quinta-feira, 29 de setembro de 2011

Juiz condena empresa que bloqueou relógios de ponto para não ter que pagar minutos residuais

O tempo gasto pelo empregado com reuniões, bem como o efetivo trabalho antes e após a jornada, ainda que esses atos sejam uma faculdade concedida pela empresa, deve ser computado na jornada de trabalho, por se tratar de tempo à disposição do empregador. E, como tal, deve ser remunerado, vez que, nesse intervalo, o trabalhador já se submete ao poder diretivo do empregador. Assim se pronunciou o juiz Cléber José de Freitas, titular da 1ª Vara do Trabalho de Sete Lagoas, ao condenar a empresa reclamada a pagar horas extras a um empregado que trabalhava em minutos antecedentes e posteriores à sua jornada contratual de trabalho, sendo que não lhe era permitido registrar esse tempo nos controles de jornada. Conforme constatou o magistrado, o empregado não conseguia marcar o ponto no horário em que efetivamente chegava e saía do trabalho e ainda era obrigado a participar das reuniões promovidas pela empresa antes do início da produção.

Em sua ação, o empregado denunciou que, para se livrar das suas obrigações trabalhistas, a empresa se utilizou do mecanismo absurdo de bloquear eletronicamente os seus relógios de ponto, os quais só aceitavam as marcações de ponto no intervalo de cinco minutos antes ou após a jornada de trabalho. Negando essas acusações, a empresa sustentou que todo o tempo trabalhado encontra-se registrado nos cartões de ponto e que poderia haver, no máximo, 10 minutos residuais a cada dia trabalhado. De acordo com a tese patronal, o empregado não permaneceu aguardando ordens, visto que trocar de roupa, tomar café ou esperar o ônibus da empresa é faculdade e não imposição da empregadora, que somente exige efetivo trabalho do reclamante após a batida do cartão de ponto. No entanto, os depoimentos das testemunhas revelaram que era prática na empresa os empregados chegarem mais cedo ao local de trabalho e, nesse tempo, terem que participar de reuniões. De acordo com os relatos, era usual eles registrarem o ponto após o término da jornada e continuarem trabalhando.

Uma testemunha informou que, se o empregado tentasse bater o seu cartão de ponto fora do horário permitido pela empresa, o registro não ocorreria porque o sistema travava. Segundo o relato de um empregado, depois de bater o cartão é que ele elaborava o relatório no livro de ocorrências e transmitia verbalmente essas ocorrências para o pessoal do turno seguinte. A partir do exame das provas, o magistrado entendeu comprovado que o reclamante chegava ao local de trabalho minutos antes do início do seu turno para participar de reuniões obrigatórias, e esse tempo extra não era anotado nos cartões de ponto. No entender do juiz, o empregado comprovou ainda que continuava trabalhando 15 minutos após o término da jornada, também sem registro. Portanto, não se tratava de tempo destinado à troca de roupa, mas de efetivo serviço e de participação em reuniões.

Com essas considerações, o juiz sentenciante condenou a empresa a pagar ao reclamante horas extras, com os adicionais previstos na norma coletiva, decorrentes dos serviços prestados em minutos antecedentes (25 minutos) e posteriores (15 minutos) aos horários contratuais de início e término de sua jornada diária, com reflexos. O TRT mineiro manteve a condenação, apenas reduzindo para 20 os minutos antecedentes.
(0002003-50.2010.5.03.0039 RO)

Fonte:  Portal Nacional do Direito do Trabalho  

Greve deve garantir serviços essenciais

A regulamentação do direito de greve permanece, emblematicamente, não disciplinada de modo a clarear e oferecer transparência, principalmente quando a atividade empresarial tem repercussão no serviço público.

Ninguém, em sã consciência, conflita com direito de greve, em relação à melhoria dos serviços, dos salários, e das condições de trabalho, contudo, não pode a sociedade se tornar vítima de movimentos paredistas que permanecem indefinida e indeterminadamente, sem solução imediata.

Com efeito, todas as classes e categorias profissionais podem reivindicar o direito à greve, porém, a continuidade dos serviços é imprescindível e para tanto, deve ser definido número suficiente e razoável visando manter as condições de normalidade em prol da sociedade.

A própria magistratura acena com o direito de greve, se acaso o governo não mudar a sua disposição de impedir modificação de critério dos reajustes salariais, mantendo o orçamento e os cortes realizados.

Efetivamente, a greve é um direito conquistado ao longo dos anos, justificando-se como forma extrema de conscientizar o empregador da necessidade de diálogo e da abertura de negociação.

Basicamente, os serviços essenciais não podem permanecer abandonados e ao relento mediante greves deflagradas, as quais, na maioria das vezes, não conquistam os direitos pretendidos.

Vimos recentemente, em São Paulo, no Serviço Funerário, uma greve que durou poucos dias, a qual causou bastante complicação e influenciou na demora de parentes e familiares para enterrarem seus entes queridos, sem resultados expressivos dos grevistas.

A greve dos Correios também gera transtornos e na atual conjuntura é inconcebível, pelo modelo e sistema de monopólio, fazendo com que milhares de correspondências não sejam entregues.

É inimaginável, por exemplo, que o serviço de coleta de lixo e limpeza de ruas possa ficar paralisado, observamos que em cidades da Itália, essa circunstância aconteceu causando inúmeros prejuízos e até propagando doenças.

O Estado fica obrigado a assumir seu papel, não apenas na abertura do diálogo, conversações e negociações, mas, sobretudo, de buscar na Justiça Especializada, um denominador comum.

Normalmente, quando se proclama elevada multa diária para que os grevistas retornem ao serviço, irremediavelmente os sindicatos mostram-se compelidos, ainda que a contragosto, ao acatamento da medida judicial.

Na atual conjuntura, da sociedade globalizada, e da economia dinâmica, as greves representam enormes prejuízos e colocam em relevo a necessidade maior de se projetar uma disciplina de regulamentação.

O Brasil viverá, dentro de alguns anos, a realidade da Copa do Mundo e depois disso, dos Jogos Olímpicos, não podemos ficar desatentos e devemos nos precaver para que as greves de setores essenciais não repercutam negativamente na organização dos eventos.

Respeitado o direito à greve, nos serviços essenciais, a categoria deve, principalmente, manter a continuidade de sua atividade, mediante a locação de pessoal que atenda, minimamente, aos anseios da população.

Dest’arte, exemplificativamente, a greve dos metroviários, em grandes cidades, principalmente São Paulo, causa um transtorno e recrudesce ainda mais o caos no trânsito, daí porque a paralisação completa desatende ao interesse coletivo e da própria sociedade.

A paralisação plena e completa é medida radical e não se justifica na sociedade contemporânea e se traduz, no mais das vezes, na crítica que se lança contra o movimento grevista.

Independentemente da repercussão e da reivindicação disponibilizada no ato de greve, entendemos que os serviços essenciais não podem, em qualquer hipótese, ser interrompidos, sob pena de causar o esfacelamento da atividade direta ou indireta do Estado.

Bem por tudo isso, sanadas as imperfeições e corrigidas as distorções sempre existentes, o direito de greve é inarredavelmente legal e legítimo, se, e somente se, dispuser de elementos que permitam, em maior ou menor grau, a continuidade do serviço público em respeito ao interesse coletivo e da própria sociedade.

Carlos Henrique Abrão é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo
Fonte: Consultor Jurídico

Embriaguez ao volante constitui crime, confirma STF

Dirigir embriagado é crime, independente de ter causado dano ou não. Este entendimento foi aplicado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao rejeitar Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de um motorista de Araxá (MG) denunciado por dirigir embriagado. O crime está previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, mas o juiz de primeira instância absolveu o motorista por considerar inconstitucional o dispositivo, alegando que se trata de modalidade de crime que só se consumaria se tivesse havido dano, o que não ocorreu.

Citando precedente da ministra Ellen Gracie, o relator do HC, ministro Ricardo Lewandowski, afirmou ser irrelevante indagar se o comportamento do motorista embriagado atingiu ou não algum bem juridicamente tutelado porque se trata de um crime de perigo abstrato, no qual não importa o resultado. "É como o porte de armas. Não é preciso que alguém pratique efetivamente um ilícito com emprego da arma. O simples porte constitui crime de perigo abstrato porque outros bens estão em jogo. O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro foi uma opção legislativa legítima que tem como objetivo a proteção da segurança da coletividade", enfatizou Lewandowski.    

A Defensoria Pública pedia ao STF o restabelecimento desta sentença, sob a alegação de que "o Direito Penal deve atuar somente quando houver ofensa a bem jurídico relevante, não sendo cabível a punição de comportamento que se mostre apenas inadequado", mas seu pedido foi negado por unanimidade de votos.

Com a decisão, a ação penal contra o motorista prosseguirá, nos termos em que decidiu o Tribunal de Justiça de Minas, quando acolheu apelação do Ministério Público estadual contra a sentença do juiz de Araxá. De acordo com o artigo 306 do CTB, as penas para quem conduz veículo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 0,6 decigramas, é de detenção (de seis meses a três anos), multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

HC 109.269
Fonte:Consultor Jurídico

Da ausência de vagas no regime semiaberto

A legislação estabelece o cumprimento de pena privativa de liberdade, necessariamente, de forma progressiva. Deste modo, salvo nas hipóteses de condenação que prevê o regime inicial aberto, nos demais, obrigatoriamente, o sentenciado deverá passar pelo regime semiaberto, objeto do presente estudo.

Neste ponto, não se pode prescindir de examinar as condições oferecidas pelo Estado para o cumprimento da pena neste regime, bem como quanto às instituições prisionais existentes para este fim, segundo previsão legal.

Para um razoável exame da matéria, é fundamental socorrer-se do pensamento de alguns dos grandes doutrinadores do direito e, com isto, desenvolver uma razoável compreensão da angústia que vive o condenado a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto, ou mesmo aquele que, por decurso de tempo suficiente, com comportamento satisfatório, persegue a progressão penal do regime fechado ao semiaberto. Vejamos:
Após a sentença condenatória transitada em julgado, cabe ao condenado o cumprimento da pena estipulada nos exatos termos da decisão, isto é, inicia-se a execução da pena (após a expedição da guia de recolhimento), em conformidade e na proporção de sua condenação. No caso em que for aplicado ao sentenciado pena privativa de liberdade, não substituída por restritivas de direito, multa ou suspensão condicional da pena, é garantido ao réu que inicie a execução da pena no regime fixado na sentença e nunca em regime mais gravoso, sob pena de constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus.
Hodiernamente, é comum observar (inclusive nos noticiários) que os réus não estão cumprindo suas penas nos regimes que lhe foram estabelecidos, negando-se vigência à Constituição Federal (art. 5º, incisos XLVI, XLVIII e XXXVI), bem como ao Código Penal (artigos 33 e 35) e à Lei de Execuções Penais (artigo 110 e seguintes), seja por falta de vaga nos estabelecimentos prisionais, seja por inexistência (física) desses estabelecimentos, mormente em se tratando de regime semiaberto.

Pois bem. Consiste o regime semiaberto na execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Nele o condenado fica sujeito a trabalho comum durante o dia, sendo admissível, segundo a novel legislação, o trabalho externo e a frequência a atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional. Nas palavras de Cezar Roberto BITENCOURT: "No regime semi-aberto não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno. Nesse regime, o condenado terá direito de freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2º grau ou superior. Também ficará sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. Aqui, no regime semi-aberto, o trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada, ao contrário do que ocorre no regime fechado" [01].

No mesmo sentido é o prudente ensinamento de Luiz Régis PRADO:
No regime semiaberto, a pena será cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. Poderá o condenado ser alojado em compartimento coletivo, observados, porém, os requisitos de salubridade ambiental supramencionados, bem como as exigências básicas das dependências coletivas: a) seleção adequada dos presos; b) limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena (vide arts. 91 e 92, LEP) [02].
Assim, é direito do condenado em cumprir a pena no regime estabelecido na sentença (por força da coisa julgada, da individualização da pena e cumprimento em estabelecimento adequado), ou no caso de progressão de regime.

Em se tratando de regime semiaberto, como já dito, a pena privativa de liberdade deve ser executada em colônia agrícola, industrial ou outro similar, no entanto, a manutenção do sentenciado em estabelecimento penal diverso daquele destinado ao cumprimento da pena somente é possível no caso em que o local em que se encontre preso adote "medidas que se harmonizem com o regime semi-aberto" [03], ou seja, pode-se manter o condenado em outro estabelecimento penal, desde que similar à colônia agrícola ou industrial, e que sejam adotadas as medidas que tornem efetivos os direitos e deveres como se no regime semiaberto estivesse.

Todavia, na impossibilidade de adotar-se outro estabelecimento penal, com medidas de harmonização estabelecida pelo Código de Normas, seja em razão à falta de vagas ou pela inexistência de infraestrutura (recursos humanos e escassez estatal) ou de local (físico), é direito do sentenciado e dever do Estado que o réu aguarde em regime mais benéfico, no caso o regime aberto, até a abertura de vaga no estabelecimento adequado, para que não se configure o constrangimento ilegal [04].

Sobre o assunto, eis a lição de René Ariel DOTTI:
(...) a mais adequada aplicação dos princípios de Direito Penal e de Direito Processual Penal recomenda que em tais hipóteses deve o preso ser transferido para o regime aberto ou nele iniciar o cumprimento da pena, pois o condenado não pode pagar pela omissão dos poderes públicos. Há um valioso aresto do STJ declarando que o Estado não pode, à margem da decisão judicial, executar a sentença de modo diferente. "O réu condenado a regime semiaberto não pode ser mantido em regime fechado, sob o pretexto oficial de que não há vaga no albergue. Isso é constrangimento ilegal, reparável por habeas corpus". E assim, determinou: "Não havendo vaga no albergue destinado aos sentenciados a regime semiaberto concede-se a ordem, em caráter excepcional, para que o réu cumpra a pena em prisão-albergue domiciliar" (RHC 2.443-8, em DJU de 15.03.1993, p. 3823) [05].
Não é outro o entendimento de Celso DELMANTO e outros, que sustentam, inclusive, a inconstitucionalidade de aguardar vaga em regime mais gravoso:
(...) em face das garantias da individualização da pena (CR, art. 5º, XLVI), complementada pelo art. 5º, XLVIII que determina que "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito", e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI), é inconstitucional exigir, como pressuposto para a expedição da guia de recolhimento, a prisão do condenado em regime mais gravoso para, somente depois, verificar-se a existência de vaga no regime semiaberto ou aberto judicialmente fixado em decisão transitada em julgado. [06]
E continua:
Não havendo vagas em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, previstos para o regime semiaberto, há de se conceder a prisão domiciliar enquanto aquela falta perdurar [07].
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça Estaduais tem assim se posicionada, respectivamente:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO. SEMI-ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. REGIME MAIS BENÉFICO. ORDEM CONCEDIDA. I – Consignando no título executivo o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – À falta de local adequado para o semi-aberto, os condenados devem aguardar em regime mais benéfico até a abertura de vaga. III – ordem concedida [08].

Esta Corte Superior tem entendido pela concessão do benefício da prisão domiciliar, a par daquelas hipóteses contidas no art. 117 da Lei de Execução Penal, àqueles condenados que vêm cumprimento pena em regime mais gravoso do que o estabelecido na sentença condenatória, por foca da ausência de vaga em estabelecimento compatível [09].

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. CARÁTER EXCEPCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS HARMÔNICAS CONFORME DETERMINAÇÃO DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA. PRECEDENTES. INADMISSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA EM REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO DESPROVIDO. Ante a concreta impossibilidade de harmonização com o regime semiaberto (item 7.3.2 do Código de Normas) – em decorrência da ausência de recursos materiais e humanos necessários para garantir a segurança e controle da cadeia pública local -, o paciente deve, excepcionalmente, aguardar em regime de prisão domiciliar a remoção para estabelecimento compatível com o regime semiaberto [10].
Como se vê, na falta de vagas em estabelecimento adequado, será concedido, em caráter excepcional e temporário, o regime mais benéfico ao condenado, sabendo que, em hipótese nenhuma, poderá aguardar vaga em regime mais rigoroso, para que não reste caracterizado constrangimento ilegal. O principal fundamento é que o sentenciado não pode ser punido pela falta de estrutura estatal, isto é, não pode o Estado responsabilizar o réu pela sua própria inércia frente à escassez de estabelecimentos prisionais (criação de novos estabelecimentos ou melhorar a estrutura e infraestrutura dos estabelecimentos já existentes).

Nesse sentido, prudente o posicionamento do Desembargador Miguel Pessoa, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em seu voto, dizendo que "Solução fácil não é. Exigir-se, porém, a implantação se não há vagas, foge a razoabilidade; criar condições diferenciadas para o recolhimento noturno é muito difícil em algumas comarcas; manter o condenado em regime mais rigoroso é inaceitável" [11].

Assim sendo, inexistindo vagas no regime de execução da pena fixado na sentença condenatória transitada em julgado, ou determinada para os casos de progressão, deve o condenado, em caráter excepcional, aguardar vaga em regime mais benéfico, pois não se pode impor, ao réu, regime mais gravoso, sob pena de infringir a Constituição Federal e demais normas vigentes (Código Penal, Lei de Execução Penal, Código de Normas), causando-lhe flagrante constrangimento ilegal, a dizer, não pode o Estado querer responsabilizar o condenado por sua própria inércia.

Do estudo teórico desta temática emerge solução, ainda que paliativa, para evitar a imposição de constrangimento ilegal ao condenado a pena privativa de liberdade, ocorre, outrossim, que a prática da execução penal apresenta-se, em muito, mais complicada.

Muitas são as dificuldades processuais impeditivas da correta execução de pena, note-se que um pedido de progressão pode ter seu processamento alongado pelo interstício de um ano ou mais, um singelo pedido de implantação em regime semiaberto de condenado que já se encontrava segregado cautelarmente no curso da formação da culpa, não raramente se estende por alguns meses, tendo ou não vagas.

Afora tudo isto, mais as limitações físicas, estruturais e de pessoal qualificado, enfrentadas pelo Estado, tem-se, ainda, que enfrentar a pouca, ou nenhuma, vontade da sociedade em geral em ver um condenado ao regime semiaberto, caminhando pelas ruas, cumprindo sua pena em regime aberto.

Nota-se, pelo visto, que solução não se avizinha, daí a imprescindibilidade de aprofundamento no estudo da matéria. São questões inerentes às sociedades, de modo que, de outro lugar não emergirá solução, que não em seu próprio seio.

NAGIMA, Irving Marc Shikasho; PONTES, Valdemir Anselmo. Da ausência de vagas no regime semiaberto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2977, 26 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19855>. Acesso em: 28 set. 2011.

Fundamentos da Teoria da Proteção Integral da Criança e do Adolescente

Somente em 1988, a criança e o adolescente passaram a ser tratados como sujeitos de direitos. Custódio (2009, p.26) ressalta o quanto a Constituição Federal de 1988 foi importante, e que "configurou uma opção política e jurídica que resultou na concretização do novo direito embasado na concepção de democracia".

De acordo com o artigo 227 da Constituição Federal,
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Sobre a Teoria da Proteção Integral, Veronese (2006, p.06) assim explica:

Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina da Proteção Integral fez uma opção que implicaria um projeto político-social para o país, pois, ao contemplar a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, com a sociedade e o Estado.
A Carta Magna veio trazer para a criança e ao adolescente o direito fundamental de ser ouvida, amada, protegida e cuidada, com base no princípio da prioridade absoluta. Tornou também, reconhecidos os direitos da criança e do adolescente, recebendo um instrumento importante com a aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, representando um marco na história de afirmação dos direitos da criança e do adolescente. (SOUZA, 2008, p.32)

O Estatuto surge para romper a discriminação imposta pelo Código de Menores, sendo que aparece para igualar crianças e adolescentes, nos seus direitos, sem qualquer distinção. Aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente conduziu as diretrizes para a política da proteção integral da criança e do adolescente, reconhecendo-os como cidadãos, e, para isso, efetivou a articulação entre o Estado e a sociedade com a criação de Conselhos de Direitos, de Conselhos Tutelares e dos Fundos da Infância e Adolescência (FIA). (COSTA & VERONESE, 2006, p.54)

Costa e Veronese (2006, p. 53) afirmam, que "a Doutrina da Proteção Integral dá nascimento à criança e ao adolescente como sujeitos de direitos, uma vez que são pessoas que se encontram em uma fase especial de desenvolvimento, precisando, portanto, de prioridade absoluta no que lhes diz respeito".

Vale salientar, que o Estatuto da Criança e do Adolescente constitui um sistema aberto de regras e princípios. As regras fornecem a segurança necessária para determinar a conduta; já os princípios são os valores relevantes que complementam as regras, possuindo uma integração sistêmica. Regras e princípios formam as normas, construindo assim uma interpretação dos textos normativos. (MACIEL, 2007, p.19)

Assim, pela abrangência de princípios que norteiam os Direitos da Criança e do Adolescente, destacam-se principalmente: o Princípio da Prioridade Absoluta, o Princípio do Melhor Interesse da Criança, o Princípio da Municipalização do Atendimento e o Princípio da Universalização, sendo que esses são alguns, dos diversos princípios que possuem a função de garantir a proteção da criança e do adolescente, conforme estabelecido na Lei 8.069/90 e na Carta Magna.

SOUZA, Ismael Francisco de; DUARTE, Priscilia Ugioni. A proteção aos direitos da criança. Um estudo sobre a inquirição nos casos de abuso sexual. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2975, 24 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19840>. Acesso em: 28 set. 2011.

A influência do STF na regulamentação do aviso prévio

O artigo investiga a atuação e a influência do Supremo Tribunal Federal na regulamentação do artigo 7º, XXI, da Constituição da República, que fixa o aviso-prévio.

A versão originária do princípio da separação dos poderes orientava que o Legislativo tinha por função principal a criação de normas gerais e abstratas, o Executivo deveria atuar com base no interesse da administração e o Judiciário aplicar a vontade da lei (juiz é a boca da lei).

No Estado Liberal, o exercício da jurisdição se limitava à resolução dos conflitos de interesses, permitindo, ainda, excluir do sistema jurídico normas contrárias ao texto da Constituição, cabendo ao Judiciário, neste caso, exercer uma função legislativa negativa.

A ideia de legislador negativo imperou durante muito tempo no Supremo Tribunal Federal, tal como se verifica na seguinte decisão:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APENAS A EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. I - Não é dado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, mas apenas como legislador negativo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade. II - Impossibilidade de extensão, às demais empresas, do prazo concedido pela Lei 8.620/93 às empresas públicas e sociedades de economia mista para parcelamento de débitos previdenciários. III - Agravo regimental improvido. [grifado](STF, RE 493234 AgR/RS, Primeira Turma, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento 27/11/2007, DJe 18-12-2007)

Tal perspectiva, congênita ao Estado Liberal, não se coaduna, entretanto, com a noção de Estado Pós-Social, que exige a intervenção integral do Estado na solução dos problemas individuais e coletivos. Ou seja, o princípio da tripartição dos Poderes não apresenta o mesmo conteúdo do Estado Liberal, não mantém as mesmas características delineadas no Espírito das Leis (Montesquieu).

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar nova postura nos seus julgamentos [01], admitindo, em determinadas circunstâncias, uma atuação mais pró-ativa, com o fim de suprir a ausência legislativa para regular fatos jurídicos submetidos a uma decisão da Corte Suprema.

Há vários casos, recentemente, que demonstram a atuação legislativa positiva do STF.

Exemplificativamente, mencionam-se os Mandados de Segurança 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF, nos quais a Corte assentou que o abandono, pelo parlamentar, da legenda pela qual foi eleito tem como consequência a extinção do mandato (fidelidade partidária).

Igualmente, na Petição 3.388/RR, o Supremo, enfrentando a situação de insegurança ocasionada pela demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, definiu, a partir do voto do saudoso Min. Menezes Direito, fixou inúmeras condições – atuando normativamente - para regular a extensão do usufruto dos indígenas sobre as terras que lhes são constitucionalmente garantidas.

Também haverá superação do dogma do legislador negativo na hipótese de procedência do pedido veiculado na ADPF 54, se a Corte entender que é possível a interrupção da gravidez na hipótese de feto anencéfalo. Vale dizer, a julgar desta forma, o STF criará uma terceira hipótese de excludente de criminalização do aborto, não prevista expressamente no Código Penal, que o autoriza apenas na hipótese de perigo para a vida da gestante e de gravidez decorrente de estupro (artigos 124 a 128 do Código Penal).

O exemplo mais recente refere-se ao aviso-prévio. A Constituição determina que o aviso-prévio deve ser "proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei" (art. 7º XXI). O Congresso Nacional, entretanto, permaneceu inerte, deixando de editar a lei, nada obstante transcorridas mais de duas décadas da promulgação da Constituição de 1988.

Em consequência da inércia legislativa, foram ajuizados Mandados de Injunção perante o STF (distribuídos sob os ns. 943/DF, 1010/DF, 1074/DF e 1090/DF), que, em 22/06/2011, iniciou a análise do caso, para assentar a necessidade de corrigir a inércia legislativa e, após a discussão, houve suspensão do julgamento, ficando assentado o seguinte [02]:
O Plenário iniciou julgamento conjunto de mandados de injunção em que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º, XXI, da CF, relativamente ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço ("Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;"). Na espécie, os impetrantes, trabalhadores demitidos sem justa causa após mais de uma década de serviço, receberam de seu empregador apenas um salário mínimo a título de aviso prévio. O Min. Gilmar Mendes, relator, ao reconhecer a mora legislativa, julgou procedente o pedido. Inicialmente, fez um retrospecto sobre a evolução do Supremo quanto às decisões proferidas em sede de mandado de injunção: da simples comunicação da mora à solução normativa e concretizadora. Destacou que, no tocante ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Min. Carlos Velloso, em voto vencido, construíra solução provisória fixando-o em "10 dias por ano de serviço ou fração superior a 6 meses, observado o mínimo de 30 dias". Aduziu, entretanto, que essa equação também poderia ser objeto de questionamento, porquanto careceria de amparo fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna. O Min. Luiz Fux acrescentou que o art. 8º da CLT admitiria como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio enfatizou que o critério a ser adotado deveria observar a proporcionalidade exigida pelo texto constitucional e propôs que também se cogitasse de um aviso prévio de 10 dias — respeitado o piso de 30 dias — por ano de serviço transcorrido. O Min. Cezar Peluso sugeriu como regra para a situação em comento que o benefício fosse estipulado em um salário mínimo a cada 5 anos de serviço. O Min. Ricardo Lewandowski, por seu turno, mencionou alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional. Diante desse panorama, o relator acentuou a existência de consenso da Corte quanto ao provimento do writ e à necessidade de uma decisão para o caso concreto, cujos efeitos, inevitavelmente, se projetariam para além da hipótese sob apreciação. Após salientar que a mudança jurisprudencial referente ao mandado de injunção não poderia retroceder e, tendo em conta a diversidade de parâmetros que poderiam ser adotados para o deslinde da controvérsia, indicou a suspensão do julgamento, o qual deverá prosseguir para a explicitação do dispositivo final. MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011.
Segundo noticiou o Jornal Folha de São Paulo de 23/09/2011 (Caderno Mercado, p. B3), o Presidente da Câmara dos Deputados participou de uma reunião com integrantes do STF, para debater o tema e, nessa oportunidade, foi alertado que uma decisão definitiva da Corte dificultaria a votação da questão na Câmara e que o Judiciário, ao apreciar o tema, auxiliou o Congresso a ‘desobstruir’ as negociações outrora encetadas entre empregadores e empregados.

Passadas duas semanas da aludida reunião, o Congresso Nacional aprovou lei para regulamentar o dispositivo constitucional, aumentando para até noventa dias o aviso-prévio [03].

O caso do aviso-prévio demonstra claramente que o Supremo Tribunal Federal deixou de ser um órgão que exerce atividade legislativa negativa, tornando-se um influenciador direto da atuação do Congresso Nacional, inclusive na pauta de votações da Casa Legislativa.

Tudo isso comprava a nova leitura apresentada ao princípio da separação dos poderes, pois a adoção da postura de legislador positivo tem permitido que o STF conduza a própria pauta do Congresso Nacional.

SCHULZE, Clenio Jair. A influência do STF na regulamentação do aviso prévio. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3010, 28 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20085>. Acesso em: 28 set. 2011.

O disciplinamento previsto no ECA sobre viagem de criança ao exterior

O Estatuto da Criança e do Adolescente não estabelece um disciplinamento abrangente e satisfatório a respeito das situações que demandam ou não a autorização dos pais ou responsável, ou mesmo a autorização judicial, para a viagem de criança ou adolescente ao exterior.

Prevê o ECA, no seu artigo 84, incisos I e II, apenas duas hipóteses de dispensa de autorização judicial, a saber:
a) quando a criança ou o adolescente estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
b) quando a criança ou o adolescente viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro, por meio de documento com firma reconhecida.

Além disso, o Estatuto de Regência Infanto-juvenil prescreve apenas que nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior, sem prévia e expressa autorização judicial (artigo 85).


O ESTABELECIMENTO DE DISPOSIÇÕES SOBRE AUTORIZAÇÃO DE VIAGEM AO EXTERIOR PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

A escassez de conteúdo legal no ECA, somada à necessidade de dar resposta a pedidos envolvendo autorização de viagem em situações não contempladas pela legislação, levou ao estabelecimento de um emaranhado de interpretações pelos Juízos da Infância e da Juventude dos Estados da Federação e do Distrito Federal, a respeito da necessidade ou não de autorização judicial para saída de crianças e adolescente do País.

Portarias foram editadas por Juízos da Infância e Juventude de algumas comarcas, estabelecendo procedimentos que, em alguns casos, entraram em choque com outros estabelecidos por juízos de comarcas diversas, gerando insegurança para os interessados na obtenção da autorização de viagem, ante a diversidade de requisitos e exigências.

Movido por essa instabilidade nacional envolvendo a questão, assim como por provocação do Ministério das Relações Exteriores e do Departamento de Polícia Federal, o CNJ editou inicialmente a Resolução nº 74/2009 e, revogando-a, posteriormente, editou a Resolução nº 131/2011, dispondo sobre a concessão de autorização de viagem para o exterior de crianças e adolescentes.

Como não havia no texto da Lei nº 8.069/90 previsão acerca da viagem de criança ou adolescente ao exterior desacompanhada, após colher ideias e sugestões junto aos tribunais de justiça dos Estados da Federação, além de outros órgãos e instituições, o CNJ, por meio da Resolução nº 131/2011, dispôs sobre a viagem de criança ou adolescente ao exterior desacompanhada.

A questão trazida à discussão neste pequeno estudo reside exatamente na disposição contida no artigo 1º, inciso III, da Resolução nº 131 do CNJ, que previu a possibilidade de a criança viajar ao exterior desacompanhada dos pais ou de terceira pessoa, contanto que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida.

Não obstante tratar-se de viagem para fora do território nacional, com a possibilidade do enfrentamento de obstáculos de maior complexidade pela criança, como as regras, os costumes, a distância e a língua do país estrangeiro, a inovação trazida com a resolução do CNJ, por ser dirigida apenas a viagens ao exterior, não contemplou a situação de crianças que precisam viajar desacompanhadas dentro do território nacional.

O artigo 83, § 1º, alínea "b", nº 2, da Lei nº 8.069/90, prevê a dispensa de autorização judicial quando a criança estiver acompanhada de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. Contudo, não prevê a possibilidade da dispensa de autorização judicial quando a criança viajar desacompanhada, dentro do território nacional e fora da comarca contígua à da sua residência, da mesma unidade da Federação ou incluída na mesma região metropolitana, ainda que a viagem tenha sido autorizada expressamente pelos pais ou responsável legal pela criança, mediante documento com firma reconhecida.

Essa situação tem levado à exigência de autorização judicial para que a criança, desacompanhada, empreenda viagem, dentro do território nacional, para outro Estado da Federação, quando, a exemplo do que já foi disciplinado pelo CNJ acerca da viagem de criança para o exterior, poderia ser autorizada a viajar pelos próprios pais ou responsável legal, por meio de documento escrito, com firma reconhecida.


 FACUNDES, Rosinei da Silva. A Resolução nº 131 do CNJ está em harmonia com a legislação sobre viagem de criança dentro do território nacional? . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3010, 28 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20091>. Acesso em: 29 set. 2011.

O disciplinamento legal sobre viagem de criança dentro do território nacional

Embora a viagem de criança dentro do território nacional, desacompanhada dos pais ou responsável, não se submeta aos mesmos requisitos exigidos para a viagem ao exterior, em alguns pontos as duas apresentam aspectos que se semelham. Não poderia ser diferente, pois em ambos os casos cuida-se de disposições inseridas nas normas de prevenção à possível violação de direitos da criança e do adolescente.

De acordo com o artigo 83, parágrafos e alíneas, da Lei nº 8.069/90, tem-se como regra a vedação da viagem de criança (pessoa menor de 12 anos de idade) para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável (guardião ou tutor), sem expressa autorização judicial. Contudo, tratando-se de viagem para comarca contígua à da residência da criança, ou de viagem dentro do mesmo Estado Federado, ou, ainda, dentro da mesma região metropolitana, não será exigida autorização judicial. É óbvio que nessas situações os pais ou o responsável pela criança cuidarão para que ela viaje em segurança e sob os cuidados de alguma pessoa idônea, sobretudo se a criança ainda for de pouca idade e o deslocamento envolver município ou localidade distante.

O provimento jurisdicional também não será necessário quando a criança viajar acompanhada por ascendente (avós, bisavós), ou colateral maior de 18 anos (tio, irmão ou sobrinho), comprovado documentalmente o parentesco.

Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente não exige autorização judicial quando a criança viajar acompanhada de pessoa maior de 18 anos, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. Essa autorização do pai, da mãe ou do responsável legal pela criança é um documento escrito, que pode ser particular e que, geralmente, está disponível nas Varas da Infância e da Juventude. É um documento que deverá ser assinado pelos pais ou responsável legal pela criança, com o reconhecimento de firma, por autenticidade ou semelhança.

De acordo com o acima exposto, na maioria dos casos ou não haverá a necessidade de autorização ou os pais ou responsável legal poderão autorizar a viagem da criança que venha a ser realizada dentro do território nacional, sem que para isso intervenha o Poder Judiciário. Somente em algumas situações haverá a exigência de autorização judicial para a viagem de criança no âmbito do território brasileiro.

Além da hipótese em que a criança, viajando desacompanhada dos pais ou responsável, não se insira em nenhuma das situações anteriormente elencadas, os casos seguintes podem requerer autorização judicial:

a) discordância dos pais ou responsável legal com relação à conveniência da viagem, fator esse capaz de
justificar a necessidade da intervenção judicial;
b) morte ou ausência de ambos os pais ou responsável legal pela criança;
c) algum motivo de força maior devidamente comprovado.

Vê-se que a intervenção judicial para a viagem da criança poderá ser necessária como forma de suprimento da outorga de consentimento que comumente é exercida pelos pais ou pelo responsável legal pela criança.

FACUNDES, Rosinei da Silva. A Resolução nº 131 do CNJ está em harmonia com a legislação sobre viagem de criança dentro do território nacional? . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3010, 28 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20091>. Acesso em: 29 set. 2011.

O caráter seletivo do IPI a impedir a majoração imotivada sobre veículos importados

Deixaremos de abordar neste artigo a questão da aplicação da noventena na majoração do IPI, matéria já objeto de inúmeras medidas liminares concedidas pela Justiça, em face da clareza do texto constitucional (art. 150, § 1º, segunda parte, da CF).

Os chamados impostos regulatórios, que cumprem a função extra-fiscal, e não a função arrecadatória, não se submetem ao princípio da anterioridade tributária são: o imposto de importação, o imposto de exportação, o IPI e o IOF (art. 150, § 1°, primeira parte, da CF). Em relação a esses impostos ordinatórios a Constituição Federal faculta ao Executivo alterar as suas alíquotas, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei (art. 153, § 1° da CF).

Essa determinação constitucional é sempre ignorada pelo Executivo que tem promovido a elevação de alíquotas de forma, às vezes, desmotivada e ao sabor dos interesses arrecadatórios do momento, como aconteceu com a brutal elevação de alíquota do IOF para compensar a extinção da CPMF. Esse aspecto, entretanto, não é bem compreendido pela jurisprudência dos tribunais.

Pois bem, o Decreto nº 7.567, de 15-9-2011, que entrou em vigor na data de sua publicação, provoca o aumento do IPI em relação aos veículos importados da ordem de 30%, limite máximo previsto em lei para o Executivo alterar as alíquotas.

Essa majoração aparentemente teria apoio nos invocados incisos I e II, do art. 4º do Decreto-lei nº 1.199, de 27-12-1971:
"Art. 4º O Poder Executivo, em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados, quando se torne necessário atingir os objetivos da política econômica governamental, mantida a seletividade em função da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distorções, fica autorizado:
I – a reduzir alíquotas até 0 (zero);
II – a majorar alíquotas, acrescentando até 30 (trinta) unidades ao percentual de incidência fixado na lei".
O caput desse art. 4º vai muito além do permitido pelo texto constitucional, segundo o qual, o IPI "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF).
O texto constitucional está a prescrever que a função ordinatória do IPI repousa na seletividade fundada na essencialidade do produto.

Difere, portanto, da função ordinatória do imposto de importação ou do imposto de exportação sujeitos às variações do mercado internacional, ou do IOF sujeito às variações conjunturais do mercado financeiro interno, ainda que decorrentes de fatores externos.

A seletividade do IPI em função da essencialidade do produto não é algo sujeito a variações conjunturais a não ser em casos excepcionalíssimos em que haja repentina e excessiva demanda por determinado produto. Só que nessa hipótese a variação da alíquota deveria ser para menos, nunca para mais. A única hipótese de majoração do IPI por Decreto é o caso em que algo que era considerado essencial passe a ser supérfluo. Isso explica, também, a sua submissão integral ao princípio da nonagesimidade, ao contrário de outros três impostos regulatórios.

Ora, como é possível qe um veículo seja considerado essencial ou não essencial em razão de sua procedência?Ou o veículo, nacional ou importado, é um produto essencial, ou é um produto supérfluo. Não é a procedência que faz essa distinção.

Outrossim, o atingimento dos objetivos da política econômica governamental, ou a correção de distorções de que cuidam o art. 4º do Decreto-lei nº 1.199/71 não são motivações válidas. A utilização de instrumento tributário, via IPI, para alcançar tais objetivos deve submeter-se ao princípio da legalidade tributária por meio de um projeto de lei ordinária. Quando muito, esses objetivos devem ser buscados por via da variação de alíquotas do imposto de importação,. Instrumento adequado para regular o comércio exterior.

A majoração de tributo por Decreto não pode ser discricionária e muito menos arbitrária. Há de se ater aos ditames da lei de regência da matéria, e esta, por sua vez, há de harmonizar-se com o texto constitucional.

Em se tratando de regra excepcional, a norma que prescreve a insubmissão ao secular princípio da legalidade tributária há de ser interpretada literalmente, não comportando interpretação ampla ou analógica que implique aumento de tributo não autorizada pelo texto constitucional.

Pergunta-se, pode haver distinção entre o veículo nacional e o veículo importado em função da essencialidade do produto?

Não se trata de manter a essencialidade do produto como prescreve equivocadamente o caput do art. 4º, do Decreto-lei nº 1.199/71. A essencialidade do produto deve ser o único fundamento para alteração de alíquotas do IPI por ato do Executivo. Qualquer outra motivação que não seja aquela prevista na Carta Magna está a exigir projeto legislativo a ser discutido e aprovado pelo Parlamento Nacional. A Constituição Federal não deu carta branca ao Executivo, nem ao legislador ordinário para estabelecer condições que extravasem as condições para o exercício da faculdade de alterar alíquotas do IPI por meio de Decreto.

Outrossim, em função de acordos multilaterais mantidos pelo Brasil não pode haver discriminação de veículos importados.

Nesse sentido, o defeito da medida governamental que majorou o IPI dos veículos importados vai muito além do que o apontado nas lides forenses veiculadas pela mídia.
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HARADA, Kiyoshi. O caráter seletivo do IPI a impedir a majoração imotivada sobre veículos importados. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3010, 28 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20086>. Acesso em: 29 set. 2011.

Salário-maternidade: modificações da Lei nº 12.470/2011

O salário-maternidade é o benefício previdenciário pago à segurada gestante ou adotante durante o período de afastamento de suas atividades, previsto nos arts. 71/73 da Lei nº 8.213/91.

Em sua redação originária, o art. 71 da Lei nº 8.213/91 limitava o benefício às seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa. Porém, a partir de 29/11/1999, com a modificação do dispositivo pela Lei nº 9.876/99, passou a ser devido a todas as seguradas da Previdência Social (empregada, empregada doméstica, trabalhadora avulsa, contribuinte individual, segurada especial e segurada facultativa).

A amplitude da proteção veio a concretizar a tutela conferida pela Constituição à maternidade, listada como um direito social (arts. 6º, 7º, XVIII, 201, II, e 203, I).

Em regra, o INSS é o responsável pelo pagamento do benefício para as seguradas, com duas exceções: constitui obrigação do empregador conceder e pagar o salário-maternidade para as seguradas empregada e trabalhadora avulsa, podendo compensar esses valores com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos à segurada beneficiada (art. 72 da Lei nº 8.213/91, e art. 97 do Decreto nº 3.048/99).

Porém, ao mudar as alíquotas da contribuição do microempreendedor individual (arts. 21 e 24 da Lei nº 8.212/91), a nova Lei nº 12.470/2011 também alterou regras de pagamento de benefício por parte desse segurado obrigatório do RGPS, ao conferir a seguinte redação ao § 3º do art. 72 da Lei nº 8.213/91:

"§ 3º  O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social".
O microempreendedor individual não se confunde com a microempresa ou a empresa de pequeno porte: trata-se de categoria específica de empresário individual (criada pela Lei Complementar nº 128/2008) que observe três requisitos, previstos no § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123/2006: (a) tenha receita bruta, durante cada ano-calendário, de até R$ 36.000,00; (b) seja optante do Simples Nacional; (c) e não possua qualquer impedimento para exercer essa opção.

Salienta-se ainda que, para se enquadrar como microempreendedor individual, esse empresário deve ter apenas um empregado, com remuneração de, no máximo, um salário mínimo ou o piso salarial da respectiva categoria profissional (art. 18-C da Lei Complementar nº 123/2006).

Portanto, por se tratar de um empresário individual com lucro reduzido e ter regras diferenciadas (e privilegiadas) no recolhimento de suas contribuições, esse empregador passa a ser dispensado de efetuar o pagamento do salário-maternidade para sua empregada ou trabalhadora avulsa, a partir de 01/09/2011 (data da entrada em vigor da Lei nº 12.470/2011), com a transferência do dever ao INSS.

O motivo principal dessa mudança legal foi o fato de a possibilidade de compensação ser prejudicada pela reduzida contribuição recolhida pelo microempreendedor individual; logo, o pagamento do salário-maternidade por este importaria em um alto encargo para a manutenção de sua atividade, com o recebimento em longo prazo dos valores despendidos. Por exemplo, no ano de 2011 a contribuição mínima do microempreendedor individual pode ser de R$ 27,25 mensais (equivalentes a 5% do salário mínimo, de R$ 545,00). Caso efetue o pagamento do salário-maternidade de sua empregada, despenderá R$ 2.180,00 em quatro meses (presumindo o valor de um salário mínimo mensal), e levará 80 meses (6 anos e 8 meses) para efetuar a compensação integral! Caso o piso da categoria profissional da empregada seja superior ao salário mínimo, esse intervalo de compensação será maior, o que afeta o capital (pois o valor total do benefício equivale a quase um mês de renda bruta) e prejudica o funcionamento das atividades do microempreendedor individual.

A regra terá escassa aplicação prática (pagamento de salário-maternidade para a única empregada ou trabalhadora avulsa de microempreendedor individual), mas cumprirá o objetivo da Lei Complementar nº 128/2008 de estimular o ingresso desses empresários na formalidade (efetuando o recolhimento de tributos), gerar empregos (igualmente) formais e também garantir a efetividade das filiações obrigatórias ao Regime Geral da Previdência Social brasileira.

Logo, atualmente, o INSS é o responsável pelo pagamento do salário-maternidade para as seguradas: (a) empregada doméstica; (b) segurada especial; (c) segurada facultativa; (d) empregadas e trabalhadoras avulsas de microempreendedores individuais.

Para os demais empregadores, permanece a obrigação do pagamento do benefício para as suas empregadas e trabalhadoras avulsas, com a posterior compensação.
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CARDOSO, Oscar Valente. Salário-maternidade: modificações da Lei nº 12.470/2011. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3010, 28 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20087>. Acesso em: 29 set. 2011.