quarta-feira, 9 de novembro de 2011

Principais diferenças entre a propriedade fiduciária e a propriedade superficiária

Diante do exposto, pode-se perceber que os dois institutos possuem marcantes diferenças, sendo que a mais gritante delas é a de que, na propriedade fiduciária, há a possibilidade de o fiduciante vir a adquirir a propriedade plena e permanente da coisa alienada; enquanto que, no direito superficiário isso é impossível, apesar de haver o direito de preferência do superficiário, na hipótese de o proprietário querer vender o bem, após o fim do contrato.

Outro ponto marcante é o de que o fiduciante, durante sua posse, pode alienar o bem para terceiro, em oposição ao contrato de superfície, em que não há a possibilidade de alienação perfeita por parte do superficiário, restando a ele a faculdade de cessão de uso do bem.

Vale dizer que o contrato de alienação fiduciária é sempre oneroso, enquanto que para aquele que envolve direito de superfície há as opções de o mesmo ser oneroso ou gratuito.

Ademais, o contrato de alienação fiduciária exige a participação de Instituição Financeira, enquanto que o de Direito de Superfície pode, normalmente, ser celebrado por pessoa jurídica de Direito Público ou Privado e, por pessoa física.

Pesquisa Jurisprudencial
Ementa: Direito de Superfície – Relator: Maria José Schmitt Santanna
Direito de Superfície é distinto do direito de propriedade sobre o terreno, conforme nova ordem jurídica. Terreno arrematado em leilão judicial. Alegação de formação de condomínio resultante de arrematação relativo à benfeitoria existente e objeto de locação. Locação. Cobrança de locativos

Ementa: Direito de Superfície – Relator: Galeno Vellinho de Lacerda

Registro de formais de partilha com condomínio em área divisível e propriedade exclusiva de construções a alguns condomínios. Possibilidade, pois a regra da acessão, do art. 59 do Código Civil não é absoluta, permitindo convenção em contrário, e o art. 632 do Código Civil admite propriedade exclusiva de benfeitoria no condomínio. Doutrina, tradição e tendência do nosso direito a propósito do tema. Direito de superfície. Dúvida improcedente. (Apelação Cível nº 583010699, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 05/05/1983).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Isabel de Borba Lucas

Apelação Cível. Alienação Fiduciária. Ação de busca e apreensão. Contrato não-registrado no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor. Propriedade fiduciária não constituída. Posse não-desdobrada. Inteligência dos §§ 1º e 2º do art. 1361 do Código Civil Brasileiro. Processo extinto sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido e ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular. Sentença mantida. Apelo desprovido. (Apelação Cível nº 70019481779, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Eduardo Kraemer

Impossibilidade. Estando o bem móvel gravado com alienação fiduciária em garantia não é possível a penhora do bem. Possibilidade de o devedor fiduciário manejar embargos de terceiros para preservar o bem em garantia. Recurso não provido. (Recurso Cível nº 71001252105, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Julgado em 28/03/2007).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Guinther Spode

Apelação Cível. Imóvel com alienação fiduciária. Dívidas condominiais. Propter rem. Os débitos condominiais são dívidas propter rem e aderem ao imóvel de maneira indissociável. A consolidação da propriedade fiduciária na pessoa do credor fiduciante não afasta a responsabilização do imóvel quanto às cotas condominiais inadimplidas, mesmo em períodos pretéritos a esta consolidação. Preliminar rejeitada, apelação provida. (Apelação Cível nº 70013695259, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 10/10/2006).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Alexandre Mussoi Moreira

Agravo de instrumento. Promessa de compra e venda. Escritura particular de compra e venda de imóvel, com financiamento imobiliário e pacto adjeto de constituição e alienação da propriedade fiduciária em garantia, bem como do seu respectivo registro. União estável. Sendo a união estável um fato, este deveria ter vindo provado quando do ajuizamento da demanda, porquanto necessário, para o seu reconhecimento, ação própria com ampla fase cognitiva, restando, assim, evidenciada a ilegitimidade ativa do agravado. Extinção do feito com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Agravo provido. (Agravo de instrumento nº 70010975993, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 26/04/2005).
. O terreno foi adquirido por arrematação judicial, constando na matrícula e na informação administrativa do município que foi objeto de arrematação somente na área do terreno. Existindo imóvel edificado, objeto de contrato de locação, a questão sobre a formação de condomínio entre o arrematante e o detentor da benfeitoria deve ser solvida em feito próprio. Pelo art. 1369 do Novo Código Civil, o direito de superfície foi consagrado como distinto do direito de propriedade, podendo coincidir. No caso, a arrematação foi do solo e a ação ajuizada sob a égide do Novo Código Civil, portanto, não resta solvida a questão da legitimidade ativa, a qual depende de solução em feito próprio, que não se insere na competência dos Juizados Especiais, consoante art. 3º da Lei nº 9099/95. complexidade evidenciada pela necessidade de prova pericial para quantificação de eventual direito de crédito sobre o uso da superfície. Extinção do feito de ofício. (Recurso Cível nº 71000548511, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Julgado em 10/08/2004).
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BARBOSA, Aline Soares. Direito de superfície X propriedade fiduciária dentro da dinâmica do Estatuto da Cidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3036, 24 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20194>.

Direito de Superfície

O artigo 1.369 do Código Civil de 2002 consagra uma espécie de direito real de uso de coisa alheia O direito real é de uso, porque a finalidade do instituto é permitir que o superficiário utilize a superfície de determinado bem, pertencente ao proprietário. Como o direito real é exercido sobre o bem de outrem, atribui-se ao mesmo o perfil de direito real sobre coisa alheia.

Nesse sentido, não deve ser confundido com outros institutos que permitem o uso de bem imóvel a título de direito pessoal; como ocorre, por exemplo, no arrendamento, em que a relação jurídica entre o proprietário e o arrendatário é direito pessoal. Esse direito real é o Direito de Superfície e, foi previsto pelo legislador em substituição à velha enfiteuse.

Tal instituto já era previsto pelos próprios jurisconsultos romanos. O milenar instituto da enfiteuse ocupava o seu lugar, sendo também denominada de aforamento ou emprazamento. O mesmo era previsto no artigo 678 do CC de 1916, que, por meio de seu art. 680, determinava que tal direito real era de duração indeterminada, somente podendo ser objeto do mesmo terras não cultivadas ou terrenos que se destinassem à edificação.

Assim, nota-se, diante da análise de tais características, que a razão histórica de sua existência assentava-se na necessidade de povoamento e colonização do vasto império Romano, razão porque o legislador brasileiro, intrinsecamente influenciado pela concepção romanista, imprimiu especial caráter fundiário a esse direito.

De fato, essa fragmentação do domínio, na enfiteuse, chegou até nosso dias através do enfiteuta, titular do domínio útil, exercente de uma quase-propriedade, apensa condicionada ao pagamento de um foro anual e do laudêmio para cada ato de transmissão onerosa do bem; e do senhorio, titular do domínio eminente, senhor de uma coisa que somente pode ser considerada sua, na medida em que mantinha o direito de preferência em caso de venda ou dação em pagamento, e, bem assim, em virtude de fazer jus ao foro e ao laudêmio.

A enfiteuse, contudo, perdeu sintonia com a nossa realidade socioeconômica.
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BARBOSA, Aline Soares. Direito de superfície X propriedade fiduciária dentro da dinâmica do Estatuto da Cidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3036, 24 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20194>.

O direito de propriedade

À luz do artigo 1.228 do Código Civil de 2002, Marco Aurélio Bezerra de Melo define propriedade a partir de seus elementos intrínsecos e extrínsecos, caracterizando o proprietário como senhorio da coisa, com capacidade de dela excluir qualquer ingerência de terceiro. Nesse sentido, a propriedade é um direito subjetivo, absoluto, elástico, perpétuo, complexo e ilimitado, que permite que uma pessoa submeta uma coisa corpórea ou incorpórea à sua vontade.

É um direito subjetivo, pois abrange uma situação jurídica em que todos devem uma obrigação de não fazer ao proprietário, que dispõe de coercitividade para garantir esse direito, passível de violação. É absoluto, pois é exercido erga omnes, diferentemente dos direitos pessoais. É elástico, na medida em que o proprietário pode distender e contrair os poderes dominiais ao seu talante, gerando os chamados direitos reais sobre a coisa alheia. É perpétuo, pois não é extinto pelo não-uso. É complexo, pelos vários poderes que proporciona ao proprietário e, é ilimitado, haja vista que o mesmo pode retirar do bem tudo que aprouver, desde que consentâneo ao ordenamento jurídico.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald acrescentam que esse conceito de direito subjetivo perpétuo, que define a propriedade clássica, tem duração ilimitada e irrevogável, de forma que, em princípio, não comporta condição resolutiva ou termo final. Desse modo, a propriedade subsistiria enquanto durasse a coisa que constitui o seu objeto.

Todavia, essa irrevogabilidade pode ser superada quando a duração do direito subjetivo subordinar-se a acontecimento futuro previsto no próprio título constitutivo ou, em decorrência de certos fatos consignados em norma.

O Código Civil define e regula duas situações em que a propriedade será revogada, provocando a destituição da titulariedade, seja por imposição da autonomia privada ou da própria lei. São a propriedade resolúvel e a propriedade ad tempus.

BARBOSA, Aline Soares. Direito de superfície X propriedade fiduciária dentro da dinâmica do Estatuto da Cidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3036, 24 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20194>.

Contrato de aluguel não tem força para protesto

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso em Mandado de Segurança interposto pela Selal Negócios e Participações Ltda., que pretendia a anulação de ato que determinou o cancelamento do protesto de débito originário de locação predial urbana. A maioria dos ministros do colegiado entendeu não haver as delimitações da certeza, liquidez e exigibilidade imprescindíveis no contrato para que ele fosse sujeito a protesto. 

A Selal interpôs Mandado de Segurança contra ato do corregedor-geral de Justiça do Estado de São Paulo, que tornou sem efeito permissão concedida para protesto de contratos de locação aos tabeliães de Protestos de Letras e Títulos da comarca da capital, inclusive determinando o cancelamento daqueles que foram lavrados durante a vigência da citada permissão — hipótese do caso em julgamento. 

O Tribunal de Justiça de São Paulo negou a segurança por reconhecer a inexistência de direito líquido e certo e por entender que o contrato de locação não tem, por si só, força executiva para ser objeto de protesto. “Desde que expressamente não ficou estabelecido que o contrato de locação de imóvel deveria ser considerado título executivo extrajudicial hábil a ser protestado, não se pode dizer que o ato praticado violou direito da impetrante, sendo que foi dada interpretação viável ao assunto. Por via de consequência, não se enxerga direito líquido e certo a ser amparado pelomandamus”, afirmou o TJ-SP. 

No STJ, a Selal argumentou que a Lei 9.492/1997 e a Lei Estadual 10.710/2000 possibilitaram considerar o contrato de locação “outro documento de dívida” e, por consequência, sujeito a protesto.

Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do recurso, o STJ “possui jurisprudência remansosa no sentido de atribuir ao contrato de locação a natureza de título executivo extrajudicial”.

Ela disse que a melhor interpretação a ser adotada no caso em debate é aquela segundo a qual o legislador, quando estendeu, para além dos títulos cambiários, a possibilidade de protesto de outros documentos de dívida, “teve a intenção de fazê-lo também para abarcar os títulos executivos judiciais e extrajudiciais”, inclusive o contrato de locação. O desembargador convocado Adilson Vieira Macabu pediu vista.

Ao apresentar seu voto, ele divergiu da relatora. Segundo Macabu, é evidente que o contrato de locação de imóvel apresentado, “embora possa ser considerado título com o atributo da certeza, em decorrência da determinação cogente da norma legal, bem como demonstrar ser extensível sua condição de exigibilidade pela presunção de que houve o vencimento da dívida, seguramente não se reveste do atributo da liquidez, restando, assim, inviável a possibilidade de sujeitar-se ao instituto do protesto, como pedido pelo credor”. 

“Com efeito, é possível o protesto de título extrajudicial, embora não de qualquer título, porquanto há a necessidade da liquidez e certeza da dívida, o que não se alcança em contrato de locação”, afirmou o desembargador convocado.

Os demais ministros do colegiado seguiram o entendimento do desembargador, que lavrará o acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
 RMS 17400
Revista Consultor Jurídico

OAB-SP propõe mudanças para decreto do indulto natalino

A OAB de São Paulo enviou três sugestões para o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária sobre o Decreto de Indulto Natalino de 2011. “O indulto natalino é concedido, entre outros casos e regras, a: pessoas condenadas a menos de oito anos de prisão; condenadas a pena entre oito e doze anos de prisão, por crime sem violência ou grave ameaça; condenadas a pena superior a oito anos, com mais de 60 anos; nesses casos, a pessoa deve ter cumprido um terço da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente”, explica Ana Paula Zomer, presidente da Comissão de Política Criminal e Penitenciária.

Entre as sugestões está a de estender o benefício a todos os crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça. O inciso VIII do artigo 1º do Decreto de Indulto Natalino de 2010 previa o benefício para pessoas condenadas à pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que estivesse, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade.

Outra sugestão refere-se ao benefício concedido a pessoas que sofrem de doença grave e permanente e que apresentam incapacidade severa, comprovada por laudo médico oficial. A OAB-SP sugere que o prazo estipulado tenha por balizador o mínimo da pena, por conta da precariedade do atendimento médico ou psiquiátrico nesses casos.

Segundo  Zomer, a concessão do direito deveria ser independente da existência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente, garantido o contraditório e a ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, conforme a Lei 7.210/84. Para a presidente da comissão, proibir o indulto por falta disciplinar tornaria incoerente o disposto no artigo 5º, inciso IV, do próprio decreto, que autoriza seu usufruto ao condenado que responda por outro processo criminal, mesmo que por força de delito previsto no artigo 8º da Lei 7.210/84. Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB-SP.

Revista Consultor Jurídico

STF - Acesso aos autos não compromete a investigação

O advogado deve ter pleno acesso às provas dos autos, mesmo quando a investigação estiver sob sigilo. Ao reforçar este entendimento, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, garantiu em liminar que um advogado tenha acesso ao procedimento penal instaurado contra o seu cliente. Rodrigo Carmona Torres levou uma Reclamação ao Supremo contra decisão da juíza da Vara de Tóxicos e Acidentes de Veículos de Feira de Santana (BA), Patrícia Didier, que o proibiu de acessar os autos.

"É que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutório, não pertence a ninguém, mas integra os autos do respectivo inquérito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessível a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecução penal por parte do Estado", escreveu o ministro em sua decisão.

O ministro Celso de Mello aplicou ao caso o entendimento pacificado na Súmula Vinculante 14: "O sistema normativo brasileiro assegura ao advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou pelo réu), o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica."

De acordo com o ministro, garantir o acesso aos autos, não compromete a investigação. "Não custa advertir, como já tive o ensejo de acentuar em decisão proferida no âmbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. min, Celso de Mello), que o respeito aos valores e princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado Democrático de Direito, longe de comprometer a eficácia das investigações penais, configura fator de irrecusável legitimação de todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público ou pelo próprio Poder Judiciário."

O direito de acessar os autos, segundo o decano do Supremo, faz parte do princípio de ampla defesa e assume inegável importância no plano das garantias de ordem jurídica reconhecidas ao investigado e ao réu. Mesmo em sigilo, o advogado tem o direito de conhecer as acusações, para exercer o direito de autodefesa do investigado e também para poder produzir a defesa técnica.

Clique aqui para ler a liminar.
Rcl 12.810

Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Cabimento de antecipação de tutela "ex officio" no processo laboral - II

Apesar de prevista no Código de Processo Civil, o instituto da tutela antecipada é amplamente aceito e aplicável no processo trabalhista, o que gera discussão é tão somente o cabimento ou não de sua aplicabilidade de ofício pelo juiz.

Para os juristas que interpretam a legislação de forma gramatical ou literal, incabível seria a concessão de ofício da tutela antecipada tendo em vista a clareza de sentido do artigo 273 do Código de Processo Civil. Para estes o comando é claro ao declarar ser necessário o requerimento da parte, característica de um modelo processual dispositivo onde o protagonismo é da parte, cabendo ao juiz permanecer-se inerte.

A meu ver, data venia, não é a posição mais correta ao menos para o processo laboral, que apresenta diversas características que o diferenciam totalmente do processo civil.

Um segundo posicionamento também bastante difundido é no sentido de que o juiz através de análise interpretativa caso a caso, poderia sim aplicar o instituto da tutela antecipada ainda que não pleiteado pelo jurisdicionado. Justificam tal posição por meio de alguns argumentos, dentre os quais: princípio do impulso oficial onde o magistrado busca a dar maior efetividade ao procedimento jurisdicional, "jus postulandi" uma vez que o leigo ao atuar, poderia desconhecer o instituto, bem como na possibilidade do juiz do trabalho dar inicio de oficio a execução.

Os argumentos desta segunda posição me parecem mais razoáveis uma vez que pretendem dar maior efetividade ao processo além de resguardar o direito material. Buscam concretizar o princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional e do devido processo legal.

Processo devido no direito processual laboral é diferente de processo devido no direito processual civil, frente às peculiaridades que o primeiro enfrenta. No processo do trabalho se faz necessário o auxilio do juiz, mas especialmente nos casos de "jus postulandi", sob pena de torna-lo ineficaz. É indispensável que se busque, cada vez mais, formas para se garantir e efetivar o direito das pessoas.

Não podemos apenas nos ater a literalidade das leis, o jurista na interpretação da lei deve deixar de lado a frieza das mesmas e buscar o seu conteúdo teleológico, buscar dar maior efetividade e concretizar os mandamentos da Constituição da Republica, dentre os quais o do devido processo legal, do acesso à justiça e da efetividade jurisdicional, evoluímos bastante desde a Escola Exegética e não devemos regredir.

Portanto, a meu ver esse segundo posicionamento é o mais correto, a antecipação de tutela pode ser concedida de oficio e deve ser pautada pelo principio da cooperação, decorrente do modelo processual cooperativo adotado pelo Brasil, muito presente no projeto de Novo Código de Processo Civil. Juiz e partes devem cooperar da melhor forma possível a fim de obter um melhor resultado processual.

D’AVILA, Thúlio Corrêa. Cabimento de antecipação de tutela "ex officio" no processo laboral. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3051, 8 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20364>.

Cabimento de antecipação de tutela "ex officio" no processo laboral

Sabemos que a tutela antecipada é instituto originário do direito processual civil, porem, de aplicação amplamente aceita tanto pela doutrina, quanto jurisprudência, no ordenamento jurídico laboral.

Apesar do Processo do trabalho ser um ramo autônomo, dispondo de seus próprios princípios e regras, recebe no caso de omissão da lei processual trabalhista, auxilio do direito processual comum no que for compatível, conforme o comando 769 da CLT:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Cumpre ressaltar que os requisitos para concessão da medida no processo laboral, são os mesmos previstos para o processo civil.

Possibilidade da concessão "ex officio" no Processo Trabalhista

Seria possível a concessão de tutela antecipada "ex officio" pelo juiz? Tal pergunta não é simples de ser respondida. As posições são as mais variadas, mas iniciaremos analisando a questão a luz do processo civil.
Em análise literal do Art. 273 do código de Processo Civil, fica nítida a intenção do legislador, ao incluir a expressão "a requerimento da parte" no texto normativo. Através desta interpretação literal é que grande parte da doutrina (corrente majoritária), defende que não é possível à concessão da tutela antecipada de oficio no processo comum.

Para essa parcela predominante da doutrina, o requerimento da parte seria um requisito que estaria de acordo com o princípio da inércia, bem como com o principio do impulso oficial, positivados no CPC:
Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
Além disso, também é utilizada como fundamento a noção de que no direito processual comum brasileiro apesar da predominância do modelo inquisitivo de processo, a tendência é que o mesmo se torne cada vez mais dispositivo, colocando o juiz o mais afastado possível das partes para que se preserve a sua imparcialidade. A característica marcante do modelo dispositivo é a decisão do juiz, de acordo com o que foi pedido pela parte.

Por conta de a tutela antecipada tratar-se de tutela que beneficia diretamente a parte, que poderá a partir dessa concessão aproveitar-se do bem da vida como se tivesse ganhado a demanda, cabe somente à parte pedir expressamente a proteção jurisdicional. [06]

Já no processo laboral a discussão toma novos rumos, com novas peculiaridades que apenas esse ramo do direito tem, como por exemplo, o "jus postulandi".

Mauro Schiavi [07] inicia a discussão ao mencionar que a tutela antecipada necessita de expresso requerimento do autor, não podendo o juiz concede-la de ofício. "Pensamos que mesmo no Processo do Trabalho, há necessidade de requerimento. Não obstante, nos casos em que o autor estiver sem advogado, pensamos, com suporte de autores de nomeada como Jorge Luiz Souto Maior, Francisco Antonio de Oliveira, Estevão Mallet, Armando Couce de Menezes e Pedro Paulo Teixeira Manus, que o Juiz do Trabalho possa conceder a medida de ofício, com suporte nos Arts. 796 e 791 da CLT, considerando-se ainda a função social do Processo do Trabalho e da hipossuficiência do trabalhador".

André Luiz Paes de Almeida [08] segue o mesmo entendimento, defendendo o cabimento da antecipação de tutela de oficio no processo laboral com o fundamento de que no processo do trabalho, "temos a possibilidade de postulação do reclamante sem a presença de advogado".

A meu ver, a concessão oficiosa de tutela antecipada no caso de "jus postulandi" é de claridade solar, uma vez que geralmente o autor "leigo" desconhece os institutos processuais mais complexos, sendo defeso priva-lo de tais benefícios por conta de seu desconhecimento. A luz do princípio da cooperação, princípio da proteção, o juiz não só pode como deve conceder de ofício nesses casos.

Por outro lado, parte da doutrina entende não ser dado ao juiz conceder, de ofício, a tutela antecipada.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery [09] repelem a concessão de ofício da tutela antecipatória. Ensinam os referidos doutrinadores ser vedado ao juiz conceder de oficio a antecipação de tutela, como decorre do texto expresso do Art. 273, "caput", do CPC. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida.

Renato Saraiva [10] também entende ser um requisito da tutela antecipada ao conceituar a tutela antecipada como um "pedido formulado pelo autor de forma incidental".

Vale ressaltar que existem jurisprudências em ambos os sentidos, quais sejam:
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO. CABIMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO. SEGURANÇA DENEGADA. De acordo com o art. 769 da CLT, as normas do processo civil somente serão aplicáveis ao processo do trabalho se forem compatíveis com os princípios deste. Nesse contexto, a exigência (art. 273, "caput", CPC) do prévio requerimento da parte para a concessão da antecipação da tutela não pode ser importada de forma acrítica. Não seria coerente o Juiz do Trabalho pudesse o mais (execução de ofício), não podendo, contudo, poder o menos (antecipação da tutela de ofício). Tal interpretação, além de conflitar com os princípios do processo do trabalho, ignora a garantia constitucional ao acesso a um processo justo, célere e efetivo, especialmente na Justiça do Trabalho. Assim, constatando o Juiz do Trabalho que a reclamada está abusando do direito de litigar, não impugnando sequer documentos anexados à petição inicial, tornando os fatos verossímeis, pode, de ofício, antecipar os efeitos da tutela, determinando o imediato pagamento das verbas rescisórias, que têm natureza alimentar. (MS - Nº 02061-2009-000-15-00-6 - TRT 15ª REGIÃO – Julgado em 22/07/2010 – Rel: Samuel Hugo Lima). (Grifos do autor) 
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO. ARTIGO 273 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. Não obstante seja possível, em alguns casos, a tutela antecipada ex officio, indispensável que sejam observados os pressupostos elencados no artigo 273 do CPC que regulamenta a matéria, sob pena de caracterizar-se em arbitrária a decisão, o que ocorreu no caso em apreço, ensejando a suspensão da medida. Veja-se que os amplos poderes concedidos ao Juiz do Trabalho e a faculdade de este impulsionar de ofício a execução (art. 878 da CLT), não podem justificar a desconsideração da lei, mormente quanto à igualdade de tratamento assegurada às partes, nem às formalidades impostas pelo ordenamento jurídico. (RO – Procedimento Sumaríssimo – Nº 621-2002-119-15-00-4 – TRT 15ª REGIÃO – Julgado em 09/12/2003 – Rel: Olga Ainda Joaquim Gomieri). (Grifos do autor)
Ouso concordar com o primeiro julgado, com a devida vênia do entendimento contrário, pois me parece mais coerente o raciocínio de que se ao Juiz do Trabalho é autorizado o mais (dar de ofício inicio a fase de execução), consequentemente é também autorizado o menos (conceder de ofício a antecipação de tutela).
No mais, a CLT ainda concede aos juízes e tribunais do trabalho ampla liberdade na direção do processo, primando pela rápida solução do litígio.
Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

D’AVILA, Thúlio Corrêa. Cabimento de antecipação de tutela "ex officio" no processo laboral. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3051, 8 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20364>.

Convenções entre as partes inoponíveis ao Fisco

Na prática é muito comum o descumprimento de determinada convenção entre as partes a acarretar responsabilidade tributária do sujeito passivo da obrigação tributária.

É o caso, por exemplo, da venda de mercadoria a contribuinte localizado em outro Estado da Federação com a cláusula FOB (Free On Board).

Se o adquirente promover a revenda da mercadoria no território do Estado remetente, a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS pela diferença de alíquota (alíquota interna/alíquota interestadual) é imputada ao contribuinte-vendedor.

Pelo direito comum, na venda com a cláusula FOB, a responsabilidade do vendedor cessa com a entrega da mercadoria ao comprador na origem. O transporte da mercadoria até o lugar do destino é da responsabilidade do adquirente e do seu transportador.

Contudo, em termos de Direito Tributário não é assim tendo em vista o disposto no art. 123, do CTN:
"Art. 123. Salvo disposição da lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não pode ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes".
Em função desse preceito legal o STJ tem firmado a responsabilidade tributária do vendedor na hipótese de venda com cláusula FOB, conforme ementa abaixo:
"Ementa (REsp nº 37.033/SP, Relator: Ministro Peçanha Martins, Publicado no DJU de 31.08.98). No mesmo sentido o REsp nº 37.033/SP e o REsp nº 886695/MG.
Tributário. ICMS. Operação interestadual. Descaracterização. Cláusula FOB. A cláusula FOB opera entre as partes, exonerando o vendedor da responsabilidade pela entrega da mercadoria ao destinatário, nada valendo perante o Fisco (CTN, art. 123), que só homologa o pagamento do ICMS pela alíquota interestadual se a mercadoria for entregue no estabelecimento destinatário em outra unidade da operação; não é a nota fiscal que define uma operação como interestadual, mas a transferência física da mercadoria de um Estado para outro. Recurso especial conhecido e provido".
Por simetria, aplica-se o entendimento desse acórdão à hipótese de venda de mercadoria para ser internada na Zona Franca de Manaus, por exemplo. Constatado o desvio da mercadoria, anula-se o benefício tributário ficando o vendedor responsável pelo recolhimento do imposto.

Isabela Bonfá de Jesus combate esse posicionamento jurisprudencial estribado no art. 123, do CTN "pois desnaturar o acordo comercial avençado licitamente entre as partes invade o campo do direito privado, o que é vedado pelo art. 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado".

Cita em abono de sua tese o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aonde ficou decidido que "a legislação tributária não pode ignorar, sobrepor-se e, muito menos, atropelar as normas do direito privado, que contempla a cláusula FOB nas transações comerciais" (Ap.Civ. nº 20000349043, Rel. Des. Celeste Rovani, j. em 22-11-99).

Na verdade, penso não ter aplicação ao caso o disposto no art. 110 do CTN, porque o instituto da compra e venda com cláusula FOB sequer foi utilizado expressa ou implicitamente pela Constituição Federal, muito menos para definir ou limitar competências tributárias.

Mas, não paira dúvida alguma que ignorar os institutos, conceitos e formas de direito privado em nome da autonomia do Direito Tributário traz insegurança jurídica aos contribuintes.

Cabe ao legislador tributário de cada ente político dispor no sentido de atribuir a responsabilidade tributária à parte que violou o pacto, no caso, o adquirente da mercadoria com cláusula FOB que revendeu a mercadoria no Estado de origem, como, aliás, recomenda o art. 123, do CTN.

O Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais, aprovado pelo Decreto nº 43.080/02, caminha nesse sentido ao contemplar a responsabilidade tributária do comprador que adquire a mercadoria para ser empregada no processo de industrialização e a desvia para outros fins, revenda, por exemplo (art. 18, § 2º, inciso II).
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HARADA, Kiyoshi. Convenções entre as partes inoponíveis ao Fisco. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3051, 8 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20386>

Utilização do direito tributário como instrumento de mudança social

Conforme lição de Ricardo Lobo Torres [18], "o poder de tributar nasce no espaço aberto pelos direitos humanos e por eles é totalmente limitado. O Estado exerce o seu poder tributário sob permanente limitação dos direitos fundamentais e de suas garantias constitucionais"

Dessa forma, o poder tributário exercido pelo Estado deve especial respeito aos direitos fundamentais dos contribuintes e esse respeito não se refere apenas à observância das clássicas limitações constitucionais ao poder de tributar, mas também à utilização do direito tributário como instrumento de mudança social. Tal constatação se deve ao fato de que o tributo não pode ser considerado tão somente uma relação de poder, na qual o Estado se sobrepõe aos seus súditos, ou mesmo como um sacrifício para os cidadãos. Pelo contrário, o tributo deve ser considerado "como o contributo indispensável a uma vida em comum e próspera de todos os membros da comunidade organizada em estado." [19]

No que pertine às técnicas de implementação das ações afirmativas, a doutrina indica que podem ser utilizadas, além do sistema de cotas, o método do estabelecimento de preferências, o sistema de bônus e os incentivos fiscais como instrumento de motivação do setor privado. Nesse sentido, Joaquim B. Barbosa Gomes destaca:
De crucial importância é o uso do poder fiscal, não como mecanismo de aprofundamento da exclusão, como é da nossa tradição, mas como instrumento de dissuasão da discriminação e de emulação de comportamentos (públicos e privados) voltados à erradicação dos efeitos da discriminação de cunho histórico. [20]
Considerando que o Direito Tributário sofre os influxos do Direito Constitucional, é inconteste a possibilidade de se falar em discriminações positivas em matéria tributária. Como afirmou José Ricardo do Nascimento Varejão, "A ação afirmativa em Direito Tributário reflete a dinâmica do tributo em atendimento a sua função social." [21]

Em relação ao sistema constitucional tributário, a norma proclamada no art. 150, II, da Constituição Federal, estabelece ser vedado o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Essa proibição da desigualdade se expressa sob as formas principais de proibição de privilégios odiosos e proibição de discriminação fiscal.

A proibição de privilégios odiosos indica que qualquer discriminação que leve à diminuição ou à exclusão da carga tributária, aumentando a desigualdade entre contribuintes está proibida. Por sua vez, as discriminações fiscais odiosas são desigualdades desarrazoadas que excluem alguém da regra tributária geral ou de um privilégio não-odioso, constituindo ofensa aos direitos humanos do contribuinte. [22]

Se "todos são iguais perante a lei", não será possível a esta reservar tratamento fiscal diverso aos indivíduos que se acham nas mesmas condições, daí se inferindo que não serão toleráveis discriminações nem isenções que não correspondam a critérios razoáveis e compatíveis com o sistema da Constituição. [23]

As ações afirmativas promovidas com esteio nos incentivos fiscais, com o escopo de inclusão social de membros de grupos vulneráveis, não constituem privilégios odiosos, pois têm por objetivo reduzir, e não aumentar, as desigualdades, de forma que prestigiam valores constitucionalmente consagrados, como os objetivos fundamentais da República. Também não se trata de discriminação fiscal odiosa, pois o discrímen é, ou ao menos deve ser, estabelecido com razoabilidade.

O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor justiça [24]. Esse princípio, que mantém uma relação de fungibilidade com o princípio da proporcionalidade, é dividido em três requisitos: a) adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da existência de meio menos gravoso para o alcance dos fins pretendidos; c) proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício traduzido, para verificar se é justificável a interferência sobre os direitos dos cidadãos.

A ação afirmativa atende a esses três requisitos de razoabilidade. A adequação é, como visto, um critério de utilização dessas políticas, estando presente quando a medida for apta a corrigir a situação de exclusão, o que é plenamente atendido pelo escopo de inclusão social inerente às ações afirmativas.
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NETO, Luiz Octaviano Rabelo. Incentivos fiscais como instrumento da política de ação afirmativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3051, 8 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20377>.

STJ - Decisões em ações coletivas passam a ter abrangênci​a nacional

O STJ definiu - com novidades - duas questões cruciais relativas às ações civis públicas usadas para defender, em um só processo, direitos comuns a um grupo, como questões de consumo, saúde e meio ambiente. A Corte Especial, formada pelos 15 ministros mais antigos do tribunal, estabeleceu que as decisões tomadas nessas ações valem para todo o país, não importando o local onde foram proferidas. Para isso, basta que o pedido do processo inclua beneficiários em todo o território nacional.

Nesses casos, normalmente, a ação coletiva deve ser proposta em uma capital. Como a decisão foi tomada em recurso repetitivo, ela valerá de parâmetro daqui pra frente.

A Corte Especial definiu ainda, no mesmo julgamento, que as sentenças em ações civis públicas podem ser executadas em qualquer parte do país.

O sistema funciona assim: primeiro, um direito coletivo é reconhecido no processo principal. A partir daí, as pessoas podem entrar na Justiça, individualmente, para beneficiar-se da decisão - precisam somente provar que foram afetadas. Segundo o STJ, os beneficiários poderão ajuizar essas ações individuais de execução nas cidades de domicílio, ou no lugar onde a sentença foi proferida.

A decisão representa uma reviravolta no posicionamento do STJ. Até então, o tribunal entendia que as sentenças das ações civis públicas só valiam no território de atuação da corte que a emitiu.

Uma decisão do TJRS , por exemplo, se aplicaria apenas em território gaúcho; enquanto um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região teria efeitos restritos aos Estados (RS, SC e PR) da área de sua abrangência. Agora, a amplitude territorial da decisão dependerá somente do pedido feito no processo e do rol de beneficiários.

A Corte Especial do STJ definiu essas questões ao analisar um processo de um poupador de Londrina, cliente do antigo Banestado, que tenta receber a diferença na correção da inflação referente aos planos Bresser e Verão. O direito à correção foi reconhecido em sentençça proferida na comarca de Curitiba, em uma ação civil pública movida pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (Apadeco).

Ciente dessa decisão, o poupador entrou com uma ação de execução individual na comarca de Londrina (PR), local onde reside e havia aberto uma poupança. Mas o Itaú, que comprou o Banestado, argumentou no processo que a execução só poderia ser feita em Curitiba - pois a sentença foi proferida nessa cidade.

O relator do processo no STJ, ministro Luís Felipe Salomão, aceitou o argumento do poupador, entendendo que a ação individual de execução pode ser proposta no domicílio do autor ou no local onde foi emitida a decisão principal. Um dos objetivos é facilitar o acesso à Justiça e o cumprimento de um direito coletivo.

Durante o julgamento, o ministro Teori Zavascki sugeriu que a corte rediscutisse outra questão: a abrangência territorial da sentença nas ações civis públicas.

O tema já havia sido debatido pelo STJ, prevalecendo a tese de que a sentença só valeria no âmbito de atuação do tribunal que a proferiu. Mas esse posicionamento era criticado por alguns teóricos, para quem ele limitava a aplicação do direito coletivo.

No novo julgamento, o ministro Luís Felipe Salomão concordou em reavaliar a matéria e incorporou sugestões da ministra Nancy Andrighi, que antes era voto vencido ao defender a abrangência nacional, além de Zavascki. A decisão foi tomada por dez votos a três. Mas, no caso específico, como a ação da Apadeco envolve apenas correntistas do Paraná, sua aplicação se restringe ao Estado.

Jurisprudê​ncia STJ - Tombamento provisório

TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO. EFICÁCIA.

Trata-se originariamente de ação civil pública ajuizada pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), ora recorrente, contra proprietário de imóvel, ora recorrido, localizado no Centro Histórico de Cuiabá-MT, buscando a demolição e reconstrução de bem aviltado.

O tribunal a quo considerou regular a demolição do bem imóvel ao fundamento de que somente o ato formal de tombamento inscrito no livro próprio do Poder Público competente e concretizado pela homologação realizada em 4/11/1992 é que estabeleceu a afetação do bem, momento em que já não mais existia o prédio de valor histórico, e sim um de características modernas.

No REsp, insurge-se o IPHAN argumentando que o tombamento provisório tem o mesmo efeito de proteção que a restrição cabível ao definitivo. Assim, a controvérsia diz respeito à eficácia do tombamento provisório.

A Turma entendeu, entre outras considerações, que o ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário a tomar as medidas necessárias à sua conservação.

O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do DL n. 25/1937. O valor cultural do bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público que formalize a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem.

As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do DL n. 25/1937, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos. Assim, a Turma deu parcial provimento ao recurso, determinando a devolução dos autos ao tribunal a quo para que prossiga o exame da apelação do IPHAN. Precedente citado: RMS 8.252-SP, DJ 24/2/2003. REsp 753.534-MT, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 25/10/2011 (ver Informativo n. 152).

Mantida decisão que não reconheceu vínculo empregatício de motoboy com rede de restaurantes

Por Ademar Lopes Junior A relatora do acórdão da 2ª Câmara do TRT, desembargadora Mariane Khayat, manteve intacta a sentença do Juízo da 4ª VT de Bauru, que julgou improcedentes os pedidos de um motoboy que esperava ver reconhecido seu vínculo empregatício bem como receber indenização por danos morais por ter sido difamado pelo chefe na frente de seus colegas.

O trabalhador, em recurso, insistiu nos pedidos, alegando fraude na contratação por intermédio da cooperativa da qual fazia parte. Ele afirmou que conquanto tenha sido considerado cooperado pela segunda reclamada, tal condição era nula em face do desvio de finalidade e porque não tinha liberdade no desempenho de suas funções.

As reclamadas, uma famosa rede de restaurantes do ramo de fast-foods, e a cooperativa, em defesa, apontaram a condição de cooperado do reclamante, o qual apenas teria prestado serviços para a segunda reclamada.

Com base nos depoimentos das testemunhas do próprio motoboy, que teriam evidenciado sua condição de cooperado, o Juízo de primeira instância negou o vínculo empregatício. O acórdão da 2ª Câmara destacou que os conhecidos motoboys viviam numa espécie de limbo jurídico, já que não lhes era reconhecido o vínculo de emprego com as empresas para as quais prestavam serviços, ficando à margem do sistema legal protetivo, e acrescentou que a ideia de se criar uma cooperativa para reunir essa categoria atende às necessidades desse grupo de trabalhadores, podendo trazer-lhes benefícios que não teriam caso atuassem isoladamente.

Mesmo assim, no caso do motoboy, o acórdão ressaltou que os documentos demonstram a proposta de adesão assinada pelo reclamante como cooperado sem qualquer coação e sua imediata admissão em 27/9/04. Quanto ao documento que trata do convênio entre a primeira reclamada e a cooperativa para fins de prestação de serviços de entrega de alimentos (lanches e refeições) aos clientes do sistema delivery, o acórdão ressaltou que, pelo contrato, a cooperativa se obrigava a disponibilizar motociclistas devidamente habilitados e treinados para a função delivery com motocicletas de sua propriedade ou de seu uso, no período das 11 às 24h, todos os dias da semana.

Por fim, a decisão colegiada da 2ª Câmara salientou que os documentos revelaram que o reclamante, além de fazer entregas em benefício da reclamada, também as fazia para outros estabelecimentos, assim como outros cooperados.

Uma das testemunhas do motoboy, que trabalhava com ele na mesma empresa, disse que no período em que era cooperado, fez entrega não só para a empresa, mas para outras pizzarias. A segunda testemunha do trabalhador afirmou que só não fez entregas em outro lugar porque tem outro emprego durante o dia. Ele afirmou ainda que sabia que a cooperativa prestava serviços para outros lugares. Uma terceira testemunha disse que os motoqueiros iam aonde tivessem mais entregas e que não eram obrigados a ficar na empresa.

O acórdão reconheceu, pelos depoimentos das testemunhas do trabalhador, que havia uma pulverização dos serviços prestados, e que estes não eram direcionados para atender exclusivamente à demanda da empresa, mas também a outras empresas do mesmo ramo. E acrescentou que não há nos autos prova que ateste existência de fraude na contratação do reclamante por intermédio da cooperativa, que tudo leva a crer que a organização do trabalho otimizava o trabalho dos motoboys, possibilitando-lhes a prestação de serviços de forma cadenciada e que também havia a pluralidade de tomadores de serviços, sendo que não há indícios da existência de subordinação jurídica entre o reclamante e a primeira reclamada. E por tudo isso concluiu o acórdão que não houve a fraude apontada, devendo ser rechaçado o pedido de reconhecimento do liame empregatício.

Quanto aos danos morais alegados pelo trabalhador, o acórdão seguiu o mesmo entendimento do Juízo de primeira instância, e negou o pedido. O dano, segundo o motoboy, teria ocorrido em 15 de fevereiro de 2008, por volta das 19h30, quando ele estava no local destinado aos motoqueiros, aguardando ser chamado para realizar entregas. Segundo consta dos autos, ele foi surpreendido pelo entregador líder, que teria dito, na frente dos demais colegas que o trabalhador seria dispensado por causa dos seus cinco anos, e ainda teria completado por causa dos seus belos cinco anos (...) eles lá puxaram o seu DVC e... apareceu. Os cinco anos a que se refere o colega do motoboy seria o tempo que este cumpriu de prisão. O acórdão reconheceu que a difamação ficou reconhecida nos autos, especialmente pelos depoimentos das testemunhas. Porém, não ficou comprovado que o ofensor tivesse alguma relação jurídica de emprego ou representação com a primeira reclamada (o restaurante). E registrou ainda que muito provavelmente o ofensor era também um cooperado, já que este também era motoqueiro. O fato concreto, segundo o acórdão, é que a Cooperativa, ao contrário do empregador - cuja responsabilidade está delineada no art. 932, III do Código Civil - não é responsável pelos atos de seus cooperados, os quais respondem pessoalmente pelos atos praticados. E por isso negou igualmente o pedido de indenização por danos morais do motoboy, em consonância com a sentença de primeiro grau. (Processo 0145600-53.2008.5.15.0091)

Fonte: JUSBRASIL

Negada indenização por suposto erro médico

A 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo negou indenização a um homem por suposto erro médico.

O autor alegou que, em setembro de 1998, compareceu na Santa Casa de Misericórdia de Palmeira D'oeste para tratamento de um problema no quadril, onde foi atendido pelo médico H.A.L, e foi submetido a cirurgia para implantação de uma prótese. Mas, seu problema não foi resolvido; passou a ter mais dores que antes. Retornou então ao hospital, onde foi novamente atendido pelo mesmo médico, que alegou deslocamento da prótese e o submeteu a outra cirurgia. A segunda operação também não resolveu o problema. O autor, hoje, locomove-se somente com o auxílio de muletas e sente dores constantes.

Em virtude da negligência e imperícia do médico, pretendeu o autor ser indenizado pelos danos materiais e morais a que foi submetido, além de receber pensão mensal.

O laudo médico pericial constatou a soltura dos componentes das próteses após 15 dias, razão pela qual foi submetido a nova cirurgia. Esclareceu que a soltura do material pode ter sido causada por diversos fatores, inclusive por queda ou esforço físico do paciente. Por fim, concluiu não haver ocorrência de erro médico.
A decisão de 1ª Vara Cível de Palmeira D’oeste julgou a ação improcedente. Inconformado, o autor apelou alegando que o erro médico estaria evidenciado.

Em sua decisão, o relator do processo, desembargador Carlos Augusto De Santi Ribeiro, entendeu que não é possível afirmar que o fato de o paciente não ter repousado no pós-operatório implica, necessariamente, no indesejado resultado da cirurgia. Mas também não se pode afirmar, com segurança, que foi um ato falho do médico que levou aos problemas relatados. "Era mesmo caso de improcedência da ação, merecendo confirmação a sentença recorrida. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso", concluiu.

Também participaram do julgamento os desembargadores Elliot Akel (revisor) e Luiz Antonio de Godoy (3º juiz).

Apelação nº 9246794-69.2005.8.26.0000
Fonte: TJSP
JUSBRASIL

Após maioridade, alimentos só com comprovação da necessidade

STJ exonera um pai do pagamento de pensão, ao concluir que a filha não comprovou a necessidade de continuar recebendo pensão após ter completado 18 anos.

A necessidade de sustento da prole por meio da pensão alimentícia se encerra com a maioridade (18 anos), exigindo a partir daí que o próprio alimentando comprove sua necessidade de continuar recebendo alimentos. Este o entendimento do STJ, ao julgar recurso que tratou de exoneração alimentícia.

Os ministros da 3ª Turma decidiram exonerar um pai do pagamento de pensão por concluírem que a filha não havia comprovado a necessidade de continuar recebendo pensão após ter completado 18 anos. Ela justificava que queria prestar concurso vestibular.

No TJ do Rio de Janeiro, os desembargadores afirmaram que a regra de experiência comum induz que o fato de a menina não provar matrícula em curso universitário ou pré-vestibular não lhe retira a condição de estudante, pois nem sempre a aprovação para curso superior é imediata e o preparo para o vestibular não ocorre apenas em cursinhos especializados".

A ministra Nancy Andrighi afirmou que há entendimento no STJ de que, prosseguindo o filho nos estudos após a maioridade, é de se presumir a continuidade de sua necessidade em receber alimentos. Mais: "essa situação desonera o alimentando de produzir provas, ante a presunção da necessidade do estudante de curso universitário ou técnico.
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No entanto, a ministra destacou que a continuidade dos alimentos após a maioridade, ausente a continuidade dos estudos, somente subsistirá caso haja prova, por parte do filho, da necessidade de continuar a receber alimentos. Por não ter comprovado a necessidade de pensão após a maioridade, a alimentanda deve deixar de receber alimentos. A decisão foi unânime.

A defensora pública Fátima Bessa fez a defesa do pai. (REsp nº 1198105).

Fonte: JUSBRASIL

Lei da Ficha Limpa está na pauta de julgamentos do STF esta semana

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve voltar a analisar nesta semana a legalidade da Lei da Ficha Limpa. As três ações que tratam do tema são os primeiros itens da pauta da próxima quarta-feira (9), mas ainda existe a chance de os processos serem retirados ou de não serem chamados para julgamento. A relatoria é do ministro Luiz Fux. A ação principal é da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que quer a legalidade de todos os pontos da lei, a fim de que ela seja aplicada sem restrições nas eleições municipais de 2012. O PPS também entrou com uma ação para garantir a legalidade da norma no ponto que trata sobre a retroatividade, para atingir casos anteriores à edição da lei.

O terceiro processo sobre o tema, no entanto, pede que o STF declare inconstitucional uma regra da Lei da Ficha Limpa que prevê a inelegibilidade de quem foi excluído do exercício da profissão por decisão do órgão profissional competente devido a uma infração ético-profissional. Essa ação é da Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL).

A OAB quer que os ministros do Supremo analisem todos os pontos da Lei da Ficha Limpa, para que os julgamentos não se limitem ao caso de cada político. Além da retroatividade da lei, outro ponto controverso é o princípio de presunção de inocência, ou seja, se a condenação por crimes em segunda instância é suficiente para tirar um político da disputa eleitoral.

Em entrevista recente, Luiz Fux disse que vai analisar todas as questões sobre o caso e que as eleições do próximo ano ocorrerão com regras claras sobre o assunto. "Eu vou julgar todas as questões, não vai ficar nenhuma dúvida. Não vai ficar pedra sobre pedra. As eleições vão se realizar com pleno esclarecimento da população sobre o que se pode ou não fazer, quem pode se candidatar e quem não pode".

A Lei da Ficha Limpa, projeto de iniciativa popular, entrou em vigor em junho do ano passado, depois de conseguir o apoio de mais de 2 milhões de brasileiros. Sua legalidade foi atestada pela Justiça Eleitoral, e a norma acabou barrando diversos políticos nas eleições de 2010. A validade da lei começou a ser analisada no STF no ano passado, mas foi só em 2011 que a Corte decidiu que a norma deveria esperar um ano para produzir efeitos porque alterava o processo eleitoral. Vários políticos que tiveram o registro negado foram liberados e puderam tomar posse.
Autor: Agência Brasil
Fonte: JUSBRASIL