quarta-feira, 12 de outubro de 2011

Renúncias fiscais versus renúncias sociais

A administração pública somente deve optar por uma redução da tributação para determinados segmentos ou pessoas, se esta medida proporciona direta ou indiretamente um benefício igual ou superior para a comunidade, daquele que seria alcançado pela atuação estatal.

As renúncias fiscais são importantes instrumentos de política fiscal e social que atuam em sentido oposto ao financiamento do Estado, servindo como mecanismos de regulação ou de interferência em determinadas situações conjunturais, como inflação e desemprego, problemas estruturais, a exemplo da redistribuição da renda nacional ou mesmo para reduzir desigualdades regionais ou de classes sociais.

Baleeiro distingue dois tipos de renúncias ou exonerações: As endógenas e as exógenas. As endógenas atuam na estrutura interna da norma tributária, como as isenções, reduções de base de cálculo, créditos presumidos, alíquotas zero, dentre outras. As exógenas, ou externas, decorrem de lei superveniente ao nascimento da obrigação tributária, extinguindo posteriormente um dever pecuniário que recaia sobre o contribuinte, como ocorre na concessão de anistias. Deste modo, nas primeiras, o benefício existe antes da ocorrência do fato gerador, reduzindo ou eliminando a obrigação tributária de pagar o tributo na sua origem. Nas segundas, o fato descrito na norma tributária já ocorreu e o contribuinte é titular do dever de cumprir a prestação tributária, mas fica desobrigado do seu cumprimento, por força de norma posterior que o dispensa total ou parcialmente da obrigação. [01]

Como não é o propósito desta pesquisa avaliar individualmente cada espécie de renúncia, traz-se ao estudo apenas as duas formas mais importantes de renúncias fiscais, sem adentrar nas questões polêmicas que cercam seus conteúdos: as isenções e as anistias. Antes, porém, cumpre salientar que as imunidades não se confundem com as isenções e aparentam não se configurarem como uma espécie de renúncia. A imunidade caracteriza-se como "regra constitucional expressa (ou implicitamente necessária), que estabelece a não-competência das pessoas políticas da federação para tributar certos fatos e situações, de forma amplamente determinada, delimitando negativamente, por meio de redução parcial, a norma de atribuição de poder tributário". [02] Destarte, a imunidade é anterior à criação do tributo, demarcando as áreas que o legislador ordinário não pode atuar. Ora, não se pode falar em renúncia sobre determinada situação que é considerada imune de imposto, se o ente tributante não tem sequer poder para instituí-lo.

As isenções representam uma autolimitação do próprio poder tributante que se opera pela derrogação da norma de incidência fiscal, isto é, suspende a eficácia da regra que definiu o fato gerador do tributo. [03] A concessão de isenção para determinadas situações, produtos ou serviços depende de autorização legislativa do próprio ente que tem o poder de instituir a exigência tributária.

Em passado recente, considerável parte da doutrina caracterizava as isenções tributárias como um favor ou um privilégio legal. Favores e privilégios apresentam uma conotação de interesse particular ou direcionado a grupos reduzidos. A adoção desta concepção possibilita o surgimento de protecionismo de toda espécie, ditados apenas por motivos de conveniência e oportunidade, sem vinculação com a criação de um sistema tributário justo. Hodiernamente, a tese mais aceita é de que as isenções devem ser concedidas, visando sempre, primária e diretamente, ao interesse público e, só secundária ou indiretamente, ao interesse dos particulares. [04]
 
A anistia, como uma exoneração exógena, é uma autolimitação do poder de exigir total ou parcialmente valores pecuniários devidos em decorrência da prática de ilícitos fiscais. O ente estatal competente para exigir o tributo, opta em dispensar o crédito tributário por razões de conveniência do erário público ou por motivo de eqüidade. [05] Em resumo, é o perdão concedido ao contribuinte devedor da Fazenda, dispensando-o total ou parcialmente do pagamento do valor decorrente da aplicação de uma sanção pecuniária. As anistias, a rigor, não se aplicam aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude, simulação ou conluio entre pessoas (art. 180, CTN).

Para a instituição de renúncias fiscais é preciso avaliar-se as circunstâncias em que serão aplicadas, vez que acabam por produzir desigualdades de tratamento entre os contribuintes, quando comparados com os que não são contemplados pelo benefício fiscal. A desigualdade produzida por uma renúncia fiscal somente é justificável se do tratamento desigual resultar em redução das desigualdades sociais. Neste caso, o propósito da dispensa do tributo é criar mecanismos que oportunizem uma igualdade aproximada. Não se justificam a concessão de benefícios fiscais que não favorecem, ainda que indiretamente, os cidadãos. Assim, o legislador ordinário, ao deparar-se com a necessidade de dispensar a exigência de um tributo sobre determinada situação, deve levar em conta os relevantes interesses sociais que a medida pretende atingir e se efetivamente os seus efeitos serão concretizados.

Diante desta conformação, quaisquer benefícios, anistias, isenções, incentivos regionais ou setoriais, somente podem ser considerados legítimos, quando fundados em razões de justiça social, superior interesse público e desde que os resultados revertam em favor da coletividade como um todo. É neste sentido que o texto constitucional (art. 3º) expressa como objetivos fundamentais do Estado Brasileiro a idéia de um modelo voltado à construção de uma Sociedade mais justa e com reduzidos índices de desigualdade social.

De modo algum o ordenamento jurídico autoriza a concessão de privilégios ou o agravamento das grandes desigualdades interpessoais entre grupos ou regiões. [06] Configurarão privilégios intoleráveis os incentivos e benefícios que servirem à acumulação e à concentração de renda, à proteção de grupos economicamente mais fortes, em detrimento da maioria, à qual serão transferidos seus elevados custos sociais. [07]

Se do ponto de vista político e jurídico, as renúncias fiscais devem claramente se basear na idéia de justiça, correspondendo aos seus princípios de capacidade contributiva, redistribuição de rendas e desenvolvimento econômico, na prática, lamentavelmente não é o que ocorre em muitas situações. Como observa Torres, a política das isenções está hoje sob suspeita generalizada de injustiça, improdutividade e perversidade fiscal, o que a torna suscetível de se transformar, constantemente, em privilégio odioso. Da mesma forma, sobre a anistia pesa atualmente a suspeita de odiosidade, porque implica sempre a outorga de tratamento diferenciado para alguns e iniqüidade para com aqueles que cumpriram as suas obrigações. [08]

É que no Brasil, não é incomum a concessão de isenções e outros tratamentos privilegiados de tributação, como resultado de pressões exercidas por grupos de interesses, por vezes, financiadores de campanhas, que buscam favorecimento próprio, por conseqüência, sem nenhuma justificação pública. Nestes casos, a regra é simples; quando uma parte dos contribuintes é desonerada das obrigações tributárias, em decorrência da fruição de benefícios fiscais, a outra será onerada com mais tributos para compensar os que foram dispensados de pagá-los. Aliás, a Lei de Responsabilidade Fiscal que trata especificamente da renúncia de receita (art. 14 da Lei Complementar 101/2000), obriga o ente público concedente adotar medidas compensatórias da perda de recursos, por meio de elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo ou criação de outros tributos. Deste modo, quando alguns segmentos são favorecidos com uma tributação menor, o ônus tributário recai naturalmente em maior volume sobre os demais. Como resultado, o sistema tributário, acaba por vezes, produzindo injustiças, quando estabelece uma tributação desigual entre os diversos setores da economia, sem favorecer o interesse de todos.

Para agravar as injustiças produzidas por renúncias fiscais, muitos Estados da Federação utilizam isenções e outras formas de redução da tributação como mecanismo para atrair investimentos para os seus territórios, violando o pacto federativo. O mesmo fenômeno ocorre entre os municípios. É o que se conhece popularmente como "guerra fiscal" e que nenhuma melhoria tem produzido na qualidade de vida do cidadão brasileiro. [09]

Por outro lado, as anistias são invariavelmente concedidas com o propósito meramente arrecadatório, descontextualizadas de qualquer motivação pública e com uma periodicidade que incita os devedores a aguardarem o melhor momento para saldarem suas dívidas. Diante desse quadro, os contribuintes que cumprem as leis tributárias e contribuem para o financiamento do erário público, são duplamente injustiçados. Se num primeiro momento, sofriam com a concorrência desleal daqueles que burlavam o fisco, posteriormente vêem os mesmos fraudadores sendo premiados com vigorosas reduções do crédito tributário.

Salvo algumas situações motivadas por contingências excepcionais, as anistias aprofundam as injustiças do sistema tributário e geram resistência fiscal. Embora as administrações públicas busquem através desses mecanismos, reduzir também o montante das dívidas acumuladas ao longo dos anos e facilitar a solvência dos contribuintes devedores, esse mecanismo produz efeitos colaterais piores que os benefícios pretendidos.

Conclui-se que as renúncias fiscais, embora concedidas a contribuintes, não têm o propósito de serem benefícios voltados a atender exclusivamente o interesse particular destes. Quando um ente estatal concede isenção, anistia, ou outra modalidade de benefício, deve fazê-lo visando diretamente ao interesse social, ainda que indiretamente possa o contribuinte ser favorecido. E mais, apenas deve abster-se de exigir um tributo sobre determinadas situações, se deixando de fazê-lo, alcança resultados sociais melhores e com mais eficiência do que os arrecadando para posteriormente aplicá-los em políticas sociais. Isto significa que a administração pública somente deve optar por uma redução da tributação para determinados segmentos ou pessoas, se esta medida proporciona direta ou indiretamente um benefício igual ou superior para a comunidade, daquele que seria alcançado pela atuação estatal. [10]

Por fim, é preciso ressaltar que se os diversos entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) promovessem a eliminação das formas de renúncias fiscais que não atendem o interesse público, permitiriam uma ampliação da base de potenciais contribuintes. Com isso, seria possível reduzir a carga tributária e proporcionar uma arrecadação igual ou superior à atual, em face da repartição justa do ônus tributário entre todos que figuram com capacidade para contribuir.

SEVEGNANI, Joacir. Renúncias fiscais versus renúncias sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2999, 17 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20020>.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

A princípio, todo tributo pago indevidamente pelo contribuinte deve ser devolvido pela fazenda pública. Não importa se tal pagamento se deu em virtude de erro do próprio contribuinte, como por exemplo, na aplicação incorreta de uma alíquota para o cálculo do tributo, ou ainda se o pagamento foi feito em obediência a uma lei considerada inconstitucional em momento posterior. O fato é que a fazenda pública deve fazer a restituição.

Todavia, esta restituição não ocorre de plano. No caso das requisições de pequeno valor, em que não há discussão acerca da obrigatoriedade da resolução ou de seu valor, a devolução do tributo se faz por meio de processo administrativo, após curto espaço de tempo para a verificação dos argumentos aduzidos pelo contribuinte em seu petitório junto à administração.

Todavia, existem casos que comportam acirrada discussão, nos quais se verifica a relutância do Poder Público em devolver ao particular os recursos indevidamente recolhidos aos seus cofres. É nestes casos em que se torna obrigatório o ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário, com todas as implicações e discussões que giram em torno do presente tema.

A repetição do indébito tributário pode se dar tanto de forma isolada, em ação autônoma, ou em conjunto com outra ação que declare a inexistência de relação jurídico tributária, anulatória de débito fiscal ou mandado de segurança no qual se discuta alguma destas duas questões. Na lição de Sabbag (2009, p. 1037) a ação de repetição de indébito é classificada como uma ação de conhecimento de natureza condenatória. O objetivo é o reconhecimento da obrigação que a Fazenda Pública tem de restituir o indébito ao contribuinte.

Esta obrigação decorre principalmente do principio da vedação ao enriquecimento sem causa, segundo o qual, "aquele que recebe o que não lhe era devido é obrigado a restituir". Todos devem submeter-se a este princípio, inclusive pela Fazenda Pública. Desta forma, o direito à repetição do indébito tributário está claramente previsto no Código Tributário Nacional. Seu Art. 165 assim dispõe:
Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos:
 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
I
II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
(...)
Assim, não restam dúvidas de que o tributo recolhido indevidamente deva ser restituído ao contribuinte. Tal devolução, porém, precisa ser pleiteada dentro do lapso temporal previsto em lei para a mesma. O indébito tributário está sujeito aos prazos prescricionais mencionados a seguir.

2.1. Prescrição do Indébito Tributário
A repetição do indébito tributário não pode ser feita a qualquer tempo. Existem limites temporais ao exercício da maioria dos direitos, e tal balizamento é feito pelo instituto da prescrição. A questão da prescrição do indébito tributário já foi objeto de várias discussões até ser pacificada pelos tribunais superiores.

A discussão maior se deu em torno dos tributos sujeitos a lançamento, na qual desenvolveu-se a tese dos "cinco mais cinco". Tributos sujeitos a lançamento são aqueles em que o próprio contribuinte realiza a declaração do imposto devido e faz o recolhimento, sem intervenção da Fazenda Pública.

Todavia, nesta apuração "doméstica" dos tributos podem ocorrer falhas, tanto a favor do contribuinte (sonegação) como a favor da Fazenda (indébito). De igual forma, há casos em que o tributo é instituído, cobrado e, posteriormente, quando questionado judicialmente, vem a ser declarado ilegal ou inconstitucional. O indébito tributário é composto pelos valores recolhidos à Fazenda indevidamente, tenham eles sido recolhidos sem base legal ou recolhidos em valores superiores aos exigidos em lei.

Conforme o artigo 150 do Código Tributário Nacional, o lançamento por homologação ocorre quando a legislação tributária atribui ao próprio contribuinte o dever de antecipar o pagamento do tributo, sem exame prévio ou aprovação por parte da autoridade administrativa. Trata-se de ato exclusivo do sujeito passivo do tributo, que apura o imposto e realiza o pagamento. Desta forma, apurado o imposto e efetuado o pagamento, resta apenas a homologação pelo ente público para extinguir o crédito tributário.
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
(...)
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
Esta homologação, quando não for realizada expressamente, ocorre tacitamente após o transcurso do lapso temporal de 5 anos, conforme o § 4º. do Art. 150 do CTN:
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Conforme o art. 168 do CTN, o prazo prescricional para pleitear a repetição do indébito é de 5 (cinco) anos:
Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (grifo nosso).
Conforme mencionado anteriormente, o crédito tributário dos tributos sujeitos à homologação extingue-se com a ocorrência desta. A homologação, por sua vez, ocorre tacitamente cinco anos após o pagamento do tributo. O direito do contribuinte pleitear a restituição, por seu turno, é de cinco anos, contados a partir da data da homologação, resultando assim em um lapso temporal de 10 (dez) anos, contados a partir do pagamento do tributo, conforme ilustração abaixo:

Desta forma, um tributo pago a mais no ano de 2000 será homologado tacitamente cinco anos depois, em 2005, momento em que se extingue o crédito tributário. Com a extinção do crédito tributário, a fazenda pública não pode mais ajuizar qualquer ação de execução fiscal para obrigar o contribuinte ao pagamento.

Extinto o crédito tributário, por força do art. 168, CTN, são contados outros cinco anos, ocorrendo a decadência do direito à restituição somente em 2010, ou seja, 10 anos depois do pagamento do tributo.


Por esta razão, formulou-se nos tribunais a já consagrada "tese dos cinco mais cinco", a qual orientava no sentido de que o sujeito passivo teria 10 (dez) anos para reaver da Fazenda Pública valores de tributos pagos a maior.

A chamada "tese dos cinco mais cinco" vigorou até o ano de 2005, quando a Lei Complementar nº. 118/2005 inseriu a seguinte norma interpretativa no ordenamento jurídico nacional:
Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
Ou seja, o Art. 3º. Da Lei Complementar 118 veio para dizer que, para fins de contagem de prazo para a repetição do indébito tributário, o crédito tributário se extinguiria na ocasião do pagamento antecipado, de forma que, a partir de 2005, o prazo para repetir tributos pagos indevidamente passou a ser de apenas 5 (cinco) anos.

Porém, para fatos geradores ocorridos anteriormente à entrada em vigor da lei complementar 118, continuou valendo a tese dos cinco mais cinco. Assim, as ações de repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação ajuizadas até 09 de junho de 2010 poderão tomar por base os últimos 10 (dez) anos, enquanto aquelas ações propostas a partir desta data poderão repetir os tributos pagos indevidamente apenas nos últimos 5 (cinco) anos.

CANDIDO, Cristiano Rogerio. Repetição do indébito tributário nos tributos indiretos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2997, 15 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20000>.

TRIBUTOS DIRETOS E INDIRETOS

Segundo Sabbag (2009, p. 1038), tributos diretos são aqueles cujo ônus é suportado pelo próprio contribuinte, e indireto quando tal encargo for transferido para terceiros.

Rosa Jr (2009, p. 66), afirma que não existe unanimidade quanto a um critério único de distinção, porém os mais comumente adotados são o da repercussão econômica, o administrativo, o da natureza da situação gravada e o da capacidade contributiva.

Ainda na lição de Rosa Jr (2009, p. 67) não existe lei que determine a repercussão ou não do tributo, mas é pela observação de tais critérios que o tributo indireto é identificado. O que mais nos interessa para fins do presente trabalho é o critério da repercussão ou translação dos tributos. No que diz respeito à repercussão econômica,

Impostos indiretos são aqueles que, por sua natureza, se prestam à repercussão, podendo o ônus tributário ser transferido pelo contribuinte designado pela lei (contribuinte de direito) para outra pessoa que suportará, em definitivo, e ao final do processo econômico de circulação de riquezas, a carga tributária (contribuinte de fato). (ROSA JR., 2009, p. 67).

Não basta que a transferência do encargo seja meramente matemática. Na linha de entendimento do STJ, a identificação dos tributos que não comportam transferência econômica é feita por meio dos critérios normativos e não em razões de ciência econômica. A transferência a que se refere o CTN é a transferência jurídica do encargo financeiro, não apenas econômica.

De outra forma, qualquer tributo seria indireto, pois é evidente que as empresas incorporam todos os seus custos ao preço de seus produtos e serviços, caso contrário sua atividade seria deficitária e com o tempo se mostraria inexeqüível. Assim, conforme o STJ, comportam transferência os tributos cujo fato gerador envolva uma dualidade de sujeitos, ou seja, o fato gerador é uma operação; tributos cujo contribuinte é pessoa que impulsiona o ciclo econômico podendo transferir o encargo para o outro partícipe do mesmo fato gerador (STJ, 1ª. T., REsp 118488, rel. Min. José Delgado, DJU 06/10/1997).

Desta forma, a transferência meramente econômica ou financeira do tributo ao preço do produto pago pelo contribuinte não significa que tal tributo tornou-se indireto. Desta forma, tributos diretos como IPTU e IPVA pagos pela empresa indevidamente não precisam de anuência do contribuinte de fato para serem repetidos.

Os tributos indiretos geralmente são calculados "por dentro", o que acaba fazendo com que integrem a base de cálculo de outros tributos, e ainda possuam alíquota efetiva muito maior do que a nominal, prevista em lei:
Essa tributação por dentro, em que o imposto recai sobre si próprio, implica aumento da alíquota real. O ICMS, por exemplo, que tem a alíquota legal de 18%, se calculado por dentro, como determina a legislação tributária, corresponderá a uma alíquota real de 20,48% (HARADA, 2010).

Estes critérios adotados pelo poder público atentam contra o princípio da transparência tributária inserida no § 5º. do Art. 150 da Constituição Federal. A Constituição Prevê que "A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços"; porém, mediante a instituição de uma quantidade cada vez maior de exações na modalidade indireta, o Estado vem agindo exatamente da maneira contrária ao dispositivo constitucional.

CANDIDO, Cristiano Rogerio. Repetição do indébito tributário nos tributos indiretos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2997, 15 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20000>.

O fomento ao desenvolvimento como corolário da livre concorrência

O princípio da isonomia possui uma acepção horizontal e vertical. A primeira consiste no tratamento igual a pessoas que se encontram em situações semelhantes, enquanto a segunda diz respeito a pessoas que se encontram em situações distintas e que, portanto, merecem tratamento diferenciado no limite do que se diferenciam.

A Constituição, em seu art. 150, II, prevê que é vedado aos entes federados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Tal norma, no momento em que garante o princípio da igualdade àqueles que estão em condições idênticas, deixa implícito que será possível o tratamento desigual àqueles que se encontrem em situações distintas.

Há, por consectário, que se perceber que as discriminações estabelecidas em lei devem ser constitucionalmente justificadas, como bem discorre George Marmelstein (2009, p. 407), se a lei discriminatória não passar no crivo da proporcionalidade, deverá ser anulada. A própria Constituição, como se viu, não proíbe a discriminação em si, mas veda, no entanto, toda aquela discriminação desproporcional, que não seja justificada através de argumentação convincente.

O incentivo à microempresa através da adoção de regimes tributários diferenciados como o SIMPLES e o SUPERSIMPLES visa atingir um direito constitucionalmente elencado, o do desenvolvimento econômico. A expressão "desenvolvimento" vem dita na Carta de 88, além do preâmbulo, em diversos artigos: art. 180 (incentivo ao turismo como fator de desenvolvimento econômico); art. 218 (fomento ao desenvolvimento tecnológico); art. 219 (incentivo e proteção ao mercado interno), entre outros.

Percebe-se que a idéia de desenvolvimento econômico adotada pelo legislador pátrio é holística, considerando que o desenvolvimento econômico deve ser perseguido através do fomento às varias formas de desenvolvimento seja social, cultural, ambiental ou tecnológico.

Funda-se pelo texto do art. 170 da Constituição que a economia brasileira é firmada na forma capitalista. Todavia, não é a economia concebida à margem de princípios e políticas sociais. Vê-se, então, que o equilíbrio do sistema econômico é encontrado com a observância, pelo menos do ponto de vista constitucional, com a harmonia com o rol de direitos sociais. O professor André Ramos Tavares (2006, pág. 134), evidencia o teor do assunto aqui relevado:
Na atual Constituição, é (dever ser) um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro ‘garantir o desenvolvimento nacional’. Obviamente que tal meta insere-se no contexto econômico Constituição, embora nele não se esgote, já que no desenvolvimento há de ser buscado igualmente em outras órbitas, como social, a moral, a política e outras. Interessa aqui sublinhar o desenvolvimento econômico do país como um dos objetivos fundamentais (não apenas um meio para obter outro princípio).
André Elali (2007) é enfático nesse sentido, entendendo que as forças do Estado devem convergir para a tutela e promoção do bem comum, devendo-se diferenciar um verdadeiro desenvolvimento econômico de uma mera modernização, pois essa não contribui para melhorar as condições de vida da maioria da população.

Nesse sentido, foi muito feliz o legislador ao inserir no texto constitucional, implicitamente no art. 170 e explicitamente no art. 179 [08], que as pequenas e microempresas teriam tratamento diferenciado. Como se viu, essas empresas têm vital importância para economia, pois são as que mais empregam e, ainda, possuem ampla capacidade de dinamização e absorção de novas práticas e tecnologias.

O tratamento diferenciado conferido às microempresas não pode ser considerado inconstitucional porque não advém de diferenciação arbitrária ou mesmo absurda; pelo contrário, vem a reboque dos anseios sociais pelo desenvolvimento econômico em seus diversos perfis.

A tendência no mercado é a concentração econômica. Assim, quando a Constituição cria mecanismos para favorecer o acesso e a permanência no mercado não está criando reservas ou barreiras à livre concorrência, mas fomentando-a, notadamente porque o abuso do poder econômico não é incomum no sistema capitalista, sendo papel do Estado impedir tais práticas.

5 – Conclusão

O poder de tributar é instrumento essencial do Estado. O seu abuso pode inviabilizar a atividade econômica – ao passo que a sua utilização racional é meio para fomentá-la -, levando o país ao retrocesso, já que a tributação tem impactos diretos na economia e na sociedade.

As pequenas e microempresas, nessa senda, precisam de incentivos do Estado porque possuem importância máxima no setor produtivo, gerando emprego e renda para os trabalhadores. Políticas de fomento implicam na legalização das atividades e na diminuição da sonegação fiscal.

A lei que destina tratamento fiscal diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte visa positivar aos valores eleitos e protegidos pela Constituição. Através da concessão de condições materiais para que ingressem e se mantenham no mercado é que se consegue também o alcance mais próximo de um mercado onde impere a livre concorrência.

Ainda há um campo aberto para o legislador atuar no sentido de promover o desenvolvimento econômico pelo fomento ao pequeno empresário, pois são muitas as dificuldades do empresário diante de um mercado cada vez mais competitivo - tanto é que a sobrevida da maioria das pequenas empresas é curta.



MAIA, Vinícius Fernandes Costa. Tributação diferenciada como aspecto de fomento à livre concorrência: a situação da microempresa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2993, 11 set. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19964>.

A tributação diferenciada advinda da Lei 9.317/96

O maior benefício para a micro e pequena empresa veio em 1996, através da Lei 9.317, que instituiu o regime tributário próprio denominado SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Basicamente, as empresas que optassem pelo regime seriam beneficiadas ao pagar diversos tributos mediante um único recolhimento mensal e proporcional ao seu faturamento.

Tomando o conceito de Ferraz et. al. (1996, p.03), tem-se que competitividade é "a capacidade de a empresa formular e implementar estratégias concorrenciais que lhe permitam ampliar ou conservar, de forma duradoura, uma posição sustentável no mercado".

Em um cenário com concorrentes por um mesmo mercado temos que aquele com maiores recursos e maior eficiência terá superioridade em relação ao outro, eliminando-o, por conseguinte. Esse jogo de forças pode, em algum momento, alterar o equilíbrio de mercado, inviabilizando a concorrência, pois se trata de caso de concorrência imperfeita. Assim, o legislador, ao fornecer um plus ao pequeno e microempresário, através da redução de impostos e encargos sociais [05], permite que ele se aproprie, ao praticar o mesmo nível de preços, de parcela que o seu concorrente pagaria como impostos.

Essa parcela de apropriação, o diferencial para esse empresário, deveria ser revertido em investimentos na própria empresa, possibilitando o seu desenvolvimento. O alcance da política de apoio ao empresário teria, então, o condão de viabilizar a livre concorrência, permitindo que novos agentes ingressassem no mercado e ajudando na manutenção dos já existentes.

O apoio à microempresa apresenta-se relevante, principalmente se considerarmos que elas são as maiores empregadoras do país. De acordo com estudos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, em 2002 foram empregados pelas microempresas 7,3 milhões de trabalhadores. Verificou-se, no mesmo estudo, que 60,8 % dos empregos gerados direta e indiretamente no país advinha desses pequenos e microempresários.

A norma parte do ponto de vista que o pequeno empresário precisa de incentivos para o alcance da igualdade material perante os seus concorrentes de maior porte. Assim, a tutela estatal para que os pequenos empresários passem a atuar ou mesmo continuem em atuação no mercado é de suma importância. Todavia, necessário é o controle sobre tal instituto, sob pena de grassar em injustiça com os demais entes da atividade econômica [06].

Nesse sentido, grande repercussão tem gerado o art. 17, V, da Lei Complementar 123/2006, que expressamente veda o empresário que possua débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, de recolher impostos pelo SIMPLES.

Para alguns doutrinadores, a vedação é ilegal, pois incompatível com o texto da norma que garante tratamento diferenciado a pequena empresa. Indica-se que o Estado não pode valer-se de tal prerrogativa para ter seus créditos quitados, sobretudo quando poderia utilizar-se da via da execução fiscal para buscar o pagamento desses tributos.

Tal proposição não tem, todavia, prosperado no Superior Tribunal de Justiça – STJ [07]. Para a Corte, com a qual concordamos, é ilícito ao Estado impor limitações à atividade comercial do contribuinte em caso de inadimplência porque constitui meio de coação ilícito para pagamento de tributo. Contudo, não se sustenta a confusão entre imposição de restrição ao exercício da atividade empresarial com a exigência de requisitos para fins de concessão de benefício.

Nessa senda, importante o destaque de excerto da ementa do RMS 30777/BA, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 30/11/2010:
6. É que o tratamento tributário diferenciado e privilegiado para as micro e pequenas empresas não as exonera do dever de cumprir as suas obrigações tributárias. A exigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo regime especial não encerra ato discriminatório, porquanto é imposto a todos os contribuintes, não somente às micro e pequenas empresas. Ademais, ao estabelecer tratamento diferenciado entre as empresas que possuem débitos fiscais e as que não possuem, vedando a inclusão das primeiras no sistema, o legislador não atenta contra o princípio da isonomia, porquanto concede tratamento diverso para situações desiguais.

MAIA, Vinícius Fernandes Costa. Tributação diferenciada como aspecto de fomento à livre concorrência: a situação da microempresa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2993, 11 set. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19964>.

A remoção do servidor público para acompanhamento de cônjuge

No Mato Grosso do Sul a remoção de servidor público para acompanhamento de cônjuge é regulada pelo art. 37 da Constituição Estadual: "Ao funcionário ou servidor será assegurado o direito de remoção para igual cargo ou função no lugar de residência do cônjuge ou companheiro, se este também for funcionário ou servidor".

Esse texto constitucional absolutamente claro já foi examinado em várias ocasiões pelo Tribunal de Justiça Estadual, quando sempre se decidiu que "Consoante garantia da Constituição Estadual e lei, o servidor tem o direito de ser removido para a localidade em que sua esposa exerce suas funções de servidora pública..." (Apelação Cível 2005.010769-1, Rel. Des. João Maria Lós). Exatamente o mesmo foi decidido no Mandado de Segurança nº 2003.010505-0 (Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte).

E tudo também recebe o importante amparo da Constituição Federal, quando ela, em diversas oportunidades, estabelece ser a família a base da sociedade, devendo ter especial proteção do Estado (art. 226); estabelece ser dever da família, da sociedade e do Estado (art. 227) assegurar à criança, com absoluta prioridade, dentre outros, o direito à educação e à convivência familiar; estabelece que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229).

Nessa ordem de idéias, o TJ/MS já considerou (Mandado de Segurança nº 2006.020369-7, Rel. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan), em processo que versava sobre remoção de servidor público, que "A unidade familiar é o bem maior a ser tutelado pelo Poder Judiciário, sobrepondo-se, até mesmo, ao interesse público".

Tal entendimento é encontrável também em julgados do STJ e do STF, sempre em discussões da mesma natureza:
"Não há que se falar, no caso ‘sub judice’, em prevalência do interesse público sobre o particular, porquanto o bem maior a ser tutelado é a união e manutenção da própria instituição familiar, esta tida como ‘fons vitae’ e organização ‘mater’, devendo se sobrepor a qualquer outra forma de organização existente" (STJ, ROMS 11.767, Rel. Min. Jorge Scartezzini, destaque nosso).
"
O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da CF, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante ‘especial proteção do Estado’. Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem" (STF, MS 23.058, Rel. Min. Ayres Britto, destaque nosso).
Veja-se que no julgado abaixo o STJ examinou especificamente a questão da incidência do art. 37 da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul:
"FUNCIONÁRIO ESTADUAL. PEDIDO DE REMOÇÃO. ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. ILEGALIDADE DO ATO. Assegurando a Constituição Estadual, em seu art. 37, o direito a remoção de funcionário ou servidor para igual cargo ou função em lugar de residência do cônjuge, sendo este também funcionário ou servidor, não há como negar o pedido de remoção, sem descumprir o dispositivo da lei fundamental estadual, cuja regra se sobrepõe às do direito administrativo, além de preservar a unidade da família" (RMS 1.048, destaques nossos).
Mas não é só, porque, para demonstrar como é forte e importante a jurisprudência sobre o tema, vem sendo decidido que remoção dessa natureza (para acompanhamento de cônjuge) deve ser garantida independentemente da existência de vaga (STF, RE 549.095; STJ, REsp 1.189.485) e independentemente do cônjuge do servidor ser regido pela mesma lei que traz a previsão da remoção (STF, RE 587.260).

Daí, então, poder ser dito: o direito em discussão não se caracteriza como ato meramente discricionário (trata-se, bem ao contrário, de ato vinculado: STJ, ROMS 11.767), apresentando-se como algo objetivo e cogente (STJ, ROMS 11.767), constituindo-se em verdadeiro e legítimo direito subjetivo do servidor (STJ, REsp 1.189.485), sequer se devendo falar em estabilidade do servidor para se chegar a tal garantia (TJ/RS, Apelação 70006139547, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino).

Tudo, obviamente, visando proteger a instituição familiar, "que poderia ser desestabilizada pela separação dos cônjuges" (Antonio Flávio de Oliveira, "Servidor Público", Ed. Fórum, 2ª ed., p. 68).

O que se sustenta, portanto, é que simplesmente se garanta o efetivo cumprimento da Constituição, pois a sua defesa "não se expõe nem deve submeter-se a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias, fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito" (Celso de Mello, Prefácio da obra "Constituição do Brasil Interpretada", Atlas, destaque nosso).

BORGES NETTO, André Luiz. A remoção do servidor público para acompanhamento de cônjuge. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2991, 9 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19953>.

A responsabilidade do advogado: perda de uma chance

A responsabilidade do advogado na esfera civil

A natureza jurídica da prestação de serviços advocatícios é contratual. O mandatário (advogado) deve buscar todos os meios possíveis para obter o melhor resultado e atender aos interesses do mandante (cliente), tanto na tutela judicial quanto extrajudicial.
 
É sabido que a obrigação do advogado é de meio e não de fim. O advogado deve, portanto, praticar todos os atos necessários e possíveis para melhor representar os interesses de seus clientes, mas não está obrigado ao êxito da demanda. Portanto, não se pode imputar ao patrono nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa, se restar provado que ele agiu correta e zelosamente no curso da demanda.

Certamente que além da responsabilidade civil o advogado também poderá responder na esfera disciplinar, nos termos da Lei 8.906/94, pelas infrações que cometer e também poderá responder na esfera criminal, como nos casos de quebra de sigilo profissional, tergiversação ou o patrocínio infiel.

A Lei 8.906/94 prevê, em seu artigo 32, que o advogado será responsabilizado por dolo ou culpa, pelos prejuízos causados.

O que é preciso discutir um pouco mais é a proporção do suposto dano causado por advogado ao seu cliente quando ele deixa de agir oportunamente ou, agindo, o faz de forma equivocada ou incompleta e efetivamente perde a chance de praticar um ato que poderia ser uma oportunidade de obtenção de melhor resultado àquele que o contratou.

A teoria da perda de uma chance

Para melhor compreender a questão da responsabilidade civil do advogado relacionada à teoria da perda de uma chance é preciso esclarecer alguns aspectos relevantes sobre o assunto:

1º O que se entende por teoria da perda de uma chance?

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) surgiu na França, a partir da década de 60 do século passado.

A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores, como Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial — intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Estes doutrinadores baseiam-se no posicionamento de que a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético".

Relevante destacar que o que se deve levar em conta para a fixação do quantum é a chance em si, e não o que a vítima poderia ter recebido.

O dano patrimonial, para efeitos de indenização, deve ser atual e certo, de forma a facilitar o cálculo dos valores devidos a título de perdas e danos.


É o caso, por exemplo, da perda do prazo para contestar a ação ou para interpor um recurso. A obrigação de meio não foi cumprida pelo advogado e, portanto, responderá pela perda estimada e não pelo valor integral do dano final, já que seu cliente perdeu a oportunidade de defender-se em 1ª Instância ou de reverter decisão já desfavorável em 2ª Instância.

2º Nexo de causalidade:

Há algumas peculiaridades no nexo causal e na qualidade do dano, sem as quais a obrigação de reparar pela chance perdida não se configura.

O nexo de causalidade, no que diz respeito à teoria da perda de uma chance, se forma entre o ato ilícito praticado pelo agente (advogado) e a chance perdida por seu cliente. Sendo assim, deve restar demonstrado que a conduta ilícita praticada pelo advogado impediu que o cliente tivesse a oportunidade de obter determinada vantagem.

3º A chance indenizável e a apuração do seu valor:

Nesta linha de raciocínio, impende ressaltar que não é toda e qualquer chance perdida que levará a uma indenização. Somente a chance séria e real poderá ser indenizável.

Por chance séria e real entende-se aquela que efetivamente é fundamentada na probabilidade e na certeza, isto é, na probabilidade de que haveria um ganho e na certeza de que a vantagem perdida resultou num prejuízo na busca desse ganho.

Explica o Professor Luiz Carlos de Assis Jr, em seu estudo sobre a "Responsabilidade do Advogado na Teoria da perda de uma chance":
"Isso não significa, porém, que as chances inferiores a 50% careçam de seriedade, mas que deve ser analisada com rigor redobrado, sob pena de se estabelecer condições absolutas incompatíveis com a incerteza inerente ao Direito. Ademais, não se vê grande diferença em uma chance equivalente a 49% e outra igual a 50%".
Em posicionamento contrário, Sérgio Savi entende que apenas a chance cuja probabilidade de sucesso na percepção da vantagem final fosse superior a 50% deva ser reparada quando perdida. Se a vítima não provar, porém, que sua chance era de, no mínimo 51%, seu pleito será improcedente, pois, "na presença de um percentual desfavorável superior àquele favorável, não há razão alguma que possa justificar a prevalência da segunda sobre a primeira e, assim, o ressarcimento de um dano não demonstrado". [01]

No contexto da responsabilidade do advogado, as condições preexistentes consistem de fatos e circunstâncias que levam o cliente a buscar os serviços advocatícios. Essa possibilidade medida é que constitui a oportunidade – a chance – do cliente, e o seu valor será baseado na força das razões fáticas e jurídicas que sustentariam a sua pretensão.

Um dos aspectos mais relevantes no que diz respeito à apuração do valor da indenização por perda de uma chance é que, comprovada a desídia do advogado, o ressarcimento nunca será igual ao dano final, caso contrário não se estaria indenizando a chance perdida e sim o próprio dano.

É o que ensina Rafael Peteffi Silva: "O valor da indenização por perda de chance será sempre inferior ao da vantagem final definitivamente perdida." [02]

A fixação desse valor, contudo, não pode ser arbitrária: "Diz-se, comumente, que deve [o juiz] seguir determinados critérios preestabelecidos, na lei, na doutrina ou na própria jurisprudência, os quais deverão nortear a (complexa) tarefa de quantificar, nos seus mais diversos aspectos, os danos à pessoa. Por outro lado, e mais relevante, os critérios de avaliação usualmente aceitos, embora não sejam critérios legais, apresentam-se como lógicos, devendo, porém, ser sempre explicitados, de modo a fundamentar adequadamente a decisão e, assim, garantir o controle de racionalidade da sentença. Esta é a linha que separa o arbitramento da arbitrariedade." [03]

O julgador, fundamentado na equidade, precisará decidir se a chance perdida é séria, atual e certa a ponto de merecer reparação.

Além disso, para definir o valor da indenização será preciso considerar os graus de probabilidade de êxito do cliente se o advogado tivesse efetivamente cumprido os prazos, considerando também a fase em que se encontra o processo e o entendimento majoritário relacionado ao objeto da ação.

4º Hipóteses de perda de uma chance e jurisprudências relacionadas ao exercício da advocacia: 
a)Não propositura de ação antes da consumação do prazo prescricional (especialmente depois da alteração legal que permite ao julgador, de ofício, se manifestar sobre a prescrição):
O TJMG, na AC 1.0540.04.001229-1/001, entendeu que "não se pode considerar que o simples fato de um advogado deixar de propor uma ação, gere uma indenização pela perda de uma chance", afinal, "a chance perdida deve ser certa e isenta de dúvidas, do contrário, ausente o dever de indenizar".

b)Não comparecimento de advogado em audiência ou não apresentação de contestação no prazo legal, acarretando a aplicação dos efeitos da revelia:

Importante considerar que dependendo da oportunidade perdida pelo advogado, como é o caso de não apresentação de defesa ou ausência em audiência, em uma causa onde as versões fáticas são controvertidas, a influência no resultado será uma. Se apenas questões de direito são discutidas, esta influência pode ser outra. Isto deve ser levado em consideração quando da quantificação do valor a ser indenizado.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. SENTENÇA DESFAVORÁVEL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, NÃO DE RESULTADO. AUSÊNCIA DO CAUSÍDICO À AUDIÊNCIA. Para fixar-se a responsabilidade civil do advogado o juiz deve examinar a repercussão da omissão ou ato praticado e sua influência no resultado da demanda. Ainda, deve verificar as possibilidades de êxito do cliente. Confissão ficta aplicada em causa solvida em prova documental, exceto quanto à ocorrência de justa causa para a despedida. Todavia, é sabido que o depoimento pessoal, sem outros elementos, faz prova contra o depoente. Assim, conclui-se que a omissão do advogado não acarretou o decaimento. Não reconhecimento da responsabilidade civil. Recurso provido. (TJ RS. AP. Nº 71000513929. 3ª trc-jec. REL. DES. MARIA JOSÉ SCHMITT SANTANNA).

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO. Prova que só permite concluir pela culpa do profissional na última hipótese. Perda de uma chance. Possibilidade de indenização. Necessidade, porém, da seriedade e viabilidade da chance perdida. Circunstâncias não presentes na espécie. Acolhimento do pedido apenas para condenação do profissional ao ressarcimento dos honorários pagos pelos autores e preparo do recurso intempestivo. Apelo em parte provido. (TJRS, apelação cível nº 70005635750, 6ª câmara cível, rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. Em 17/11/2003).

c) Perda de prazos para interposição de recursos:

O Tribunal de Justiça de São Paulo (AC 875850/5, da 31ª Câmara Cível, São Paulo, SP, 30 de setembro de 2008) decidiu: "a constatação da probabilidade de que o recurso seria provido, caso interposto, leva ao reconhecimento da existência do dano a justificar a reparação".

 (AC 875850/5, da 31ª Câmara Cível, São Paulo, SP, 30 de setembro de 2008) decidiu: "a constatação da probabilidade de que o recurso seria provido, caso interposto, leva ao reconhecimento da existência do dano a justificar a reparação".
O Tribunal de Justiça de São Paulo  Na AC 70024478000 o TJRS decidiu que os "advogados não interpuseram o recurso de apelação por questão de prudência e cautela, sobretudo porque a jurisprudência era majoritariamente contrária aos interesses da sua cliente". Afastou-se, então, a reparação por perda de chance.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEFICIENTE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXIGÊNCIA DE PROVA DE DOLO OU CULPA, ESTA GRAVE E INESCUSÁVEL A JUSTIFICAR RESPONSABILIZAÇÃO. A obrigação do profissional do direito é de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art. 14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional liberal haja obrado com culpa grave, ou errado grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a insistência, não raras vezes, provocando retardamento do feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim poderia gerar responsabilização. Apelação desprovida. (TJRS. AP. Nº 70008064180. 9ª CC. REL. DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI).

"A perda de prazo para apelar, por comprovada desídia do advogado empregado de sindicato que defendia os interesses do associado em ação de mandado de segurança não constitui automaticamente um dano material comum concretamente constatável, vez que jamais se saberá qual seria o pronunciamento do tribunal no julgamento do recurso se este tivesse sido tempestivamente interposto, caso em que a ação indenizatória só poderia, em tese, ter probabilidade de êxito se tivesse por causa de pedir a perda de uma chance, em que é admissível o arbitramento do valor da reparação levando-se em conta a perda, pelo cliente, da possibilidade de ter a sua causa reexaminada pelo órgão ad quem, não podendo esse valor corresponder ao benefício por ele ali perquirido (dano emergente) ou ao que efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Agravo retido conhecido e não provido e apelação conhecida e provida. (TJMA - AC 7221/2006 - 1ª C.Cív. - Rel. Desemb. Jamil de Miranda Gedeon Neto - J. 04.06.2007)"
Entendimento recente do STJ sobre a teoria da perda de uma chance:
"A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006.
REsp 1.190.180-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010. (g.n)"

d)Não pagamento de custas:

O não recolhimento das custas ou o seu recolhimento irregular, especialmente nas ações de juizados especiais cíveis onde o entendimento majoritário é pela não abertura de prazo para regularização, poderá causar o não recebimento do Recurso, ainda que tempestivamente interposto.

O Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do TJ SP, no Recurso Inominado nº 30359, da 1ª Turma, São Paulo, SP, 19 de dezembro de 2007, entendeu que a mera extinção de embargos à execução por falta de recolhimento de custas não justifica a reparação por perda de chance, ainda mais porque, in casu, "encontraria óbice na mínima, quiçá nenhuma, possibilidade de êxito dos embargos".

e)Não ajuizamento de ação rescisória:

Vislumbra-se, ainda, a hipótese do não ajuizamento da ação rescisória no prazo decadencial de dois anos, o que acarretaria a perda da oportunidade de invalidar uma decisão transitada em julgado, desde que o advogado tenha sido devidamente contratado para tanto.

Por outro lado, se a falta de ajuizamento da ação rescisória pode gerar responsabilidade por perda de chance, a sua propositura pode afastar a responsabilidade do advogado pela chance perdida em recurso intempestivo.

Foi essa a linha de raciocínio aplicada pelo STJ no AI 932.446/RS, ao decidir que o advogado que propõe ao cliente a propositura de ação rescisória – como forma de reparar o erro do qual resultou a perda da chance – afasta a sua responsabilidade pela perda do prazo recursal:
"AGRAVO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ADVOGADO QUE PERDE PRAZO RECURSAL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO FORMULADO POR SEU CLIENTE COM BASE NA PERDA DE UMA CHANCE. Acórdão vergastado reconhecendo que a ação rescisória proposta por clientes em situação idêntica resultou exitosa. Fundamento não atacado. Deficiência na fundamentação. [...]. negado provimento ao agravo de instrumento. STJ, AI 932.446/RS, Decisão Monocrática, Brasília, DF, 29 de outubro de 2007."
Diante do exposto é possível identificar que para que a chance seja indenizável ela precisa ser séria, real e o critério para definição do valor a ser indenizado deve ponderar a chance que se perdeu, o ato ilícito praticado e o suposto resultado a ser alcançado, caso a chance não tivesse sido perdida.

Conclusões

Diante das exposições feitas acima, conclui-se que:
I - Para que o advogado possa ser responsabilizado na teoria da perda de uma chance é necessário que restem demonstrados os elementos: culpa, ato ilícito, perda da chance de auferir uma vantagem futura e causalidade entre o ilícito e a interrupção dos fatos que poderiam desembocar na vantagem final esperada.
II - Na quantificação da reparação pela perda de chance, esse valor não pode alcançar o valor máximo da vantagem final pretendida e, quando for impossível calcular matematicamente este valor, o juiz o fixará por arbitramento.
III - A jurisprudência e a doutrina ainda não são pacíficas em relação ao tema, porém é possível afirmar que a teoria da perda de uma chance já é aceita no ordenamento jurídico brasileiro e que a chance séria e real deve ser indenizada considerados os critérios de razoabilidade para aferição de seu valor.

PAIVA, Andressa Barros Figueredo de. A perda de uma chance relacionada à advocacia. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2995, 13 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19981>.

A transparência e o consentimento informado na relação médico-paciente

De acordo com o Dicionário Aurélio, transparente é o "que, deixando-se atravessar pela luz, permite distinguir nitidamente os objetos através de sua espessura". [03] Esse é o significado que, adaptado à Ciência do Direito, deverá ser buscado nos contratos médicos. Toda informação deverá ser prestada para que o paciente seja capaz de dar um consentimento eficaz e o médico de apreender todas as informações importantes para um possível procedimento.

Como dito acima, a transparência não é exigida somente do profissional da medicina. O paciente tem o dever de informar todos os detalhes relevantes da sua saúde.

Por meio das informações obtidas do paciente, Achával dispõe que o médico tem que ser capaz de responder os seguintes questionamentos: o quê, quando, em quem e como. [04]

Apesar disso, é fundamental a observância do princípio pelo facultativo, uma vez que é ele que detém o conhecimento específico, ele é quem saberá a importância e necessidade de cada informação, possuindo, ainda, os meios de descobrir as informações que deseja através de exames e procedimentos similares.

Essa obrigação de atuar conforme governa o princípio da transparência já era apontada na metade do século passado pela a jurisprudência francesa nos seguintes termos:
Pesa sobre o médico e sobre as clínicas, uma obrigação contratual, isto é, a necessidade do contrato médico compactuado entre o enfermo e o médico, de dar a vítima uma informação inteligível e leal das condições em que a operação será preparada e executada. [05]
Entendendo essa importância, o Código de Ética Médica, em seu art. 22, trata como dever do médico a informação ao paciente. Fabian dispõe sobre essa informação:
O médico deve esclarecer sobre a forma da intervenção e sobre aqueles riscos da intervenção, que não ficarem completamente fora da probabilidade. Para a probabilidade do risco não importa alguma estatística, é preciso informar sobre aqueles riscos raros que podem se realizar especificamente no tratamento. O paciente também deve saber os efeitos colaterais do tratamento. Quando o tratamento pode causar dores fortes, o médico deve informar sobre elas. [06]
O autor Achával revela a importância da informação completa, que não poderá se limitar a declaração do nome do procedimento a ser seguido pelo médico. Será necessário que se diga a maneira como será realizado, além das informações referentes aos riscos, ao pós-operatório, efeitos colaterais, entre outros detalhes importantes para o paciente.

Fabian reforça que "na fase pré-contratual, o fornecedor tem de informar praticamente sobre todo fato que tem importância para a escolha do consumidor." [07]

Muito mais do que o dever de informar, o princípio da transparência impõe diretrizes de como a informação deve ser repassada, a qualidade e quantidade. A observação desse princípio é fundamental para alcançar o consentimento informado, ou seja, o consentimento eficaz, do médico e principalmente do paciente.

A importância do dever de informar majora nos contratos médicos na especialidade cirúrgica. Isso porque os procedimentos cirúrgicos envolvem muitos riscos e, dependendo do caso, o paciente poderá preferir permanecer com o incômodo a correr um risco muito elevado.

A perfeita ponderação, por parte do paciente, sobre os benefícios e os riscos somente poderá ser alcançada sobre a égide do princípio da transparência. Sobre isso trata Ghersi:
Como já assinalamos no ordenamento jurídico contratual, a relação jurídica do serviço profissional médico é um contrato de confiança e de acordo com sua tipicidade é uma prestação de serviço, cuja uma de suas obrigações é a devida e adequada informação ao cliente ou aos seus familiares para que estes, ou aquele, possam tomar uma decisão pensada, meditada e racional. [08]
Nas palavras de Fabian, a transparência jurídica assegura que o consumidor possa formar e manifestar livremente sua vontade negocial. Somente fazendo uso dessa maneira de informar é que o paciente poderá fornecer o consentimento eficaz ou consentimento informado, como já explicitado.
Podemos conceituar o consentimento informado de acordo com Giostri:
Consentimento informado é aquele consentimento dado por um indivíduo capaz, que recebeu a informação necessária, que compreendeu adequadamente e que após analisá-la e fazer suas considerações, chegou a uma decisão sem ter sido submetido à coação, à influência indevida, à indução ou à intimidação de qualquer gênero. [09]
De acordo com Achával, "devemos interpretar o consentimento como uma coincidência na realização de um meio que se julga adequado para o fim desejado por ambos, o médico e o paciente." [10]
O mesmo autor atenta sobre a maneira em que a informação deve ser prestada ao paciente:
A informação ao paciente deve ser dada pelo médico como uma forma de comunicação, isto é, um intercâmbio – vocábulo que nos dá o significado de uma possibilidade mútua de compreensão – de atos, idéias próprias ou alheias, que fazem a circunstancia do diagnóstico e da terapia do paciente, tanto como a seu estado emocional.
[o médico] Deve saber escutar, porque não é um monólogo nem uma conferencia, e sim um diálogo administrado com paciência e controle até o fim. [11]
É imprescindível a observância, pelo médico, do que Achával descreve como intercâmbio. Não basta que o profissional descreva o procedimento em sua totalidade e revele todos os riscos. É preciso que haja uma efetiva comunicação entre as partes. O médico deverá dar ao paciente a oportunidade de fazer perguntas e ponderações e se certificar que o paciente está conseguindo absorver tudo que lhe é elucidado.

Mesmo posicionamento de Giostri:
Importante observar que até o nível de compreensão do paciente deve ser analisado no momento de prestar-lhe as informações devidas, pois a extensão da obrigação de informar sobre os riscos ou a modalidade de informação podem variar de acordo com a capacidade cognitiva do paciente ou mesmo com sua personalidade e comportamento. [12]
Para Fabian "o consentimento é somente eficaz quando o paciente souber a que tratamento ele deu o seu consentimento. O consentimento pressupõe o conhecimento. Um consentimento sem informação anterior é ineficaz, mesmo se o tratamento fosse lege artis." [13] (FABIAN, 2002).

Há casos, contudo, em que o paciente não poderá exteriorizar seu consentimento. O fato ocorre quando o paciente é civilmente incapaz para fazê-lo, ou quando a gravidade e urgência da situação impedem essa exteriorização. Sobre isso trata Caio Mário com as seguintes palavras:

Em face do consentimento do cliente, é de ver se este era pessoa consciente e responsável e foi devidamente esclarecido sobre os efeitos do tratamento e dos riscos, agravando-se a deliberação do médico se obteve a anuência sem os interessados estarem devidamente esclarecidos. [14]

Por fim, Achával decreta que "o consentimento é uma garantia da liberdade do paciente para escolher." [15]

Conclusão:

Embora o contrato médico esteja sob a influência de inúmeros princípios, é indiscutível que o princípio da transparência e o do consentimento informado estão entre os mais importantes.

Caso o paciente oculte informações relevantes sobre a sua saúde, o facultativo poderá responsabilizá-lo em caso de dano. O mesmo vale para o médico que omita riscos e demais informações importantes sobre o procedimento a ser adotado.

Somente poderá se considerar que uma parte optou por uma atitude, a partir do momento que ela estava consciente de todos os dados necessários, caso contrário, tudo não passaria de uma aposta. E nesse caso uma aposta com risco de morte.

GUERRA, André Fonseca. A transparência e o consentimento informado na relação médico-paciente. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2990, 8 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19949>.