popular (art. 5º, LXXIII).
Alfredo Buzaid [23] leciona tratarem-se, os remédios, de "uma espécie de ação judiciária que visa a proteger categoria especial de direitos públicos subjetivos".
E, neste sentido, Ferreira Filho [24] assevera que "a expressão "remédios constitucionais" designa os direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivação da tutela, ou proteção, dos direitos fundamentais".
Para José Afonso da Silva [25], explica-se a designação de remédios constitucionais dada ao meio de proteção dos direitos fundamentais, porque estes visam "sanar, corrigir as ilegalidades e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais".
Salienta ainda este doutrinador que tais remédios são, "espécies de garantias, que, pelo seu caráter específico e por sua função saneadora, recebem o nome de remédios, e remédios constitucionais, porque consignados na Constituição".
Destarte, pela explanação dos citados doutrinadores, verifica-se que a linha diferenciadora dos conceitos abordados, traçada pelo legislador constituinte, apresenta-se de forma tênue, quando se considera que, sendo os direitos tratados como disposições declaratórias, e as garantias como disposições assecuratórias, há, não raras vezes, situações na legislação constitucional em que ambos se mesclam, como já o disse o mestre José Afonso da Silva em linhas atrás.
Os remédios constitucionais, neste sentido, estampados na Constituição Brasileira, representam o modo de atuação desses direitos e garantias quando violados, tendo caráter de ação judiciária e, sendo, também, uma espécie de garantia.

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 SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal Brasileira de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, publicou em seu Título II os Direitos e Garantias Fundamentais, enunciando no Capítulo I os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, sendo que resguardou em seu artigo 5º, caput, que, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e a propriedade.
O referido artigo 5º da Constituição Pátria é acompanhado de setenta e oito incisos nos quais, basicamente, se expõem a maior parte dos direitos fundamentais.
Segundo Ferreira Filho, a enumeração dos direitos fundamentais não se apresenta de forma exaustiva; ao contrário, pela disposição do § 2º do artigo 5º depreende-se que o rol dos direitos ora tratados é meramente exemplificativo. Assim, diz o citado parágrafo:
"Os direitos e garantias fundamentais expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
No que tange à eficácia das normas veiculadoras de direitos e garantias fundamentais, Bastos assevera serem estas dotadas de plena eficácia, afirmando que as mesmas "têm por nota caracterizadora o não deixar interstício entre o seu desígnio e o desencadeamento dos efeitos a que dão azo", ou ainda, conforme disposto no § 1º do artigo 5º da Lei Maior, "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Neste sentido, Ferreira Filho prescreve que o que se buscou com a aplicação imediata de tais normas, foi a intenção de evitar que as mesmas "fiquem letra morta por falta de regulamentação".
Em se tratando dos destinatários da proteção elencada no artigo 5° da Lei Constitucional, diz-se que os são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País. E, como bem leciona Alexandre de Moraes, a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.
Portanto, diante do exposto, constata-se que a Constituição Federal de 1988, acolheu no rol de seu artigo 5º grande parte dos direitos fundamentais dispondo sobre a proteção desses direitos em favor dos destinatários que albergou, dotando-os de garantia de aplicabilidade imediata das normas que definem os direitos em questão.

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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Conceito dos Direitos Fundamentais

Para Bastos e Ferreira Filho, o conceito de direitos fundamentais é, basicamente, explanado considerando-os em meio ao desenvolvimento histórico da humanidade, primordialmente com o nascimento do Estado Moderno, como direitos humanos ou individuais, ou ainda, direitos subjetivos ou liberdades públicas.
Neste sentido, José Afonso da Silva ressalta que "a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no evolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso". Salienta, ainda, este autor, que a delimitação de um conceito adequado aos direitos fundamentais, apresenta dificuldades advindas das variadas expressões utilizadas para denominá-los, como, por exemplo, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas, direitos naturais, direitos humanos, liberdades fundamentais, e direitos fundamentais do homem.
No tocante à natureza jurídica dos direitos em questão, são esses autores, unânimes ao afirmar que tratam-se de direitos subjetivos exercitados contra o Estado. São, nos dizeres de Ferreira Filho, "poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos".
Os direitos fundamentais apresentam, como aponta Bastos, a peculiaridade de prescindirem de qualquer fato aquisitivo e incidem diretamente sobre a pessoa. Como exemplo, cita que todas as pessoas têm direito à vida, sem que esse direito tenha decorrido de uma determinada situação jurídica. Explica, ainda, o eminente autor, que, "pela simples razão de existir, o Homem já absorve esses direitos constitucionais que lhe garantem o exercício de uma autonomia e além disso impõem limitações à conduta do Estado".
Concernente às características intrínsecas destes direitos, Lenza, corroborado por Ferreira Filho, aborda como pontos principais o caráter de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade de que são dotados.
Assim, na conclusão desses autores, por inalienabilidade, entende-se que os direitos fundamentais são indisponíveis ou inegociáveis por não apresentarem conteúdo econômico patrimonial.
São imprescritíveis uma vez que a prescrição somente atinge a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial e não se aplica quanto aos direitos personalíssimos.
Por fim, são irrenunciáveis, sendo que podem deixar de serem exercidos, mas não se admite a sua renunciabilidade.
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SILVA, Ana Karina Mainardes da. Mandado de segurança: o risco da concessão de medidas liminares irreversíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18586>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Legitimado Passivo do Mandado de Segurança

O mandado de segurança, também chamado de "remédio heróico", possibilita a defesa do indivíduo contra a ação maléfica do Estado.  Previsto no inciso LXIX do art. 5º da CF, é atualmente regulado pela Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, que revogou expressamente a Lei nº. 1.533/51 e, ainda, a legislação esparsa (Leis nº. 4.348/1964 e nº. 5.021/1966).

Sob a esfera processual, é ação civil de rito sumário especial e dintingue-se das demais ações, como explica MEIRELLES, apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só subsidiariamente aceita as regras do Código de Processo Civil. Tais propriedades, no entanto, deram espaço à celeuma no tocante no tocante a quem deve ser dirigido o mandamus.

Dentre os conceitos e terminologias próprias dessa especial ação, tem-se, na esfera processual, a figura do "impetrante" e a do "impetrado". Aquele é o autor, o sujeito ativo, a pessoa física ou jurídica titular de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. O termo "impetrante" é utilizado diversas vezes na Lei 12.016/09.

Na interpretação e aplicação da Lei, os magistrados destinam o pólo passivo - a condição de "impetrado" - à autoridade coatora ou ao agente público que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para sua prática. Mas a lei não deixa claro o real demandado na ação e nem utiliza o termo "impetrado".

Pela nova Lei, enquanto o coator deve ser notificado a prestar informações, a pessoa jurídica à qual está vinculado pode "ingressar no feito", integrando o pólo passivo.

A natureza jurídica processual da figura da autoridade e da pessoa jurídica a que pertence é objeto de discussão doutrinária e jurisprudencial, como veremos mais adiante.

A relação jurídica processual se estabelece na chamada relação trilateral ou tripartite, na qual são sujeitos o Estado-juiz, o autor e o réu, sendo imparcial o Estado-juiz e parciais, portanto, partes, o autor e o réu.

A legitimação processual é legitimação para ser parte nas ações, - ser autor ou ser réu, ou quem a algum deles se equipare ou se ligue.

Já na relação jurídica de direito material, as partes são titulares do direito material, e por isso, legitimadas a pleitear, de um lado, e a resistir à pretensão, de outro. Possuem legitimidade de agir, legitimatio ad causam. A legitimatio ad causam na ação mandamental é o foco do presente estudo.

Em casos excepcionais, por decorrência da lei expressa ou do sistema jurídico, admite-se que alguém postule em nome próprio para defender interesses alheios. A relação processual forma-se, dessa forma, com outras pessoas que não os titulares da relação material. É a chamada legitimidade extraordinária, que possibilita a substituição processual, a atuação como parte.

A ausência da de legitimidade configura falta de condição necessária à existência da ação, pois "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade" (art. 3º, do CPC). E a falta de condição da ação acarreta extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC).

São as partes legítimas que suportam os efeitos da sentença, pois o provimento jurisdicional final limita-se às mesmas. O art. 472 do CPC dispõe que "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando a terceiros (...)".

Daí a importância da definição das partes para que se passe a analisar a adequação da escolha do demandado no mandado de segurança.
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Retirado do texto: MORAES, Juliana de Paula. O sujeito passivo no mandado de segurança. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2792, 22 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18549>. Acesso em: 22 fev. 2011.