sábado, 17 de setembro de 2011

Direito e Literatura: "O Estrangeiro", de Albert Camus

 A relação entre Direito e Literatura, segundo Arnaldo Godoy [01], teria surgido nos Estados Unidos com o professor de Direito John Henry Wigmore, para quem "o jurista deve ir à literatura para aprender ciências jurídicas". [02] Essa conexão tem sido aprofundada e, mesmo no Brasil, já existe, além da obra de Godoy, várias outras. Há, inclusive, um programa televisivo, conduzido por Lênio Streck e acessível via internet, com o sugestivo nome: "Direito e Literatura: do fato à ficção".

Além da Literatura, outros entrelaçamentos têm sido feitos como Direito e Cinema, Direito e Psicanálise, Direito e Música e até Direito e Matemática, o que propicia um conhecimento mais amplo aos operadores jurídicos, seja em relação à dinâmica da vida em sociedade, seja da natureza humana. A propósito, como dizia Cícero, citado por Miguel Reale [03], "devemos conhecer perfeitamente o homem, a natureza humana para, depois, conhecer o Direito".

"O Estrangeiro", de Albert Camus, é uma obra que permite essa abordagem. Narrado na primeira pessoa do singular pelo personagem principal, Meursault, a história começa quando este recebe um telegrama lhe informando que sua mãe havia morrido. Meursault vai ao sepultamento, mas não expressa abalo emocional, tanto que, ao ser questionado por seu patrão sobre a idade de sua mãe, responde: "uns 60 anos". [04] E mais: logo no dia seguinte ao funeral, Meursault inicia um relacionamento com Marie, ocasião em que tomam banho de mar e vão ao cinema, assistir a uma comédia.

Meursault leva uma vida comum. Trabalha num escritório, tem amigos, hábitos; enfim, vive imerso num quotidiano sem questionamentos de ordem existencial. Ou, como ele mesmo próprio diz: "perdera um pouco o hábito de interrogar a mim mesmo".

Certa ocasião, quando está na praia junto com o amigo Raymond, surge um árabe que vinha ameaçando este último. Meursault, por impulso e em situação confusa, até pela influência do Sol sobre seu campo de visão, faz uso de um revólver e acaba por atirar e matar o árabe. Segue-se-lhe sua prisão e o começo do julgamento que pode levá-lo à pena de morte. É a partir deste momento que surgem inúmeras críticas de Camus ao sistema judiciário e não só. De saída, aponta para uma demasiada subjetividade do julgador. Isto fica claro quando Meursault vem a conhecer o juiz e este lhe diz querer ajudá-lo. No entanto, Meursault precisava ter as mesmas convicções religiosas do magistrado, quais sejam: acreditar em Deus, ser Cristão e demonstrar arrependimento pelo crime. Meursault, porém, respondeu negativamente a todas essas perguntas que lhe foram feitas nesse sentido, o que despertou a antipatia do magistrado, que inconformado exasperou: "eu sou Cristão"... "nunca vi uma alma tão empedernida quanto a sua"...."por hoje, acabou, Sr. Anticristo".

No dia do julgamento, Meursault recebe a curiosa notícia de que "seu caso não é o mais importante da sessão. Logo a seguir será julgado um parricida". Nesta parte, Camus parece não se conformar com a falta de empatia dos operadores do Direito para com o drama vivido pelas partes em questões judiciais.
Nem a imprensa escapa ao olhar afiado de Camus, como se constata no momento em que um jornalista se aproxima de Meursault e confessa: "sabe, tivemos que aumentar um pouco o seu caso. O verão é uma época morta para os jornais. As únicas histórias que valiam alguma coisa eram a sua e a do parricida."

Camus aponta, ainda, para a fragilidade dos métodos de coleta de provas. Marie, namorada de Meursault, ao ser ouvida como testemunha, respondeu uma a uma, com "sim" ou "não", às perguntas que lhe foram feitas, para, ato contínuo, ser dispensada sem maiores detalhes. Marie, irritada e descontente frente aquele cenário, adverte: "não era nada disso, que a coisa era diferente, que a obrigavam a afirmar o contrário do que pensava". Contudo, seu inconformismo foi em vão, pois "a um sinal do presidente levaram-na, e a sessão prosseguiu".

E as críticas não param por aí.

Ao início dos debates, Meursault se depara com um promotor e um advogado que estão mais preocupados em "vencer" o oponente, do que com o destino do acusado. Para tanto, usam e abusam da retórica, da manipulação da linguagem, da descontextualização dos fatos, ou seja, montam um quebra-cabeça imaginário, voltado para um só fim: ganhar a causa. Tanto que, por vezes, não se sabe se Meursault é acusado de homicídio ou de não chorar no sepultamento da mãe, o que conduz para aquilo que se nomina como Direito Penal do Autor em contraposição ao Direito Penal do Fato.

É neste contexto que o Meursault, um "estranho" naquele ambiente (daí o nome do livro), registra: "durante as falas do promotor e do meu advogado, posso dizer que se falou muito de mim, e talvez até mais de mim do que do meu crime".... "tudo se desenrolava sem a minha intervenção".... "me impressionaram ou despertaram meu interesse alguns fragmentos, gestos ou tiradas inteiras, mas desvinculadas do conjunto."... "parecia-me que me afastavam ainda mais do meu caso, reduziam-me a zero e, de certa forma, substituíam-me".

É claro que há outras observações a fazer, mas o objetivo aqui não é esgotar o tema, tampouco antecipar o final. Além disso, como se sabe, Camus é um dos adeptos da Filosofia do Absurdo e, em "O Estrangeiro", esse traço não passa despercebido, em especial no último capítulo onde discorre sobre o sentido da vida ou a falta deste

Como se vê, a obra é de extrema importância para os operadores do Direito ao mostrar que a realidade mais profunda do ser humano nem sempre é captada, apreendida ou considerada pelos responsáveis por seu julgamento, muitas vezes em decorrência de um tecnicismo exacerbado, por vezes estéril. Também pode ser lida sem uma preocupação jurídica, pois, ao trazer implícita a Filosofia do Absurdo, revela-se importante instrumento para reflexões sobre a vida e sobre o ser humano ou, no mínimo, para nos mostrar como fazemos julgamentos pelas aparências e não pela essência, o que nos leva a um círculo vicioso, infinito e, não raras vezes, equivocado.
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VIANNA, José Ricardo Alvarez. Direito e Literatura: "O Estrangeiro", de Albert Camus. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2705, 27 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17907>. Acesso em: 27 nov. 2010.

Legitimação para agir em tema de interesse metaindividual (Pedro da Silva Dinamarco)

Legitimidade para agir é, na síntese de Liebman, a “pertinência subjetiva da ação, isto é, a identidade entre quem a propôs e aquele que, relativamente à lesão de um direito próprio (que afirma existente), poderá pretender para si o provimento de tutela jurisdicional pedido com referência àquele que foi chamado em juízo”[1].

Essa é a legitimidade ordinária, que difere da extraordinária, onde em situações excepcionais a lei autoriza que o substituto processual defenda em nome próprio direito alheio[2].

Na verdade, as soluções do processo civil sempre visaram apenas à tutela individual, dos sujeitos processuais. Essa situação gerava uma grande dificuldade para a defesa dos direitos grupais, na medida em que ninguém tinha legitimidade para postular sua proteção, por pertencer a todos. Mesmo os interesses individuais de centenas ou milhares de pessoas tinham que ser sempre discutidos individualmente, ou quando muito em litisconsórcio.

Ou seja, “a concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um seguimento do público não se enquadravam bem nesse esquema”[3].

Assim, a legitimidade ad causam era um dos quatro pontos[4] da dificuldade real existente no caminho em direção ao acesso à justiça em relação aos interesses coletivos, ou, em outras palavras, o “ponto sensível” ou  “tendão de Aquiles” desta matéria.

Mas o processo civil do mundo ocidental vem abandonando essa visão individualista e ampliando a legitimidade para as ações coletivas.

O Brasil aderiu a essa tendência internacional. Como se sabe, nos termos do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, combinado com o art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, os legitimados para propor a ação civil pública são, em tese: (a) Ministério Público; (b) União, (c) Estados-membros, (d) Distrito-Federal, (e) Municípios, (f) autarquias, (g) empresas públicas, (h) fundações, (i) sociedades de economia mista, (j) entes públicos, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa do consumidor e (k) associações constituídas há pelo menos um ano (salvo casos de manifesto interesse social), que inclua em seu objetivo social a proteção daquele bem que seja objeto do processo. Fora esses sujeitos taxativamente enumerados, nenhum outro poderá ajuizar a ação civil pública, independentemente da relevância do interesse em discussão.

A legitimidade no direito brasileiro tem predominantemente como representantes organismos públicos e os que podem representar são taxativamente indicados, ou mais precisamente, inequivocamente mencionados, pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sem que se ofereça margem de dúvida para a identificação do legitimado[5].

Consigne-se ainda que a doutrina não é pacífica a respeito da natureza da legitimidade do Ministério Público, das associações e das demais pessoas autorizadas por lei para ajuizar a ação coletiva.

Muitos afirmam tratar-se de legitimação ordinária autônoma[6], outros entendem que a legitimidade seria anômala[7].

Entretanto, parece mais adequado dizer que se trata de legitimidade extraordinária ou substituição processual. Afinal, ninguém nega que o interesse em jogo não seja do próprio autor da demanda coletiva. O interesse poderá pertencer a pessoas determinadas ou indetermináveis, mas sempre pertencerá a terceiros que não fazem parte da relação processual. E é isso que importa para caracterizar a legitimidade como extraordinária, pois alguém será substituto processual sempre que a lei autorizar essa pessoa a ajuizar uma demanda em nome próprio para defender direito alheio, conforme previsão genérica do art. 6º do Código de Processo Civil. E mais precisamente: a legitimidade extraordinária nas ações coletivas é autônoma, concorrente e disjuntiva.


[1] Cf. Manual de direito processual civil, v. I, n. 74, p. 159.
[2] Liebman afirmava que esse substituto processual também agiria por um interesse legítimo próprio (Manual..., n. 74, p. 160). Donaldo Armelin, em obra de 1.979, filiou-se a essa afirmação.
[3] Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à justiça, pp. 49-50.
[4] Eram quatro os pontos (ou dificuldades reais) nos quais seria necessária uma profunda reforma do processo civil tradicional, a fim de garantir um novo canal de acesso ao Judiciário: legitimidade ativa; garantias processuais (contraditório e ampla defesa) dos ausentes; efeitos da decisão (efeitos secundum eventum litis); e tipo de provimento e de sanção que se pode obter do juiz.
[5] Cf. Arruda Alvim, Manual..., p. 350-351.
[6] Segundo Thereza Alvim, “o membro do Ministério Público (e os outros legitimados) atua por força de lei e de suas funções, mas, além disso a legitimação lhe é própria, eis que a lide não diz respeito à somatória dos direitos individuais, mas aos direitos difusos, coletivos propriamente ditos e individuais homogêneos, pelo que se denomina essa legitimação de autônoma” (O direito processual de estar em juízo, p. 84). Ainda para ela, “a legitimação para o processo será extraordinária se não houver coincidência entre aquele que tem ou a respeito de quem se faz afirmação de direito e o que age no processo, como parte, por ter legitimação processual (capacidade de estar em juízo específica para aquele processo)” (op. cit., p. 83). E conclui que a legitimidade extraordinária estaria entre os pressupostos processuais, nunca entre as condições da ação, como normalmente tratado (p. 84). Também para Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery, como os titulares dos direitos difusos e coletivos seriam indetermináveis ou indeterminados, sua defesa judicial seria realizada por meio de “legitimação autônoma para a condução do processo”, estando superada a dicotomia clássica entre legitimidade ordinária e extraordinária. Essa classificação corresponderia à legitimidade ordinária e seria válida apenas para os interesses difusos e coletivos. A defesa de interesse individual homogêneo seria feita por um substituto processual (Código de Processo Civil comentado, notas 10 e 13 ao art. 6º do CPC, p. 389). Paulo Cezar Carneiro Pinheiro também assume posição semelhante, afirmando tratar-se sempre de legitimidade ordinária, por referir-se a defesa de interesse público e direito social, que interessariam diretamente à própria sociedade, não importando se há interesses patrimoniais de pessoas ou grupos (O Ministério Público no processo civil e penal..., n. 2.9, pp. 23-24).
[7] Cf. Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, Improbidade administrativa..., n. 9.5, p. 209. A opinião desses autores está baseada na de Carlos Alberto de Salles, in “A legitimação do Ministério Público para a defesa de direitos e garantias constitucionais”, apresentada como dissertação de mestrado no Largo São Francisco, em 1.992.

Reconhecimento de direitos trabalhistas nas atividades ilícitas

A prestação de serviços em atividades ilícitas pode ser reconhecida juridicamente pela Justiça do Trabalho? Se sim, em quais casos? O tema é ainda polêmico, apesar de existirem julgados tendentes a não admitir em hipótese alguma falar-se em vínculo jurídico trabalhista em relação a atividades exercidas contrariamente ao admitido em lei. Mas será que tais decisões podem ser socialmente justas em todos os casos?

O trabalho prestado a outrem deve ser retribuído pelo tomador do serviço. Este é um princípio básico social e, além do mais, um direito do cidadão. Mas se tal trabalho de que se fala, por exemplo, é o do traficante, ou da assistente em uma clínica de aborto clandestina ou do ajudante do bicheiro? Continuam eles podendo ser classificados como empregados? Continuam tendo direito a alguma guarida do ordenamento, ainda levando em conta fatores como a não participação dele no objetivo ilícito do "empregador", ou o desconhecimento da repercussão ilícita das atividades por ele exercidas?

Seria justo, por outro lado, negar qualquer efeito a uma relação contratual de trabalho tida como ilegal e com isso favorecer o enriquecimento indevido do responsável pela existência do negócio ilícito? Se isso fosse feito, se estaria premiando aquele que na verdade deveria ser o mais severamente punido dentre os envolvidos?
(...)

I – DIFERENÇAS ENTRE "RELAÇÃO DE EMPREGO", "TRABALHO ILÍCITO" E "TRABALHO PROIBIDO"

Como forma de introduzir o leitor no tema aqui proposto, são necessárias algumas explicações sobre a diferença entre os conceitos jurídicos de " relação de emprego", "trabalho ilícito" e "trabalho proibido".

Empregado, segundo o art. 3º da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas – Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943) [01], é "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário." Mas, para além de tais requisitos, a completa realização dos efeitos jurídicos da relação de emprego exige ainda a presença de elementos jurídico-formais [02] do contrato de emprego, cuja previsão é encontrada no art. 104 do Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002) [03]: capacidade dos contraentes, licitude do objeto e forma contratual prevista ou não vedada por lei.
Assim sendo, mesmo presentes todas as características da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade), determinada prestação de serviço não pode surtir efeitos no ordenamento jurídico caso em seu bojo gravite a prática de atividade ilícita. Aqui estaríamos defronte ao chamado " ‘trabalho’ ilícito" , situação onde se tem concluído pela nulidade do contrato de trabalho, pela incompatibilidade entre a ação antijurídica e a prestação jurisdicional oferecida da Justiça do Trabalho . Questão bastante em voga na jurisprudência atual é a do jogo do bicho, firmada na OJ. SDI – 1 do TST n.º 199. [04]

" ‘Trabalho’ proibido ", diversamente de " ‘trabalho’ ilícito", é aquele realizado dentro das exigências legais, mas em desrespeito a restrições impostas pelo legislador. O trabalho prestado pelo menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14, é um exemplo de trabalho proibido, consoante o Art. 7º, XXXII da CF [05]. Outros dois exemplos já conhecidos são o do policial militar que venha a trabalhar para empresa privada de segurança (Vide Súmula nº 386 do TST) e o do servidor público admitido sem submissão ao concurso público, em confronto com a regra do art. 37, II e § 2º da CF (Súmula 363 do TST). Todas essas situações, diferentemente do que ocorre com a atividade ilícita, resultam no reconhecimento, ainda que parcial, de algumas verbas trabalhistas, sobretudo por força dos princípios da proteção [06] e da primazia da realidade. [07]

II – ATIVIDADE ILÍCITA E RELAÇÃO DE TRABALHO

A doutrina e jurisprudência majoritárias defendem de forma absoluta a impossibilidade de efeitos trabalhistas aos "contratos de trabalho" ilícitos.

Leciona Maurício Godinho Delgado que em atividades cujo objeto é ilícito "sequer se configura o valor-trabalho tutelado pela Constituição – por ser este um valor sempre aferido sob a ótica social, mesmo que individualmente apropriado pelas partes. [...]". Assevera ainda que "nas situações de ‘trabalho’ ilícito (ilícito criminal, evidentemente), afasta-se a incidência da teoria justrabalhista especial de nulidades [08], retornando-se ao império da teoria geral do Direito Comum, negando-se qualquer repercussão trabalhista à relação socioeconômica entre as partes." [09]

Em interessante artigo entitulado " O jogo do bicho e o Direito do Trabalho", O jurista Adriano Mesquita Dantas afirma que em tal discussão [10]
não cabe invocar o princípio protetivo, posto que é do conhecimento de toda a sociedade que o jogo do bicho é proibido e serve de fachada para várias outras práticas também ilícitas, entre elas a lavagem de dinheiro, a sonegação fiscal e o tráfico de drogas e de armas.
O mesmo autor registra ainda que [11]
confrontando o princípio da proteção com o da legalidade entendo que deve prevalecer o segundo, uma vez que o estado Democrático de Direito, a Constituição da República , as Leis e, ainda, a ordem pública não podem ser vulneradas em prol de um contraventor penal, que é o ‘empregado’ do jogo do bicho".
Outras atividades comerciais em confronto com a lei, ainda que não se tratando de crime, também vêm sendo objeto de negação de efeitos trabalhistas, como demonstra a decisão-exemplo abaixo transcrita [12]
VÍNCULO EMPREGATÍCIO – VENDEDORA DE CDS E DVDS PIRATAS – IMPOSSIBILIDADE
Percebe-se que o fundamento da OJ nº 199, da SDI-1, do TST é usada como fundamento por analogia feita pelo julgador com relação ao jogo do bicho. Pensamos ser este um exercício interpretativo equivocado do julgador, já que o jogo do bicho tem repercussões criminais mais graves que a venda de CDs piratas, que fere regras comerciais sem representar vinculação com outros crimes. Mas pode ser válida a analogia no sentido de refletirmos sobre o fato de ambas as atividades serem fatos para os quais o Estado não vem empreendendo grande repressão.

III – REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO E OBJETO ILÍCITO DO EMPREENDIMENTO

Parte expressiva da doutrina, por seu turno, afirma ser necessário perscrutar qual o tipo de atividade efetuada pelo obreiro, para só depois poder concluir se será negado a ele algum direito trabalhista. Em certos casos, é possível que convivam em um mesmo estabelecimento trabalhadores que ali estão unicamente para levar a cabo o objetivo ilícito proposto pelo "empregador", ao lado de funcionários cujas tarefas não guardam nenhum vínculo com a atividade delituosa do empreendimento.

Consoante preleciona o jurista Giovani Magalhães Martins Filho [13]
Muito embora sejam empregados da mesma forma, no sentido jurídico do termo, vale dizer, são pessoas físicas que trabalham de modo contínuo e permanente, de forma subordinada ao seu patrão, recebendo salário pelos serviços prestados, a situação jurídica, para fins de direitos trabalhistas, é bem distinta entre o empregado que trabalha na atividade-fim de uma empresa com objeto ilícito e aquele que trabalha numa atividade-satélite, numa atividade-meio [...] Assim, um garçom, uma faxineira, um porteiro, um zelador, dentre outros, devem ser amparados pelo direito já que exercem atividades reconhecidas por lei, cujo exercício se distancia da atividade ilícita ou delituosa do patrão.
Acerca do jogo do bicho em específico, apesar do reconhecimento que tem recebido a inteligência da OJ. SDi – 1 do TST. 199, podemos encontrar algumas importantes decisões no sentido de admitir o caráter de contrato a tais atividades, as quais merecem ser citadas [14]:
O jogo do bicho é prática usual amplamente tolerada pelas autoridades constituídas, desfrutando do inegável beneplácito dos órgãos competentes dos três poderes da República. Atualmente, assumiu foros de comportamento regular, acintosamente presente aos olhos de tudo e de todos. A evidente circunstância de não merecer repressão policial não apenas comprova a complacência do Estado para com banqueiros e adeptos desse jogo de azar, como também deixa transparecer nitidamente que inexiste hoje condenação social. II. Hipocrisia reputar ilícito o objeto do contrato de trabalho envolvendo arrecadador de apostas de jogo do bicho se se cuida de prática notoriamente consentida pela sociedade e o Estado explora inúmeras formas de concursos de prognóstico, inclusive como medida de fomento às atividades desportivas. Ademais, se nulidade houvesse, decretar-se-ia com efeito ex nunc (RR 271.663/96.6) João Oreste Delazen – TST). CARRION
Seria incompatível com os princípios da primazia da realidade e da proteção negar, por completo, eficácia jurídica ao contrato celebrado entre as partes, para coleta do jogo do bicho, em razão da ilicitude do objeto contratual. No Direito do Trabalho, a nulidade do contrato pode não acarretar negação plena dos efeitos jurídicos do ato. É o que acontece com a contratação sem concurso pela Administração Pública. Declara-se a nulidade do ato, sem prejuízo da obrigação de pagar os salários dos dias trabalhados (Orientação Jurisprudencial n. 85 da SBDI-1). Assim, a tutela jurisdicional prestada pela Justiça do Trabalho obsta o enriquecimento sem causa, valorizando a força do trabalho despendida, considerada a impossibilidade de restabelecimento do estado anterior. (RR 24.397/02) Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – TST.

Aqui vale a pena abrir um sensível "parêntese" para a crítica moderna sobre os motivos pelos quais o jogo do bicho é apontado com tanto ardor como sendo algo prejudicial à sociedade. Alguns juízes são incisivos nessa direção, mas calam-se para o problema do grande volume de dinheiro envolvido nos concursos de prognósticos, em que os defensores aventam uma pretensa função social. Se uma das questões mais importantes está no prejuízo em termos de vício e desequilíbrio econômico sofrido por cidadãos que sempre vão fazer "sua fezinha", as "loterias" causam muito maior mal por esse aspecto, sem levar em conta ainda as inúmeras fraudes que são descobertas no decorrer dos procedimentos do concurso.

CONCLUSÃO

O problema do reconhecimento de direitos trabalhistas em atividades ilícitas, apesar dos tribunais já terem se pronunciado prodigamente sobre o entendimento prevalecente, não é algo já definido. Ainda se presenciam muitas decisões, como pudemos ver, em que os magistrados, sem prestarem tributo a atividades ilícitas, descem a questões sociológicas e econômicas inerentes aos casos concretos em análise, buscando dar cada vez mais validez a princípios como o da proteção e o da primazia da realidade.

A par desse problema, deparamos com uma crescente falta de emprego e de trabalho lícito em nossa sociedade. Tal dado, entretanto, não justifica o fato de muitos desempregados buscarem seu meio de sobrevivência através do crime, mas reforça esta possibilidade.

Compartilhamos do entendimento daqueles que não admitem o reconhecimento de vínculo de "emprego" em atividades ilícitas. Porém, pensamos que não é o caso de negar em absoluto qualquer direito ao trabalhador apenas por ser reprovável o objetivo da "empresa" na qual ele presta serviço.

A estrutura de determinados estabelecimentos que perpetram práticas delituosas, inclusive daqueles que misturam de forma camuflada objeto lícito com o crime, é em muitos aspectos semelhante à de uma pequena empresa: tem gerente, colaboradores de limpeza, portaria etc. É aqui que deve entrar a inteligência do juiz em descobrir até que ponto há nexo entre as atividades do obreiro e o fim criminoso buscado pelo "empregador", pelo menos até que o advento de novas oportunidades de trabalho venham a minorar a ocorrência de "trabalhadores ilícitos".

TEIXEIRA, Bruno Martins. Reconhecimento de direitos trabalhistas nas atividades ilícitas. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2674, 27 out. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17696>. Acesso em: 16 set. 2011.
- A reclamante confessa em sua inicial que trabalhava como vendedora de CDs e DVDs "piratas". Passível, então, tal atividade, à sanção civil descrita no art. 104, da Lei n° 9.610/98. Assim, sendo ilícita a atividade desempenhada pela reclamante, impossível o reconhecimento do vínculo empregatício postulado. Nesse sentido, mutatis mutandis, os termos da OJ n° 199, da SDI-1, do C.TST. Recurso a que se nega provimento.

Do contrato de empreitada

Em que pesem as considerações já apresentadas no tópico anterior, o contrato de empreitada delineado no Código Civil a partir do art. 610 padece das mesmas dificuldades práticas e jurídicas quando da apuração judicial de efetiva atividade prestada pelo contratado [02].

Na prática, o presente instrumento encontra enquadratura em quase cem por cento dos casos afeitos às obras de construção civil, sendo de preferência, inclusive dos profissionais do Direito, o abarcamento dentro destas situações. Na empreitada não importa o rigor do tempo de duração da obra, o objeto não é a simples prestação de serviços, mas a obra em si. Assim, neste tipo de contrato a remuneração não está vinculada ao tempo, mas à sua conclusão.

A referida contratação poderá ocorrer em relação ao trabalho do contratado, ou ainda em relação à obrigação de fornecimento dos materiais necessários à consecução dos atos contratados. Diz-se a primeira contratação de "lavor" ou trabalho e a segunda de materiais, podendo inclusive ser cumuladas, quando passará a ser designada como mista.
Assevera claramente o doutrinador José Carlos Fortes em sua pontual análise acerca dos contratos de empreitada [03] que: "Em decorrência da entrega dos materiais podem advir alguns ônus decorrentes dos riscos que normalmente não são considerados na contratação. Assim estabelece o código que, quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos. Destaque-se que se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono. Sendo, porém a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade".
Por determinação legal, concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Esta obrigação, porém, não é absoluta, pois poderá o proprietário rejeitá-la, ou exigir abatimento no preço, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza. Daí se pode inferir que a obrigação de pagar é secundária se comparada com a principal de recebimento do avençado.

Por derradeiro, cabe frisar acerca da possibilidade de contratação via sub-empreitada, desde que para atuação em outras áreas não conhecidas pelo contratado, tendo-se em consideração sua total improcedência quando a contratação tem caráter essencialmente personalíssimo, oportunidade em que a sub-empreita, de plano, encontra-se descartada.

A extinção do contrato de empreitada ocorre pelo seu cumprimento e pode resolver-se se um dos contratantes não cumpre qualquer das cláusulas assumidas. Por fim, não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.

Derradeiramente cabe asseverar que os mesmos problemas enfrentados pelo contratualista ao elaborar a minuta de prestação de serviços serão encontrados no contrato de empreitada, em especial, pela sensível tendência de todos eles serem apurados e julgados perante a ponderação do Princípio da hipossuficiência pela Justiça Federal do Trabalho. Neste sentido, a titulo de elucidação e encerramento segue jurisprudência pátria acerca do assunto [04].

PROCESSO Nº: 00085.2003.061.14.40-5; CLASSE: REMESSA OFICIAL E RECURSO ORDINÁRIO; ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE COSTA MARQUES/RO; RECORRENTE: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA; ADVOGADO(S): MARCO ANTONIO R. MAIA; RECORRIDO: SEVERINO TEZORI ; ADVOGADO(S): JOSÉ NEVES BANDEIRA; RELATOR: JUIZ CONVOCADO FRANCISCO DE PAULA LEAL FILHO;REVISORA: JUÍZA MARIA DO SOCORRO COSTA MIRANDA. PEQUENA EMPREITADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O litígio envolvendo contratos de empreitada, em que o pequeno empreiteiro também figura como operário ou artífice, na forma definida pelo art. 652, alínea "a", inciso III, da CLT, insere-se na competência da Justiça do Trabalho, fixada pelo art. 114 da Constituição Federal, para conciliar e julgar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.

POUSA JUNIOR, Efren Fernandez. O contrato de prestação de serviços e o contrato de empreitada delineados no Novo Código Civil em contraposição aos contratos de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2944, 24 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19609>. Acesso em: 15 set. 2011.

Do contrato de prestação de serviços

A palavra-chave para não cometer erros na elaboração de contratos de prestadores de serviços é a formalização, no sentido de que na informalidade há um aumento de suspeita do juízo acerca da regularização das relações do serviço prestado.

Há premissas básicas para que não surjam problemas na relação com o prestador: Formalização; tudo que é exceção na Justiça do Trabalho tem que ser documentado na seara civil; Materialidade: fora do papel não adianta ter o requisito formal se não tiver os requisitos reais desta relação.

De qualquer forma, apesar de delineado no art. 593 e seguintes do Código Civil vigente o Contrato de Prestação de Serviços, para que seja acolhido, necessita, obrigatoriamente, ter o reconhecimento ao menos em partes ponderadas das seguintes proposições:

1. Competência Residual: Justiça Comum Estadual, sempre que a situação em que se envolvam as partes não estejam sujeitas às leis trabalhistas ou à lei especial;

2. A forma de pagamento da contratação, conforme expressamente delineado no art. 594 do Código Civil dar-se-á mediante Retribuição, não se tratando aqui de trabalhador submetido a salário, conforme pontuado pela CLT;

Não há, desde logo, características essenciais que possam comparar o referido contrato sob análise com o contrato laboral, vez que inocorrentes os atributos essenciais dispostos no art. 3º da CLT. De certa forma, tais requisitos também aparecem nos contratos de prestação, todavia, sob outro ângulo e profundidade.

3. Assim, ao analisarmos a característica, por exemplo, da subordinação, fica claro que o Contratante da Prestação também terá direito a se impor ao Contratado em determinadas situações de ordem geral, especificamente nestas oportunidades, estaríamos tratando de meras orientações técnicas de pequeno grau de subordinação e que diretamente se impingem aos serviços que necessitam ser efetuados daquela maneira, jamais podendo ser confundidos com o quesito constante da legislação trabalhista pura, de submissão plena às normas da empresa-reclamada;

4. Quanto à habitualidade, há de se contestar a regularidade, assiduidade e comprometimento diário com que o trabalhador regido pela CLT deve se submeter, ficando o prestador de serviços possibilitado de, a qualquer tempo, ausentar-se do local da prestação, sem horário de entrada ou saída para prestar inclusive serviços a outros Contratantes. Novamente, cabe ponderar que há pequena dose de comprometimento e responsabilidade com dias e horários pré-determinados, mas que, todavia, como já dito alhures, não é capaz de ensejar enquadratura perante a legislação do trabalho;

5. Quanto ao quesito da dependência econômica o prestador fica liberado para contratar com quaisquer outras empresas que lhe convier, desde que haja compatibilidade de horários para tanto.

Algumas ponderações específicas ao contrato de prestação de serviços podem ser acrescentadas quando de sua elaboração. Dentre elas podemos citar o art. 598 do CC, que fixa o prazo limite de 04 (quatro) anos de duração para convenção do referido instrumento, podendo ser renovado por igual período, já que se aplicam as regras gerais dos contratos regidos pela lei substantiva civil. E mais, como as regras gerais dos contratos, delineados nos artigos 421 e seguintes da lei civil, se aplicam ao caso em comento é de boa técnica também se considerar que o mesmo também poderá ser rescindido através de notificação prévia de 30 (trinta) dias.

Por derradeiro, cabe frisar que a nomenclatura utilizada pelo Código Civil de 2002 foi infeliz ao utilizar determinados termos já contemplados pelo diploma trabalhista, de modo que podem dar azo a determinadas situações em que o Juiz da causa entenda tratar-se o referido contrato como daqueles aplicados nas relações de trabalho.

Dentre os termos sob os quais caberia uma notável correção e elencados na lei substantiva civil encontramos o termo "aviso" delineado no art. 599, confundindo-se com o termo "aviso prévio" da CLT; o termo "justa causa" do art. 603, identicamente utilizado na legislação obreira, sem se falar da impropriedade jurídica constante do art. 599, "resolver o contrato", quando o mesmo se subsume às formas de extinção de qualquer contrato; frise-se, podendo ser distratado, inclusive; ou resilido o referido documento elaborado entre proponente e oblato [01].

Por tudo até aqui exposto, o Direito Civil, embora tenha vinte séculos de construções, não é infenso à imprecisão. Podemos bem ver a variabilidade de sentidos dados aos termos pelo legislador quando trata dos contratos de prestação de serviços e a seguir nos contratos de empreita.

Assim, especificamente quanto aos institutos tratados nos artigos retrocitados, nenhum critério de cunho jurídico/científico mais especializado foi utilizado, pontuando e impondo-se ao juiz, diante do caso concreto, excluir uma posição em detrimento de outra; questionando: "- há relação de trabalho ou não no caso sub judice?" - cabendo ao advogado contratualista superar as deficiências da lei e adversidades da vida prática.


POUSA JUNIOR, Efren Fernandez. O contrato de prestação de serviços e o contrato de empreitada delineados no Novo Código Civil em contraposição aos contratos de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2944, 24 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19609>. Acesso em: 15 set. 2011.

Licença paternidade: 120 dias para o pai adotante único - parte II

Um único aspecto biológico que justifica a diferença de tratamento dado ao homem em prol do direito concedido às mulheres é a amamentação. Ainda sob o prisma da proteção integral destinada às crianças, existe justificativa para se diferenciar a Licença Maternidade da Licença Paternidade em relação ao infante que necessita do leite materno. O que não é o caso da criança adotada.

Primeiramente, é importante trazer ao presente escrito que o pai solteiro e sua criança são reconhecidos enquanto entidade familiar, nos termos do §4º do artigo 226 da CF e gozam de toda a proteção do Estado. Uma entidade familiar, portanto, com a ausência de uma mãe.

O Estatuto da Criança e do Adolescente afirma em seu artigo 42 que poderá ser adotante "os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil". A adoção em tela está amplamente consolidada na legislação e na realidade brasileira, no entanto, as consequências pragmáticas da aplicação de tal direito ainda necessitam de ampla regulamentação.

A Licença Paternidade de pai solteiro não pode ser interpretada como a Licença Paternidade comum, concedida em paralelo com a Licença Maternidade. As diferenças evidentes fazem com que a sua aplicação legalista signifique tratamento inconstitucional, posto que trata-se de direito da criança e esta não poderá sofrer discriminação e perder esse momento de interação com a pessoa encarregada do Poder Familiar, seja um homem, seja uma mulher.

No caso da adoção, assim trata a CLT sobre a concessão de licença maternidade às adotantes:
Art. 392 - A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.
Na redação anterior, a Consolidação das Leis do Trabalho definia prazos diferentes para a Licença Maternidade a depender da idade da criança adotada. Tal diferenciação fora explicitamente revogada. Vejamos a legislação retirada do ordenamento jurídico:
§ 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).
§ 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).
§ 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).
A Lei 12.010/2009, que estabeleceu todo o sistema atual da adoção, revogou a diferenciação de períodos de licença maternidade distinguidos pela idade da criança. Tal norma ainda estabelecia o teto de oito anos para a concessão do benefício, o que contrariava o Estatuto da Criança e do Adolescente e a própria Constituição Federal que não definiu tipos diferentes de crianças ou jovens.

De acordo com o ECA, "Considera-se criança(...) a pessoa até doze anos de idade incompletos" e qualquer tratamento discriminatório por idade é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro no artigo 3º, IV, da CF.
A jurista Maria Helena Diniz conceitua (1995, p. 282):
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.
A criança a adotada, em via de regra, não conhece anteriormente o adotante. A relação familiar vem ao mundo a partir de regras de Direito, mas impera o total desconhecimento das regras da vida, das regras do amor. Apenas a convivência poderá delinear qual a verdadeira relação surgirá a partir daí. Esse momento de interação além do período comum, tal qual se define enquanto licença maternidade é crucial para a criança.

Ao contrário da gestante, no caso da Licença Maternidade deferida à adotante, não se justifica qualquer diferencial em relação ao homem e sua Licença Paternidade. Aqui não entra o aspecto biológico da amamentação enquanto fator consubstanciador de diferenciação lícita.

Sem sombra de dúvida, torna-se medida constitucionalmente imperativa a concessão de licença paternidade ao pai solteiro, adotante único, nos mesmos prazos e condições da Licença Maternidade, nos termos dos artigos 392 e 392-A da CLT. O instituto da adoção não se restringe somente às mulheres. Sendo assim, deve também ser assegurado ao pai adotante solteiro esse período de licença sem prejuízo do seu salário.

Tal interpretação não traz matéria inédita em sua caracterização da Licença Paternidade. Nesse mesmo sentido foi aprovado pelo Senado Federal o PLS 165/2006 que modifica a CLT para introduzir o princípio da isonomia à Licença Paternidade em relação à maternidade. De acordo com a proposta aprovada no Senado assim ficaria a redação do artigo celetista:
Art. 393-A. Ao empregado é assegurada a licença-paternidade por todo o período da licença-maternidade ou pela parte restante que dela caberia à mãe, em caso de morte, de grave enfermidade, ou do abandono da criança, bem como nos casos de guarda exclusiva do filho pelo pai.
Art. 393-B. O empregado faz jus à licença-paternidade, nos termos do art. 392-A, no caso de adoção de criança, desde que a licença- maternidade não tenha sido requerida.
Tal projeto está em tramitação, no entanto, a sua base é a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, normas em pleno vigor e que vedam tratamento discriminatório da criança adotada para o filho biológico e da mulher em relação ao homem.

Visando sempre o Melhor Interesse da Criança, consagrado pelo ECA e o direito à convivência familiar, garantido pela Constituição, é de extrema importância esse convívio inicial integral, tanto para a criança como para o adotante e nos exatos termos do que diz a legislação.

Ademais, aplicando-se o Princípio da Isonomia e o da Igualdade entre os sexos, ambos presentes no artigo 5º da Lei Maior, não há que se fazer distinção para a concessão da licença ora pretendida, visto que o adotante é sozinho para cuidar da criança.

Além de tudo o que fora exposto, leva-se em consideração a idade da criança adotada. Aos 09 anos de idade as chances de uma criança ser adotada são bastante remotas. É público e notório que a cultura ocidental estabelece uma predileção pela adoção de crianças com menos de 01 anos de idade, onde aquele ser humano guardará menos traços e laços com o mundo de sofreguidão vivido pelo abandono e estará mais facilmente adaptado ao novo lar. O pai que adota uma criança com idade avançada decide também enfrentar esta difícil circunstância.

A atitude da adoção tardia não deve ser apenas respeitada com a igualdade de tratamento. Ela deve ser encarada não como uma adoção comum, mas sim como uma atitude trilhada sobre o caminho do interesse público. O adotante nas condições apresentadas no processo administrativo em apreço escolheu o caminho incerto e nebuloso de iniciar uma convivência com alguém que já tem uma pequena história de vida, ou melhor, uma história de sofrimento pela ausência de uma família. Tal convivência não será fácil. A adaptação irá requerer muita dedicação e muito amor. O mínimo que o Estado pode fazer numa situação de tamanha grandeza pessoal e abdicação particular é deferir tratamento igualitário ao da mulher.

O ECA afirma que "toda criança tem direito a ser criado e educado no seio da sua família". Toda criança tem, além disso, o direito de tentar ser feliz. A relação mantida nessas circunstâncias representa isso, a busca pela felicidade.

Por todo arcabouço jurídico exposto resta a pertinência lógica de que a concessão integral da Licença Paternidade ao pai nos mesmos moldes da Licença Maternidade destinada à mulher adotante, ou seja, durante o período de 120 dias de acordo com o artigo 392 da CLT é um dever estatal. É um compromisso com o Direito e a justiça. É compromisso com a sociedade.
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SOUSA, Antonio Rodrigo Machado de. Licença paternidade: 120 dias para o pai adotante único. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2975, 24 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19841>. Acesso em: 17 set. 2011.

Licença paternidade: 120 dias para o pai adotante único - parte I

As relações familiares estão se modificando dentro de nossa sociedade. Uma das espécies de entidade familiar que vem crescendo bastante na sociedade moderna é a família monoparental. Regulamentada no artigo 226, § 4º da Constituição Federal, tal núcleo é formado por apenas um dos pais e seus descendentes.

Algumas dúvidas surgem acerca de direitos que foram concebidos tendo apenas como modelo a família criada por um homem ao lado da mulher e os seus filhos. Licença paternidade é um exemplo disso. Sem qualquer diferenciação em relação à realidade vivida pelo pai, tal direito foi relegado ao esquecimento por parte do Estado. Tal tratamento deve acabar. Caso clássico de desrespeito acontece quando um homem solteiro adota uma criança.

A Constituição Federal garante o direito à licença maternidade e licença paternidade em seu artigo 7º, XVIII e XIX, mas a Carta Magna não estabelece o período de gozo da licença deferida ao pai. Apenas no artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias fica – provisoriamente - estabelecido o prazo de 05 (cinco) dias da aludida licença.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
Essa é a única normatização acerca do prazo da Licença Paternidade, no entanto, não se relaciona com o caso em tela, pois aqui não estamos a tratar da licença paternidade comum, mas sim de Licença Paternidade destinado a pai solteiro. Para chegarmos ao deslinde da questão e à confirmação de que se trata de modalidade distinta de Licença Paternidade será necessária uma averiguação acerca da natureza jurídica de tal benefício.

A Licença Paternidade é um direito que sempre fora colocado em patamar secundário de importância. Dentro da cultura machista que domina nossa sociedade, o papel de educar os filhos sempre coube à mulher. O papel destinado ao homem dentro de uma sociedade fundada num modelo patriarcal sempre fora o de mantenedor da casa. Essa manutenção estaria ligada apenas aos aspectos financeiros. O homem poderia ficar alheio às exigências do cotidiano de afetividade e educação dos filhos. Tais tarefas pertenciam apenas à mulher.
(..)

Embora tenha sido um direito conquistado pelas mulheres, a Licença maternidade não é um direito destinado apenas às mulheres. O lapso temporal indicado enquanto afastamento das atividades profissionais é também um direito da criança. Aliás, está plenamente correto afirmar que a licença maternidade tem como escopo principal a proteção da criança. Ao contrário do que se imagina, o período de licença maternidade não é apenas destinado à recuperação da mãe.

Tal definição tem origem na doutrina da proteção integral definida pela Constituição Federal em seu artigo 227:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O que se deve deixar bem frisado é que se trata de um DEVER do Estado proporcionar todas as garantias fundamentais ao desenvolvimento humanitário da criança, à formação plena de um ser humano hígido. Esse aparato principiológico de direitos encontra amparo imperativo no capítulo dos Direitos Sociais insertos na Constituição Federal.
Assim reza o art. 6º, CF/88:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
E nessa toada, levando-se em consideração o consagrado princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF), não se deve jamais restringir a proteção somente à "maternidade".

Constituindo-se, hodiernamente, na concepção mais progressista e humanística da matéria, tanto maternidade quanto paternidade na adoção, inserindo-se também a família monoparental. Todas essas hipóteses enquadram-se no instituto da entidade familiar, o núcleo social e afetivo onde se exerce o poder familiar.

E é exatamente na não distinção dos iguais, no tratamento paritário dos desiguais que se debruça tal pleito administrativo e sua razão meritória jurídica. O princípio da isonomia ínsito no art. 5º, caput, e inciso I, da Constituição Federal, no patamar de cláusula pétrea e direito fundamental, assim delimitado:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
O direito em destaque é mais uma das hipóteses de consolidação da norma constitucional. O período destinado à mulher trabalhadora é o momento de interação física e psicológica da mãe com o seu filho. É instante destinado ao acompanhamento da saúde da criança, do seu desenvolvimento e de sua personalidade iniciante. É durante esse convívio mais próximo e integral que uma mãe saberá os hábitos do infante, a exemplo do que gosta de comer, a hora que dorme, como reage a determinados remédios ou até mesmo se possui algum tipo de alergia. Os primeiros contatos serão definidores para toda uma vida em família.
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SOUSA, Antonio Rodrigo Machado de. Licença paternidade: 120 dias para o pai adotante único. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2975, 24 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19841>. Acesso em: 17 set. 2011.

Tributos diretos e indiretos

Segundo Sabbag (2009, p. 1038), tributos diretos são aqueles cujo ônus é suportado pelo próprio contribuinte, e indireto quando tal encargo for transferido para terceiros.

Rosa Jr (2009, p. 66), afirma que não existe unanimidade quanto a um critério único de distinção, porém os mais comumente adotados são o da repercussão econômica, o administrativo, o da natureza da situação gravada e o da capacidade contributiva.

Ainda na lição de Rosa Jr (2009, p. 67) não existe lei que determine a repercussão ou não do tributo, mas é pela observação de tais critérios que o tributo indireto é identificado. O que mais nos interessa para fins do presente trabalho é o critério da repercussão ou translação dos tributos. No que diz respeito à repercussão econômica,

Impostos indiretos são aqueles que, por sua natureza, se prestam à repercussão, podendo o ônus tributário ser transferido pelo contribuinte designado pela lei (contribuinte de direito) para outra pessoa que suportará, em definitivo, e ao final do processo econômico de circulação de riquezas, a carga tributária (contribuinte de fato). (ROSA JR., 2009, p. 67).

Não basta que a transferência do encargo seja meramente matemática. Na linha de entendimento do STJ, a identificação dos tributos que não comportam transferência econômica é feita por meio dos critérios normativos e não em razões de ciência econômica. A transferência a que se refere o CTN é a transferência jurídica do encargo financeiro, não apenas econômica.

De outra forma, qualquer tributo seria indireto, pois é evidente que as empresas incorporam todos os seus custos ao preço de seus produtos e serviços, caso contrário sua atividade seria deficitária e com o tempo se mostraria inexeqüível. Assim, conforme o STJ, comportam transferência os tributos cujo fato gerador envolva uma dualidade de sujeitos, ou seja, o fato gerador é uma operação; tributos cujo contribuinte é pessoa que impulsiona o ciclo econômico podendo transferir o encargo para o outro partícipe do mesmo fato gerador (STJ, 1ª. T., REsp 118488, rel. Min. José Delgado, DJU 06/10/1997).

Desta forma, a transferência meramente econômica ou financeira do tributo ao preço do produto pago pelo contribuinte não significa que tal tributo tornou-se indireto. Desta forma, tributos diretos como IPTU e IPVA pagos pela empresa indevidamente não precisam de anuência do contribuinte de fato para serem repetidos.
Os tributos indiretos geralmente são calculados "por dentro", o que acaba fazendo com que integrem a base de cálculo de outros tributos, e ainda possuam alíquota efetiva muito maior do que a nominal, prevista em lei:
Essa tributação por dentro, em que o imposto recai sobre si próprio, implica aumento da alíquota real. O ICMS, por exemplo, que tem a alíquota legal de 18%, se calculado por dentro, como determina a legislação tributária, corresponderá a uma alíquota real de 20,48% (HARADA, 2010).

Estes critérios adotados pelo poder público atentam contra o princípio da transparência tributária inserida no § 5º. do Art. 150 da Constituição Federal. A Constituição Prevê que "A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços"; porém, mediante a instituição de uma quantidade cada vez maior de exações na modalidade indireta, o Estado vem agindo exatamente da maneira contrária ao dispositivo constitucional.

CANDIDO, Cristiano Rogerio. Repetição do indébito tributário nos tributos indiretos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2997, 15 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20000>. Acesso em: 16 set. 2011.