quinta-feira, 13 de outubro de 2011

Da obrigação de não-fazer

Silvio Rodrigues (2002, 41) diz que a obrigação de não-fazer “É aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de um fato, que poderia praticar, não fosse o vínculo que o prende” e esclarece que “A obrigação de não-fazer será lícita sempre que não impuser restrição sensível à liberdade individual”.

- Art. 250 – Abstenção torna-se impossível sem culpa do devedor- extingue-se a obrigação.

- Art. 251 – Inadimplemento por culpa do devedor – o credor pode exigir que ele o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado as perdas e danos. Caso não haja como desfazer o ato praticado, restará ao credor apenas o direito de exigir reparação por perdas e danos.

Parágrafo único – Caso de urgência.

Da obrigação de fazer

É a obrigação que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, em benefício do credor ou de terceira pessoa.

A obrigação de fazer fungível é aquela que pode ser realizada pelo devedor ou por terceira pessoa. Já a obrigação de fazer infungível é a que decorre de expressa menção em contrato ou da própria natureza da prestação ajustada (intuitu personae).

As conseqüências do descumprimento da obrigação de fazer são as seguintes:

- Art. 247 – Mero descumprimento do dever (obrigação infungível).

- art. 248 – Impossibilidade:
a) sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação.

b) com culpa do devedor – responde esse por perdas e danos.

 OBS. O pensamento de que a prestação coercitiva da obrigação de fazer é uma violência à liberdade individual deve ser vista com ressalvas. Entende-se, como o fazem Gagliano e Pamplona Filho (2003, 67), que “A imediata conversão para indenização de perdas e danos não pode mais ser invocada em qualquer caso de inexecução da obrigação, devendo ser verificado, no caso concreto, apenas se é possível, no campo fático, a realização da prestação objeto da relação obrigacional e se o credor tem efetivo interesse na sua concretização”. Neste sentido está a disposição do art. 461 do CPC (tutela específica).

- Art. 249 – Mero descumprimento do dever (obrigação fungível) – pode o credor mandar executar o fato, à custa do devedor, por terceiro, sem prejuízo de indenização por perdas e danos.
              
               Parágrafo único – Caso de urgência – não necessita de autorização judicial (arts. 634 e ss. do CPC).

Obrigação de dar coisa incerta

Obrigação de dar coisa incerta – é a que a prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela espécie e quantidade. É a denominada obrigação genérica.

- Art. 243 – Esta indeterminação do objeto deve ser meramente relativa. O ato de especificar a prestação, transformando-a de genérica em determinada, chama-se concentração do débito.

- Art. 245 – Feita a escolha, a obrigação passa a ser de coisa certa.

- Art. 246 – O gênero, segundo tradicional entendimento, jamais perece.

Obrigação de restituir

Obrigação de restituir – é aquela em que o devedor se compromete a devolver algo que já pertence ao credor, portanto, o credor é o dono.

- Art. 238 – Caso a coisa não seja devolvida, o credor estará sendo esbulhado e poderá requerer reintegração de posse. No entanto, tendo a coisa se perdido sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação e o credor arca com os prejuízos, tendo resguardados os direitos adquiridos até o dia da perda (ex: aluguel vencido). A resolução não opera com efeito retroativo.

- Art. 239 – Perda ou deterioração (art. 240) com culpa do devedor – responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

- Art. 240 – O caso fortuito e a força maior constituem excludentes da responsabilidade, por isso, não tem o credor direito a qualquer indenização.

            - Art. 241 – Melhoramento na coisa restituível por acessão natural – lucrará o credor sem dever pagar indenização.

- Art. 242 – Estando o devedor de:

a) Boa-fé – terá direito aos frutos percebidos e à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, tendo direito de levantar as voluptuárias sem detrimento da coisa. Terá, ainda, direito de exercer a retenção até ser reembolsado do valor dos melhoramentos úteis e necessários.

b) Má-fé - terá direito à indenização apenas pelas benfeitorias necessárias, sem direito de levantar as voluptuárias. Deve responder pelos frutos percebidos e pelos que, culposamente, deixou de perceber; tendo, porém, direito às despesas de produção e custeio. 

Obrigação de dar coisa certa

Obrigação de dar coisa certa – é aquela em que o objeto se constitui por um corpo certo e determinado, o que ocasiona a individualização da coisa a ser entregue pelo devedor ao credor (art. 313 do CC). Enquanto não entrega a coisa certa, o devedor é o dono da mesma, arcando com qualquer prejuízo – res perit domino.

O devedor se exonera da obrigação entregando exatamente o objeto determinado na relação com o credor. Poderá o credor aceitar uma coisa por outra, quando ocorre a dação em pagamento (art. 356 do CC).

            “Competência recursal – Consórcio – Dúvida suscitada ao ETJ que determinou afeta a esta corte. Consórcio – Obrigação de dar coisa certa – Falta de veículo na administradora quando da contemplação – Acordo estipulando nova data – Circunstância que desobriga à apelada aceitar veículo diverso ou receber seu crédito em dinheiro – Portaria 175 do Ministério da Fazenda e Lei n. 5.768/71 – Consignatória improcedente – Declaratória procedente. Obrigação de dar – Consórcio – Veículo em falta – Pretensão a entrega do valor singelo do veículo na época da contemplação – Desacolhimento enriquecimento ilícito de quem tem por dever adquirir e entregar o bem – Sentença mantida” (1º TACSP – Processo: 436341-8/00 – Apelação Cível – São Paulo – 5ª Câmara – Rel. Alberto tedesco – 24-4-91 – Decisão Unânime).

- Art. 233 – Princípio de que o acessório segue o principal. Pode-se convencionar o contrário.

Em relação a este artigo, Renan Lotufo (2003, 17) chega a conclusão que a regra nele mencionada é excepcionada em duas situações: como decorrência da autonomia da vontade ou consoante as “circunstâncias do caso”.

- Art. 234 – Antes da tradição ou pendente condição suspensiva:

a) Perda sem culpa do devedor (caso fortuito ou força maior) – a obrigação se resolve para ambos os contratantes, tendo o devedor que restituir ao credor o quantum recebido pelo preço ajustado se houve adiantamento.

b) Perda com culpa do devedor – responde pelo equivalente (valor que a coisa tinha quando se perdeu) se houve adiantamento mais perdas e danos (dano emergente e lucro cessante).

 O devedor deve ser punido pela perda que teve culpa porque a obrigação de conservar a coisa até a tradição é dele.

- Art. 235 – Deterioração sem culpa do devedor – credor tem escolha.

- Art. 236 – Deterioração com culpa do devedor – credor tem escolha, mas sempre com indenização por perdas e danos.

- Art. 237 – Os melhoramentos e acrescidos (cômodos) pertencem ao devedor até a tradição. Quanto aos frutos, os percebidos são do devedor e os pendentes do credor.

Classificação das obrigações

A)    Obrigações simples – há somente um credor, um devedor e um objeto.
B)    Obrigações complexas – há multiplicidade de pelo menos um dos elementos da relação obrigacional.
C)    Obrigações cumulativas ou conjuntivas – tem por objeto várias prestações, devendo o devedor cumprir todas. Então, ele só se libera quando isto ocorre.
D)    Obrigações alternativas ou disjuntivas – tem por objeto mais de uma prestação, mas o devedor se libera a cumprir uma delas. O credor não pode exigir mais de uma.
E)     Obrigações facultativas – quando se permite ao devedor exonerar-se do vínculo obrigacional, mediante a entrega de outra prestação. A primeira prestação é a devida, a segunda constitui faculdade.
F)     Obrigações reais (propter rem) – advém da relação do devedor e do credor em face de uma coisa, sem derivar diretamente da vontade das partes (Ex: art. 1.315, CC).
G)    Obrigações de meio – o devedor somente se compromete em esforçar-se para alcançar um resultado, sem se vincular a obtê-lo.
H)    Obrigações de resultado – o devedor se compromete com um resultado.
           
“Indenização – Tratamento médico ineficiente – Pedido de indenização –Obrigação médica de meio e não de resultado – Possibilidade jurídica do pedido –In casu não provada a promessa do resultado – Recurso não provido. Caso o médico se comprometa a obter o resultado esperado e não o consegue, fica obrigado à restituição do valor despendido com o tratamento, além de possíveis danos experimentados pelo paciente. Porém, no presente caso, a culpa ou dolo não foram alegados. O pedido é fundamentado na promessa de resultado. Tal fundamento poderia ensejar o atendimento do pedido; mas seria necessário que fosse provado” (TJSP – Apelação Cível 275.813-1 – São Paulo – 7ª Câmara de Direito Privado – Rel. Benini Cabral – 9-4-97 – v.u.).


Prestação divisível
Reparte-se em obrigações autônomas
(tanto quanto foram as partes).
Multiplicidade de sujeitos



Prestação indivisível
Surge a solidariedade.

A maior importância da classificação é na fixação da responsabilidade civil.

Obrigação em relação ao seu vínculo: civil, moral e natural.


Obrigação CivilA obrigação apresenta-se sob dois aspectos: débito (debitum) e responsabilidade (obligatio). As obrigações que possuem todos os seus elementos constitutivos são ditas perfeitas ou obrigações civis.

Obrigação Moral – É mero dever de consciência, sendo o seu cumprimento mera liberalidade por parte do devedor – não tem vínculo jurídico. O credor não pode cobrar a dívida do devedor através do Judiciário, pois carece do direito à ação. Ex: obrigação de cumprir determinação de última vontade que não tenha sido expressa em testamento.

Obrigação natural – O Código Civil vigente utiliza a denominação de obrigação juridicamente inexigível (art. 882). É obrigação imperfeita, falta o vínculo jurídico, contudo o seu adimplemento será considerado pagamento e não mera liberalidade. Ex.: art. 882 (dívida prescrita), art. 883, art. 588, dívida de jogo (arts. 814 a 817), dar gorjetas a empregados de restaurantes, hotéis e pagamento de comissão amigável a intermediários ocasionais, em negócios imobiliários, não sendo os beneficiários corretores profissionais.

            “Prestação de serviços – telefonia – tele 900 – serviços eróticos e de luxúria – ajuizamento de cobrança – admissibilidade – alegação de ilicitude do objeto do contrato, sendo juridicamente impossível a exigência do débito em juízo afastada – conceituação do aspecto moral que não obsta legalidade da cobrança – carência de ação afastada, determinando-se o prosseguimento do processo – recurso provido para esse fim. Voto vencido. RPS/SMS” (1º TACSP – Processo 756154-4/00 – Apelação Cível – 9ª Câmara de Férias – Rel. Soares de Mello – Decisão: Por maioria).

ADPF não serve para reverter trânsito em julgado

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental não pode ter o seu alcance ampliado para desconstituir decisão transitada em julgado. Com esse argumento, o ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, não conheceu da ação proposta pelo governador da Paraíba contra decisão do Tribunal de Justiça que determinou à Suplan (Superintendência de Obras do Plano de Desenvolvimento do Estado) que implantasse Plano de Cargos e Salários para seus servidores, tendo como base o salário-mínimo.
Na ADPF, o governador paraibano, Ricardo Coutinho (PSB), afirmava que o TJ-PB usurpou competência do poder Executivo, afrontando o princípio da separação de poderes previsto no artigo 2º da Constituição Federal, além de desrespeitar o comando constitucional que veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, conforme dispõe o artigo 7º, IV.

Além disso, o governador argumentou que, ao usar o salário-mínimo como indexador, fazendo com que a remuneração dos servidores fique vinculada a índices e atos administrativos de natureza federal, a decisão do TJ-PB afrontou o princípio federativo, previsto no artigo 18 da Constituição Federal de 1988.

Em sua decisão, o ministro Lewandowski destacou que os argumentos "não merecem acolhida", pois com eles o governador pretende desconstituir decisão judicial já transitada em julgado. O ministro frisou que a função da ADPF, de acordo com o artigo 1º, parágrafo único, da Lei 9.882/99, é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Acrescentou que esse tipo de ação é um instrumento de controle abstrato de constitucionalidade de normas que não pode ser utilizado para a solução de casos concretos, nem tampouco para desbordar os caminhos recursais ordinários ou outras medidas processuais para afrontar atos tidos como ilegais ou abusivos.

"Dessa forma, não se pode ampliar o seu alcance, sobretudo para desconstituir decisão judicial já coberta pelo manto da coisa julgada", finalizou ao considerar prejudicado, consequentemente, o pedido de liminar. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADFP 243
Revista Consultor Jurídico

Análise sobre o artigo 307 do anteprojeto do Código de Processo Civil

O Projeto do novo Código de Processo Civil visa estabilizar a jurisprudência, de forma que o juiz reste autorizado a julgar liminarmente o pedido quando “contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

Sob o fundamento de dar mais celeridade ao Poder Judiciário, o Senado Federal encarregou uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, a elaboração do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.

Com a apresentação do anteprojeto ao Senado Federal, deu-se início ao Processo Legislativo através do Projeto de Lei do Senado nº. 166/2010 e Projeto de Lei na Câmara 8046/2010, ficando a cargo do Congresso Nacional a análise e votação para ao final ser apreciado pelo Poder Executivo.

Posto isto, o presente trabalho tem a proposta de analisar o artigo 307 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil que, ao contrário do projeto inicial [01], inaugura o Capítulo III – DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. Senão vejamos:

"CAPÍTULO III
DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO
Art. 307.
I - contrariar súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência a decadência ou a prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
§ 3º Aplica-se a este artigo, no que couber, o disposto no art. 306".
Como de costume, quando há a troca de diplomas legais, não podemos deixar de comparar o futuro Código de Processo Civil com o de 1973 [02], que vigora até o presente momento. Analisando o texto legal, verifica-se que o dispositivo supra descrito corresponde ao artigo 285-A do Código de Processo Civil de 1973, introduzido ao texto pela Lei Federal nº. 11.277/06, vejamos:

"Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".
Tal reforma no diploma de processo recebeu duras críticas pela doutrina, sendo, inclusive, levantada a bandeira de sua inconstitucionalidade, pois feriria o princípio do contraditório, da isonomia, dentre outros.

Vale frisar que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei nº. 11.277/06 nº. 3695, alegando que a referida lei estaria maculando o artigo 5º, caput e incisos XXXV, LIV e LV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Apesar do posicionamento da Ordem dos Advogados do Brasil, alguns doutrinadores defendem que o artigo 285-A do CPC não se mostra inconstitucional, como demonstra DIDIER JR, Fredie [03], sustentando que se trata de um julgamento pela improcedência, diferente do indeferimento, sendo o réu vitorioso, não havendo prejuízo para ele.

Além disso, o professor Didier alega que o artigo dispõe expressamente que a matéria deve ser unicamente de direito, como ocorre no julgamento antecipado da lide, artigo 330 do Código de Processo Civil de 1973, antecipando-se ainda mais o julgamento da demanda.

Por fim, o julgamento seria apenas para as causas repetitivas, ou seja, causas que versem sobre a mesma questão jurídica, discutindo-se a mesma tese jurídica.

O artigo 307 do Anteprojeto vai além do previsto no artigo 285-A do Código de Processo Civil de 1973, isso porque a improcedência liminar da demanda se fundamenta quando a matéria for exclusivamente de direito e desde que contrarie entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, sumulado ou não, e trazendo a tona o regime de julgamento de casos repetitivos.

Verifica-se que o Projeto do Novo Código de Processo Civil visa não só estabilizar a jurisprudência dentre os tribunais superiores, como, também, uniformizar até mesmo no primeiro grau de jurisdição, conforme o disposto no inciso III do artigo 307, pelo qual o juiz está autorizado a julgar liminarmente o pedido quando "contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência".

Assim, o Anteprojeto ampliou o disposto no artigo 285-A do Código de Processo Civil, visando dar mais celeridade aos processos através da valorização da jurisprudência.

Para melhor elucidar, faz-se necessário analisar o disposto no artigo 930 do Projeto, que elenca a possibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas, vejamos:

"CAPÍTULO VII
                    § 1º O pedido de instauração do incidente será dirigido ao Presidente do Tribunal:

I - pelo juiz ou relator, por ofício;
II - pelas partes, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.
§ 2º O ofício ou a petição a que se refere o § 1º será instruído com os documentos necessários à demonstração da necessidade de instauração do incidente.
§ 3º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e poderá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono".
Nota-se que a finalidade do incidente é criar uma decisão paradigma, ou seja, com força de jurisprudência, devendo a tese ser aplicada a todos os processos que versem sobre a questão de direito ali debatida e que tramitem na jurisdição do respectivo tribunal julgador.

Todavia, fica o seguinte pensamento: Realizado o incidente, a decisão proferida terá força de jurisprudência, devendo todos os casos daquela jurisdição receber o mesmo julgamento. Contudo, o direito não é uma ciência exata, em que de tempos em tempos o entendimento sobre determinada legislação ou matéria está em constante mudança.

Desta forma, como seria possível modificar o entendimento já confirmado pelo incidente sobre determinada matéria exclusivamente de direito já firmado através do incidente, se o Novo Código de Processo Civil prevê que o magistrado pode julgar liminarmente improcedente o pedido.

Assim, verifica-se que apesar da Comissão de Juristas visar a celeridade das demandas através da valorização da jurisprudência, na verdade o resultado obtido é o engessamento das decisões.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, pode-se afirmar que o Projeto do Novo Código de Processo Civil foi instituído única e exclusivamente para desafogar o Poder Judiciário, através da valorização das súmulas e jurisprudências.

Não podemos deixar de ressaltar que a celeridade idealizada pelo Anteprojeto traz benefícios para o ordenamento jurídico, no entanto, as novidades elencadas no mesmo vão de encontro com a cultura jurídica nacional o que produzirá grande aversão e questionamentos quanto aos dispositivos previstos no Novo Código.

No tocante ao artigo 307 do Novo código, fica evidente que a sua principal atuação será combater as chamadas demandas repetitivas.

A primeira vista, tal dispositivo ameaça engessar as decisões, evitando a inovação jurídica e o livre exercício do debate, pois uma vez proferida decisão sobre o incidente de demandas repetitivas, tal matéria dificilmente poderá ser revista, impossibilitando a apreciação de novos argumentos, o que poderá colocar por terra os debates e teses jurídicas.

 PAULA, Wellington da Silva de. Análise sobre o artigo 307 do anteprojeto do Código de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3011, 29 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20099>.

Interceptação telefônica para fins civis: ilegalidade e inconstitucionalidade

A autorização de uma interceptação telefônica para fins civis, ainda mais quando decretada por juízo cível, viola flagrantemente a lei e a Constituição Federal.

A Terceira Turma do STJ, no dia 01.09.11, admitiu a possibilidade de interceptação telefônica para fins civis, decretada por juízo cível. Em casos excepcionais, isso seria possível (STJ, HC 203.405). A segurança do Estado de Direito está em fase de liquidação.

O STJ não conheceu do HC impetrado por quem deveria cumprir decisão judicial de primeiro grau num caso de competência civil (4ª Vara da Família).

Estado (completamente) fora da lei e da CF.

O exercício do poder punitivo (ou o pretexto do seu exercício) pode acontecer: (a) dentro do Estado de Direito, (b) fora do Estado de Direito (embora dentro da lei) ou (c) fora da lei (e, consequentemente, fora inteiramente do Estado de Direito).

A autorização de uma interceptação telefônica para fins civis, ainda mais quando decretada por juízo cível, viola flagrantemente a CF (art. 5º, inc. XII), assim como a lei das interceptações (Lei 9.296/96, art. 1º). Está fora da lei e da CF.DATA VENIA, é ato que faz parte do chamado "Estado subterrâneo" (que fica abaixo no nível da legalidade).

Não há justificativa excepcional que possa amparar semelhante decisão. Isso somente seria possível se estivéssemos num Estado de Exceção, quando então ficam suspensas algumas garantias constitucionais.

Não consta que o Brasil esteja vivendo formalmente um Estado de Exceção. Disso eu não tomei ciência. Logo, as ordens constitucional e legal não podem ser quebradas sob nenhum pretexto.Juízo cível não pode determinar, no exercício dessa jurisdição, interceptação telefônica. Somente o juízo competente para a ação criminal principal pode determinar interceptação telefônica (art. 1º, da Lei 9.296/96).

O STJ sublinhou que o não cumprimento da ordem judicial (pela operadora telefônica) traria prejuízo para o Estado Democrático de Direito. Maior prejuízo consiste em cumprir referida decisão. Toda determinação fora da lei (e da CF) não pode (não deve) mesmo ser cumprida, sob pena de quebra do ordenamento jurídico.

Se o Brasil não está sob Estado de Exceção, toda suspensão de uma garantia constitucional não conta com nenhum amparo jurídico.

A garantia da finalidade das interceptações telefônicas (somente são possíveis no campo penal - investigação ou ação penal) é absoluta. O legislador constituinte estabeleceu aí uma regra de proporcionalidade e fez um corte na sua admissibilidade (finalidade).

A interceptação telefônica envolve direitos fundamentais muito relevantes (intimidade, privacidade etc.). Logo, só pode ser admitida em casos excepcionalíssimos, dentro da esfera penal (para fins penais).

Feita a demarcação constitucional, não pode o juiz reescrever a CF, exercendo poderes superiores aos dos constituintes. Que a interceptação telefônica não é absoluta todos sabemos, visto que a própria CF disse isso.

No que diz respeito à sua finalidade (criminal), no entanto, não existe ressalva constitucional. Os juízes (em matéria de garantias) não podem inserir ressalvas constitucionais onde elas não existem, sob pena de conferirmos (a eles) mais poderes que os inerentes ao legislador constituinte (originário).

Vivendo o clima de Direito Penal de Guerra (contra o crime) que estamos vivendo no nosso País, não falta nada para também se admitir a pena de morte, (só) em casos excepcionalíssimos. Porque nenhum direito tem caráter absoluto.

Que a relatividade seja afirmada em relação a uma garantia compreende-se. Elas não são absolutas. Mas no tocante à finalidade da interceptação não existe (s.m.j.) qualquer possibilidade de ressalva.

A ponderação das garantias constitucionais é necessária. Justamente por isso é que a garantia do sigilo das comunicações não é inflexível.

Ponderação nenhuma pode ser admissível, no entanto, no que diz respeito à delimitação da finalidade das interceptações. Confundiu-se a relatividade da garantia do sigilo das comunicações com a (impossível) relatividade da sua finalidade.

A ponderação, ademais, é a última etapa do princípio da proporcionalidade. Antes dela temos seus pressupostos (legalidade e justificação teleológica), assim como seus requisitos extrínsecos (ordem judicial e motivação). Depois é que vêm os requisitos intrínsecos (adequação, necessidade e ponderação). Se a legalidade no Brasil exige, na interceptação telefônica, uma ordem (judicial) de um juiz com exercício na jurisdição criminal, não poderia o STJ fazer nenhum juízo de ponderação. Não respeitada a legalidade, não se chega na ponderação. Esse foi o erro do STJ (s.m.j.).
  deveriam ter sido tomadas para a localização do menor. Não havia notícia fundada de que esse menor corria risco de vida. DATA VENIA, a CF foi flagrantemente violada.
Outras providências

Se razões sérias existiam para suspeitar da existência de crime (ECA, art. 237), um procedimento penal deveria ter sido instaurado, deixando a decretação da medida cautelar (da interceptação) para o juízo criminal. Crimes punidos com reclusão admitem a interceptação.
 
A decretação de uma interceptação telefônica, sem prévio procedimento investigatório penal, conflita com todo o ordenamento jurídico vigente (DATA VENIA). Não se exige inquérito policial instaurado, sim, pelo menos um procedimento investigatório onde se constate o fumus commissi delicti assim como o periculum libertatis.

GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica para fins civis: ilegalidade e inconstitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2997, 15 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19997>.

Como explicar a vigência do art. 191 do Código Civil em face da nova redação do art. 219, § 5º, do CPC?

Com a nova redação estabelecida pela Lei nº 11.280/06, o legislador foi taxativo ao fazer constar que o juiz, de ofício, pronunciará a prescrição.

O § 5º do artigo 219 foi alterado pela Lei n.º 11.280/2006, revogando o artigo 194 do Código Civil brasileiro, que permitia o reconhecimento da prescrição ex officio apenas quando a causa favorecesse o absolutamente incapaz. De acordo com apontamento feito por Fredie Didier Júnior, a prescrição, exatamente pela indisponibilidade, decorre da incapacidade de renunciar [01]. Devido a esta alteração, agora, o juiz pode declarar a extinção da pretensão do autor de ofício.

Primeiramente devemos entender a diferença entre pretensão e prescrição, qual seja que a primeira nasce quando um indivíduo se acha lesado em um direito, é a faculdade de exigir judicialmente uma prestação que ele entende ser sua, por ter tido um direito violado. Já a segunda, etimologicamente, vem do substantivo latino "praescriptio", o qual é oriundo do verbo "praescribere", e significa "escrever antes". Prescrição é a extinção da pretensão em virtude do decurso de tempo, não havendo em contraposição qualquer causa impeditiva, interruptiva ou suspensiva em seu curso. Câmara Leal ensina que a prescrição é "a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso." [02]

Atualmente, o § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil autoriza que a prescrição seja decretada de ofício pelo juiz, sendo necessário apenas que se verifique a sua ocorrência; não mais importando se a lide refere-se a direitos patrimoniais ou não como dispunha o art. 166 do CC/1916. Em suma, concedeu-se ao magistrado a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar a inexigibilidade da pretensão trazida à sua cognição. Pelo fato de se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido discutida nas instâncias ordinárias.

De acordo com Pleno do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 7ª Região, tendo como relator o Ministro Cláudio Soares Pires, julgou em 30/07/2007, um recurso ordinário no processo 00695/2006-026-07-00-8:
"[...]Conforme dicção atual do art.219, §5º do CPC, alterada pela Lei 11.280/06 e aplicado subsidiariamente no âmbito trabalhista, deve o juiz declarar de ofício a prescrição de todo e qualquer tipo de pretensão. Assim, deparando-se com o decurso do lapso temporal prescricional, deve o juiz, perseguindo a efetividade do processo, declarar de ofício a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição. [...]"
Discute-se, por conseqüência, se o juiz pode decretar de ofício a prescrição, em ações ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei 11.280/06. A resposta é positiva, porque as normas atributivas de poderes ao juiz têm eficácia imediata. Além disso, não há qualquer prejuízo para o devedor, que ficará liberado do ônus de alegar a prescrição (art. 193/CC), conservando, ainda, o seu poder de disposição, que pode ser exercido mediante renúncia à prescrição (art. 191/CC).

Contudo, afirma Teresa Arruda AlvimWambier que esta manifestação judicial ex officio "[...] deve ser precedida da provocação do réu para que este possa se manifestar dizendo se pretende, ou não, renunciar a este direito, conforme dispõe artigo 191 do CC, não revogado." [03] José Affonso Dallegrave Neto, em sentido contrário, afirma que tais normas são contraditórias, explicando que "se o direito em debate é renunciável, por razão lógico é o titular que dispõe dele não havendo, portanto, que falar em imiscuição do magistrado (decretação ‘ex-officio’)." [04]

Teresa Arruda AlvimWambier ainda entende que mesmo nos processos de execução deverá ser ouvido o beneficiado antes da decretação da prescrição. [05] Tal posicionamento é no sentido reconhecer a plena vigência do artigo 191 do CC que permite, expressamente, a possibilidade de ocorrer renúncia à prescrição. Esta posição é idêntica a de Fredie Didier Júnior: "[...] permanece em vigor o art. 191 do Código Civil que permite expressamente a possibilidade de renúncia da prescrição." [06]

Importante citar que tal novidade do § 5º do artigo 219 não foi bem recebida pela doutrina. Nas palavras de Alexandre Freitas Câmara, a alteração feita no § 5º do artigo 219 é uma modificação "[...] amalucada, descabeçada" [07] e que se o "[...] legislador brasileiro passa a admitir que o juiz conheça de ofício da prescrição, mas continua a admitir que a mesma seja objeto de renúncia, desaparece a coerência interna do sistema, o que é criticável sob todos os aspectos." [08] Resumidamente o autor defende que é "absolutamente inaceitável que se dê ao julgador o poder de reconhecer de ofício a prescrição se o prescribente a ela pode renunciar" [09]

Em síntese final, concluo que com a nova redação estabelecida pela Lei 11.280/06, o legislador foi taxativo ao fazer constar que o juiz, de ofício, pronunciará a prescrição. Ou seja, não só deixou de excetuar os direitos patrimoniais, como deixou de facultar ao magistrado o reconhecimento da prescrição. 

RAMALHO, Suyanne Ceríaco. Como explicar a vigência do art. 191 do Código Civil em face da nova redação do art. 219, § 5º, do CPC?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2996, 14 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19987>.