quinta-feira, 22 de setembro de 2011

O Conselho Nacional de Justiça

 O Conselho Nacional de Justiça, (CNJ), criado pela Emenda Constitucional n. 45, no ano de 2004, é competente para exercer o "controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes...", art. 103-B, parágrafo 4º. São denominados de Conselheiros seus quinze membros, eleitos para mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos uma vez; fazem parte do órgão juízes, ministros e desembargadores, além de representantes do Ministério Público, dos advogados, mais dois cidadãos indicados um pelo Senado Federal e outro pela Câmara dos Deputados. Na hierarquia dos poderes, o CNJ submete-se apenas ao Supremo Tribunal Federal.

Nesses anos de existência, foi muito elogiado e bastante censurado, mas é marcado por iniciativas de interesse público; mostrou-se agressivo e confuso em alguns momentos, ao ponto de merecer reprimendas do STF, além de protestos de associações de magistrados, de ministros e de desembargadores.

A instalação do CNJ deu-se em 2005 e sua atividade foi iniciada com medidas de impacto na magistratura nacional, como foi o combate ao nepotismo, principal ação moralizadora, implementada no Judiciário, responsável pela extinção de distribuição de cargos bem remunerados para os familiares dos ministros e desembargadores; todavia, até hoje ainda se vê resquícios desse tempo, consistente no prolongamento das famílias até as Cortes de Justiça. Por isso que, a extinção do nepotismo foi um grande trunfo para o aprimoramento dos serviços judiciais.

O controle estatístico do trabalho dos magistrados, a observância de mérito para promoção dos juízes, o respeito ao teto salarial, a busca de unificação de procedimentos, a implantação dos avanços tecnológicos, contribuíram para o respeito e a credibilidade do sistema perante o jurisdicionado.
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CARDOSO, Antonio Pessoa. O CNJ e os Tribunais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3003, 21 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20039>. Acesso em: 22 set. 2011.

Da Jornada de Trabalho (parte II)

Há outros aspectos econômicos que também devem ser levados em consideração. Principalmente quando tais aspectos não decorrem necessariamente da norma expressa, mas sim da interpretação do Tribunal Superior do Trabalho –TST sobre o tema [17]. Assim:

a)quando há prestação de horas extras, sobre estas deve ser paga a contribuição do FGTS (Súmula 63/TST).

b)Se prestadas com habitualidade, as horas extras descaracterizam eventual banco de horas criado pela empresa (Súmula 85/TST).

c)Se pagas de forma habitual, integram o cálculo das gratificações semestrais.

d)Intervalos concedidos pela empresa podem ser considerados como horas extras, na hipótese de o tempo total do empregador a disposição do empregado resultar maior do que a jornada legal, com o pagamento do respectivo adicional (sumula 118/TST).

e)Se pagas de forma habitual, as horas extras repercutiram no cálculo do Descanso Semanal Remunerado (DSR ou RSR) (súmula 172/TST). Mas nesse caso, a repercussão das horas extras no RSR não repercute no cálculo das férias, décimo terceiro, aviso prévio e FGTS (OJ 394 SDI-1)

f)Se habituais (pagas por pelo menos um ano), as horas extras não poderão ser suprimidas, sob pena de pagamento de indenização correspondente (súmula 291)

g)Se habituais, refletem nas demais verbas de natureza trabalhista (sumulas 347 e 376/TST),

h)Se prestadas no horário noturno, sua base de cálculo deverá levar em consideração o adicional noturno (Orientação Jurisprudencial 97-SDI-1)

Portanto, pelo que se observa, a prestação de horário suplementar pode apresentar-se como risco em potencial ao Empregador, seja em razão da queda de produtividade do colaborador, seja em razão do risco para a vida e saúde do colaborador – e consequentemente para o equipamento da Empresa, seja, ainda, pelas graves conseqüências econômicas que poderá advir da não observância da jornada legal, tanto sob o aspecto administrativo seja sob o aspecto judicial.

No entanto, a decisão a respeito do estabelecimento de jornada sempre caberá à Direção Empresarial, que saberá dosar os riscos e os proveitos econômicos derivados do elastecimento de jornada.

Discussão

Antes os riscos potenciais para a empresa, podemos questionar se existe um limite adequado para exigir-se o labor extraordinário dos colaboradores e qual seria esse limite.

Como esse limite é subjetivo e refere a cada funcionário em particular, questões de ordem psicobiofisiológicas devem ser levadas em consideração.

Talvez fosse interessante aliar o foco da gestão da produção, geralmente centrada na produtividade e na demanda mercadológica, a questões de prevenção de saúde do trabalhador, demandando constante atuação de um estruturado Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT [18], e da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA [19] e uma boa dose de bom senso dos gestores empresariais.

O ponto de equilíbrio deverá levar em consideração a real necessidade de uma sobrejornada. A curto prazo, talvez o custo de contratação de mais um colaborador não compense, mas se as horas extras se transformarem em uma necessidade habitual, então a empresa deverá pensar a médio e longo prazo, levando-se em conta custos não de produção, mas de manutenção e eventual criação de um estoque de passivo trabalhista e tributário (contribuição previdenciária) de difícil administração.

CONCLUSÃO

Os colaboradores de uma empresa também fazem parte do patrimônio empresarial, e sua saúde, deve ser cuidada. Seja por um motivo de justiça social, seja por egoísmo econômico, cumpre que as empresas passem a observar a verdadeira conveniência do elastecimento de jornada, a fim de conhecer os possíveis impactos de uma sobrecarga laboral em seus colaboradores e, no futuro, na saúde financeira da empresa.
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PIETROLUONGO, Sérgio Lindoso Baumann das Neves. Sobre jornada de trabalho: uma revisão superficial do problema. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2977, 26 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19853>. Acesso em: 21 set. 2011.

Da Jornada de Trabalho (parte I)

É sabido que os trabalhadores possuem um limite de horário diário para a prestação de serviços. Essa limitação é um direito garantido aos trabalhadores na própria Constituição Federal, em seu art. 7º, XIII, sendo certo que a extrapolação de tal limite enseja o pagamento de adicional de 50% (cinqüenta por cento) por hora trabalhada, conforme inciso XVI do mesmo artigo constitucional [01].

Esta disposição constitucional é repetida no Decreto 5.452/43, que instituiu a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Em referido Diploma Legal a jornada de trabalho é disciplinada a partir do art. 58 até o art. 65. Para o que interessa, o art. 58, da CLT estatui a jornada normal de 8 (oito) horas diárias, autorizando pequenas diferenças de 5 (cinco) minutos para mais ou para menos [02] [03].

Já no que diz respeito às horas extras, sua disciplina lega consta no art. 59, da CLT, que autoriza a realização de horas suplementares, bem como permite a instituição de banco de horas para a devida compensação do labor extraordinário com diminuição de jornada ou concessão de folga, se for o caso [04].
  
Estas disposições legais são de meridiana clareza, até auto - explicativas. No entanto, os problemas surgem em relação a correta marcação do horário cumprido pelo colaborador (marcação de jornada), do correto pagamento de tais direitos quando da rescisão contratual, mas principalmente do real excesso de horas trabalhadas.

Como se sabe, nos termos do art. 74, da CLT, o controle de jornada é obrigatório em empresas com mais de 10 (dez) empregados [05]. A marcação correta dos horários de entrada e de saída dos colaboradores deve ser feita da forma mais fidedigna possível, sob pena de não servirem como prova do correto cumprimento do horário, nos termos da Súmula 338/TST [06].

Observa-se de todo o acima exposto que é obrigação da Empresa controla a jornada do trabalho do Colaborador, zelando para que a jornada de trabalho seja corretamente cumprida, e evitando que haja excesso de horas extras, inclusive com a aplicação de advertências verbal, por escrito e até rescisão de contrato por justa causa por indisciplina ou insubordinação [07].

Acreditamos não ser correta a premissa segundo a qual a realização constante de horas extras é medida que aumenta o lucro ou a produtividade empresarial. Pelo contrário.

Sabe-se que até o melhor motor não deve ser submetido a um funcionamento constante, sob pena de desgaste mais rápido ou outros problemas de funcionamento. Se com a máquina é assim, com o Ser Humano o cuidado deve ser maior. Neste sentido, observe-se que todo Colaborador deve ter período de descanso e este período deve ser observado.

Para Amauri Mascaro, a limitação do excesso de jornada é o meio adequado de se combater ou evitar a fadiga [08], cuja prevenção é instituída como obrigatória pela CLT, nos arts. 198 e 199 [09], sob pena de aplicação de multa, nos termos do art. 201 [10]. Para Süssekind, os fundamentos da limitação do tempo de trabalho são de natureza biológica, social, e econômica [11]. Já para o Min. Mauricio Godinho Delgado, a jornada de trabalho deve ser associada à uma política de saúde no trabalho [12]. Desta posição não difere Orlando Gomes e Elson Gottschalk [13], para quem, "a civilização e a experiência do homem deram-lhe a convicção de que a instituição de repouso ou tempo livre era útil sob tríplice aspecto."

Além de tais dispositivos legais expressos, outras conseqüências podem ocorrer. Para o Colaborador submetido a jornadas excessivas, o cansaço pode provocar as mais diversas patologias relacionadas ao trabalho, como DORT-LER, fibromialgias, fobias, depressões e síndromes de origem psicológicas, afetando seu desempenho e consequentemente o serviço prestado ao final.

O risco para a Empresa de manter um colaborador em tal estado é muito elevado. É que tais patologias, se tiverem a etiologia relacionada ao trabalho, ainda que como concausa, poderão desencadear ações de indenizações por danos materiais (ressarcimento de tratamento, de medicação, ou pensionamento por incapacidade laborativa do trabalhador e sua família até a idade de aposentadoria) e morais. Outro risco é o que se vem denominando de "Karoshi", palavra japonesa que expressa morte por excesso de trabalho [14], que também pode ensejar pedido de indenização por parte da família do colaborador falecido.

Além desse passivo, cujo valor é inestimável, há ainda a possibilidade do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por meio da AGU, ajuizar ações de ressarcimento dos custos que teve ao arcar com pagamento de benefícios previdenciários relacionados com afastamentos por doenças do trabalho ou incapacitações relacionadas a atividades laborais, nos termos do art. 120 da Lei nº 8.213/91 [15], a chamada ação regressiva acidentária. Além disso, o acidente de trabalho impacta negativamente o Fator Acidentário de Prevenção - FAP, aumentando de forma desnecessária a alíquota do Seguro de Acidente de Trabalho –SAT [
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PIETROLUONGO, Sérgio Lindoso Baumann das Neves. Sobre jornada de trabalho: uma revisão superficial do problema. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2977, 26 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19853>. Acesso em: 21 set. 2011.

Art. 134 do CTN: responsabilidade tributária subsidiária ou solidária? (parteII)

Mas também, e paradoxalmente, há forte jurisprudência equiparando o contribuinte e o responsável tributário como devedores, a integrarem a mesma relação jurídica tributária, e aceitando que a Administração Tributária escolha, com pleno juízo de discricionariedade sobre contra quem exigir o pagamento do tributo, com isso transformando-se o responsável tributário em devedor, a pretexto de ser ele responsável subsidiário, mas uma subsidiariedade diferente, já que o terceiro – tomador da mão – de – obra, ou recebedor da prestação de serviços, poderá sofrer a exigência antes do contribuinte. (6)

Não bastasse, a Administração Tributária tem equiparado o descumprimento de alguma obrigação acessória com o da própria obrigação principal, e isso sem se preocupar em exercer qualquer fiscalização sobre o contribuinte, em nome de alguma maior comodidade ou praticidade. (7)

Lançamento feito desse modo tem que ser havido como irregular (8), até porque favorece o recebimento em dobro por parte da Administração Tributária (9), com isso possibilitando-se a atribuição de eficácia confiscatória à exigência impositiva da obrigação tributária acessória, também favorecendo-se, ainda, um indevido ônus probatório contra o responsável tributário, o qual, regra geral, não compartilha os documentos fiscais possuídos pelo prestador dos serviços ou fornecedor da mão – de – obra; enfim, por acumular os papéis de responsável pelo cumprimento de obrigações acessórias com o de devedor das obrigações principais sobre uma mesma pessoa – o tomador da mão – de – obra, ou o recebedor dos serviços prestados – que, regra generalíssima, não terá auferido o crédito relativo ao serviço prestado, esta a razão pela qual o regime de substituição tributária, desvirtuado (10), está a servir como justificativa de verdadeira tirania fiscal, em tudo ferindo a cláusula do devido processo legal, em seu significado de razoabilidade das leis e dos regulamentos.

Fica o terceiro responsável, deste modo, em uma estranha situação jurídica: equiparado ao devedor principal, a integrar a mesma relação jurídica, quando da exigência de pagamento do tributo em não cumprido regularmente a obrigação acessória de retenção na fonte da alíquota incidente sobre a fatura; mas não equiparado ao devedor principal, quanto a poder exigir a apresentação de documentos, seja do próprio devedor principal, seja até da Administração Tributária, a qual poderá opor-se invocando cláusula de sigilo fiscal. (11)



NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Ligeiras considerações em torno do artigo 134 do Código Tributário Nacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3003, 21 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20041>. Acesso em: 21 set. 2011.

Art. 134 do CTN: responsabilidade tributária subsidiária ou solidária? (parteI)

Contribuinte é a pessoa que diretamente pratica o ato ou fato definidos pela norma legal impositiva tributária como suficientes para a constituição da obrigação tributária. Responsável é aquele que, embora não tendo praticado diretamente aqueles ato ou fato, encontra-se ligado a eles por razões de fato e/ou de direito. Contribuinte e responsável tributário, assim, não podem confundir-se. (1)

Assim como o contribuinte não pode ser, ao mesmo e único tempo, o responsável tributário, e vice – versa, já que não há logicamente como se praticar e não praticar diretamente o ato ou fato típicos, também não haverá como se confundir a dívida com a responsabilidade por ela, e tampouco entender-se que o crédito devido pelo contribuinte seria outro, completamente distinto, daquele devido pelo responsável tributário, à falta do contribuinte ou de bens dele suficientes para o pagamento.

A responsabilidade terá por causa, sempre, o descumprimento de uma obrigação acessória pelo responsável tributário, somada ao inadimplemento da obrigação principal pelo contribuinte.

O crédito resultante da obrigação tributária será um só; duas poderão ser as pessoas das quais o Fisco poderá exigir o respectivo pagamento – o contribuinte, devedor principal, e o responsável tributário, que responde pela dívida sem ter dado causa a ela.

O crédito tributário será um só, embora possa vir a ser exigido ou do contribuinte, ou do responsável tributário; e será, ainda, indivisível, salvo previsão legal expressa no sentido de que o contribuinte poderá se desobrigar pagando parte do respectivo montante, cabendo a diferença ao responsável tributário. É claro, todavia, que à Administração Pública interessa receber o crédito em sua inteireza. (2)

O crédito poderá ser exigido ou do contribuinte, ou do responsável tributário, mas, em relação a este, somente se o contribuinte não for capaz de pagá-lo integralmente.

A responsabilidade do terceiro é residual, portanto. O art. 134, "caput" do CTN, não obstante, diz que: "Art. 134 – Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: ...".

O art. 135 do CTN, por sua vez, encontra-se assim redigido: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Como conjugar a responsabilidade residual, necessariamente subsidiária, com a solidária, sem que haja uma contradição nos próprios termos?


NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Ligeiras considerações em torno do artigo 134 do Código Tributário Nacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3003, 21 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20041>. Acesso em: 21 set. 2011.