segunda-feira, 21 de novembro de 2011

STJ muda entendimento sobre Ações Civis Públicas

[Editorial publicado no jornal O Estado de S. Paulo, nesta segunda-feira (14/11)]

Formada pelos 15 ministros mais antigos, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça tomou uma importante decisão, reconhecendo o caráter coletivo de determinados litígios judiciais - principalmente nos casos dos conflitos de massa, que envolvem questões relativas à saúde, meio ambiente e consumo. Pela decisão, as sentenças e acórdãos nas ações civis públicas - que são usadas para defender direitos comuns a um grupo, num único processo - agora valerão para todo o País, não tendo mais sua execução limitada ao município onde foram proferidas.

Pela nova sistemática, quando um direito coletivo for reconhecido pela Justiça, quem se julgar beneficiado terá apenas de entrar com uma petição judicial informando que foi favorecido por essa decisão. O beneficiário também poderá ajuizar o pedido na cidade onde mora ou no local onde a sentença ou o acórdão foi proferido, conforme sua conveniência. Até recentemente, o STJ entendia que essas sentenças e acórdãos só tinham validade na jurisdição da Corte que os proferiu. Uma sentença do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, por exemplo, teria efeitos apenas em São Paulo e Mato Grosso do Sul, área de sua abrangência.

A decisão do STJ - que é a última instância da Justiça Federal - representa mais um golpe na tradição do direito processual brasileiro que, durante um século, valorizou a solução de conflitos de forma individual. Segundo essa tradição, que foi fortemente influenciada pelo liberalismo jurídico, cada cidadão só pode defender seus direitos por meio de ações específicas. Mas, com o avanço da industrialização e a subsequente urbanização do País, a partir da década de 1970 os movimentos sociais e as ONGs se multiplicaram, exigindo a democratização do acesso ao Judiciário e discutindo nos tribunais questões de interesse comunitário e corporativo.

Isso provocou importantes mudanças na legislação processual civil. Primeiro, vieram os direitos que protegem os chamados interesses difusos, envolvendo a defesa do patrimônio histórico e o meio ambiente. Em seguida, vieram os direitos que defendem interesses coletivos, e que podem ser pleiteados por órgãos representativos. A ação civil pública foi introduzida em 1985 e tem sido utilizada desde então por Procuradorias de Justiça, Defensorias Públicas e associações dedicadas à proteção de direitos coletivos para proibir o fumo em aviões, coibir aumentos abusivos de planos de saúde e obrigar a União a atualizar a lista de remédios distribuídos gratuitamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Apesar disso, o uso das ações civis públicas ainda gerava dúvidas no que se refere à abrangência das decisões judiciais, o local de cumprimento e a prescrição individual de execução. Para esclarecê-las, a Corte Especial do STJ aproveitou o julgamento de um recurso de um poupador de Londrina que tenta receber a diferença na correção da inflação referente aos Planos Bresser e Verão. Como noticiou o jornal Valor, o direito à correção foi reconhecido pela comarca de Curitiba, numa ação civil pública movida pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor. Quando tomou ciência da decisão, o poupador de Londrina entrou com ação na sua comarca, reivindicando o mesmo benefício, mas o banco alegou que a ação só poderia ser protocolada onde a sentença foi proferida. Alegando que o objetivo da ação civil pública é facilitar o cumprimento dos direitos coletivos, o relator Luís Felipe Salomão rejeitou o recurso do banco.

A decisão da Corte Especial do STJ foi bem recebida por ONGs e entidades comunitárias, mas não pelas empresas. Na medida em que as ações civis públicas passam a valer no País inteiro, bancos, concessionárias de telefonia e energia e fabricantes de medicamentos terão de ficar atentos a elas, o que os obrigará a aumentar seus departamentos jurídicos e ampliar as provisões nos balanços, para pagar eventuais condenações. Para a Justiça, a decisão do STJ diminui o número de ações repetitivas. Para os cidadãos, reduz custos e burocracia - principalmente para quem mora no interior, longe dos tribunais de segunda e terceira instâncias. No conjunto, o saldo é positivo, pois o STJ assumiu um balizamento claro, que reforça a segurança do direito no País. 
Revista Consultor Jurídico

É preciso cuidado para definir a competência do ISS

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos municípios, está previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal. É regulado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a qual, por sua vez, prevê em lista anexa - taxativa - os serviços tributáveis pelos municípios. A LC nº 116/03 estabeleceu dois critérios espaciais adversos em relação à competência municipal para tributar ISS.

O primeiro critério da norma determina que, em regra, o imposto municipal deverá ser pago no local do estabelecimento ou domicílio prestador. Já o segundo critério prevê vinte e dois tipos de serviços em que o ISS é devido no local da execução do serviço, conforme disposto no artigo 3º, in verbis, “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII. Os referidos incisos cuidam de serviços em que para sua execução é preciso grande infraestrutura ou mobilização, como os de obras de construção civil ou elétrica, demolição, manutenção de vias.

Trata-se de justa repartição de receitas tributárias, vez que em decorrência da prestação do serviço, um município tem seus bens e serviços públicos onerados, como, por exemplo, com o desgaste de estradas municipais, com a poluição, com perigos relacionados à segurança pública, com a utilização dos postos de saúde municipais, em caso de acidente do prestador ou seus familiares.

Estabelecimento prestador, segundo o artigo 4º, da LC nº 116/03, é o local onde o prestador desenvolve a atividade de prestar serviços. Pode ser de modo permanente ou temporário, bastando que se forme no local da execução do serviço uma unidade econômica ou profissional. Assim, as denominações de sede, filial, escritório são irrelevantes para caracterizar um estabelecimento prestador.

Estabelecimento empresarial é o complexo de bens e serviços através do qual determinada atividade é explorada. É composto por bens corpóreos – como as mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos etc. – e por bens incorpóreos – assim as marcas, patentes, direitos, ponto, dentre outros.

De fácil aparência, nem sempre é possível definir sem maiores cuidados a competência municipal em relação ao ISS: a atividade de prestar serviços muitas vezes não se perfaz em um único ato, podendo ser fracionada e executada em locais diversos.

Além disso, a possibilidade de instituição de substituição tributária, isto é, de retenção do imposto municipal pelo tomador de serviços, sem reservas relativamente à determinação do município onde o ISS deve ser recolhido, permite que dois Municípios exijam o referido imposto sobre a mesma prestação de serviços. É o que ocorre quando o serviço prestado é devido no local do estabelecimento ou domicílio prestador, mas a execução do serviço ocorre em um município diverso, o qual instituiu a substituição tributária - situação corriqueira nos Municípios da Nova Alta Paulista*, em que ocorre retenção do imposto sobre serviços de manutenção em usinas de açúcar e álcool, para os quais a LC nº 116/03 determina o recolhimento de ISS no local do estabelecimento ou domicílio prestador.

No dia 10 de agosto de 2010, em decisão no Recurso Especial nº 1.160.253 – MG (2009/0188086-8), o STJ entendeu que se um prestador, que esteja estabelecido em um Município, prestar serviços em outro, no qual mantenha um conjunto de bens necessário à prestação do serviço, terá seu “estabelecimento” transferido para lá, para fins de incidência do ISS: por exemplo, se uma sociedade empresária estabelecida num determinado município, presta o serviço uma única vez em outro município, o ISS deve ser pago no local em que está sediada. No entanto, se essa mesma sociedade aluga uma sala comercial nesse outro município, contrata funcionários e lá passa a exercer a atividade econômica, a tributação, aí sim, será devida na localidade em que for prestado o serviço.

Conforme a Corte Superior, independentemente da localização da sede da empresa, quando houver um conjunto de bens e equipamentos considerável no local onde o serviço for prestado, isto é, se for necessária para a prestação de serviços uma significante infra-estrutura no local da execução do serviço, o ISS deverá ser recolhido ali neste local, pois o estabelecimento prestador será transferido para lá. Caso contrário, o ISS será devido no local da sede do prestador de serviços, nos termos da LC nº 116/03.

Casos como este podem gerar conflitos intermináveis entre contribuintes e Fazendas Municipais, vez que a grande maioria dos municípios brasileiros não tem condições de manter um corpo fiscal e jurídico capaz de descrever, analisar e interpretar de maneira adequada os fatos e os efeitos previstos na norma tributária.

(*)Nova Alta Paulista compreende a região localizada a Oeste do Estado de São Paulo: Adamantina, Dracena, Flora Rica, Flórida Paulista, Irapuru, Junqueirópolis, Mariápolis, Monte Castelo, Nova Guataporanga, Ouro Verde, Pacaembu, Panorama, Paulicéia, São João do Pau Dálho, Santa Mercedes e Tupi Paulista.
Daniel Andrade Pinto é advogado.
Revista Consultor Jurídico

Não há prazo para ser inscrito como estagiário

Ao meu sentir, a inscrição de estagiário graduado em Direito não tem duração definida pela Lei Federal 8.906/1994, diferentemente do que ocorre com a inscrição do estagiário graduando em direito. São questões tratadas pelo estatuto profissional dos advogados em oportunidades diferentes. A inscrição do bacharelando está cristalizada no parágrafo 1º e a inscrição do bacharel no parágrafo 4º, ambos do artigo 9º, da aludida lei.

Antes, porém, para se inscrever como estagiário no quadro da OAB é necessário preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do artigo 8º, do Estatuto profissional. Ou seja, ser dotado de capacidade civil, possuir título de eleitor e se achar quites com o serviço militar, se for brasileiro. Também, não pode exercer qualquer das atividades relacionadas no artigo 28, do referido Estatuto, que são as atividades incompatíveis com a advocacia, respeitadas as exceções do parágrafo 2º. Ainda, deve ser dotado de idoneidade moral e prestar compromisso perante o conselho regional. E, principalmente, ter sido admitido como estagiário em um escritório credenciado pela OAB do mesmo Estado membro da Federação onde se realiza o curso jurídico.

O graduando em curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia, segundo os ditames do aludido artigo 28, apesar de ter vedada a inscrição no quadro de estagiários da OAB, pode, no entanto e somente para o fim de aprendizagem, frequentar curso de estágio, se ministrado na respectiva instituição de ensino superior. Segundo o parágrafo 4º do artigo 9º, o estágio profissional poderá ser cumprido por Bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem, que diferentemente do parágrafo 1º do mesmo artigo, se refere a bacharel em direito não impõe limitação ao tempo de duração.

É comum às secionais da OAB indeferirem a inscrição como estagiário de graduados em direito, ou então imporem o prazo de dois anos para a duração do estágio. Entendem que o prazo de dois anos previsto no parágrafo 1º é extensivo ao estágio previsto no § 4º, o que, tecnicamente, não se sustenta. O parágrafo 1º claramente prevê que o prazo ali previsto corresponde aos últimos dois anos do curso jurídico, o que torna inviável no caso do estágio praticado pelo graduado em direito.

§ 1º O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina. Tal entendimento contraria a técnica legislativa de elaboração das leis que prevê que todos os parágrafos se subordinam ao que é emanado do caput e incisos do próprio caput, caso estes incisos existam, e que os parágrafos são independentes, uns em relação aos outros.

Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios: I – (...); II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens; Assim, fica claro que os parágrafos se subordinam ao que preceitua o caput, mas são independentes entre si mesmos, ou seja, o prazo de dois anos previsto no parágrafo 1º do artigo 9º da Lei Federal 8906/1994 se refere só e somente só a ele, não se estendendo ao parágrafo 4º.

Para que o aludido prazo se estendesse a mais de um parágrafo ele deveria estar situado no caput ou como um inciso do caput. Da forma como está, somente afeta o estágio para graduando. O estágio do parágrafo 4º se refere tão só e somente só a BACHAREL, sem fazer referência ao prazo de duração. Por outro lado, existem os que afirmam que a Ementa 034/2003/PCA, do E. Conselho Federal determina no sentido que o prazo de estágio seria de no máximo de três anos em vista do que dispõe o artigo 35 do Regulamento Geral do estatuto que assim se encontra redigido, verbis: artigo 35.

O cartão de identidade do estagiário tem o mesmo modelo e conteúdo do cartão de identidade do advogado, com a indicação de “Identidade de Estagiário”, em destaque, e de prazo de validade, que não pode ultrapassar três anos nem ser prorrogado. Por óbvio que tal entendimento debitado à referida Ementa 034/2003/PCA é contrário ao disposto na Legislação Federal.

A competência que o legislador concedeu ao Conselho Federal da OAB no artigo 78 da Lei Estatutária se restringe ao ato de regulamentar o que dispõe a Lei Estatutária. Isto implica que o Regulamento não pode conflitar com o que a Lei dispõe, sob risco do Conselho Federal incorrer em excesso de mandato.

É assim que entende Paulo Lobo no festejado Comentário ao Estatuto, p. 328, quando afirma que ‘Apesar da denominação utilizada na Lei 8.906, o Regulamento Geral tem forma e natureza de resolução e de regimento interno e foi editado dentro desses precisos limites. (...) É da competência das entidades e órgãos de deliberação coletiva a edição de resoluções de alcance geral e abstrato, desde que não criem, modifiquem ou extingam direitos e obrigações’. (Grifei). A regulamentação contida no artigo 35 do Regulamento Geral se restringe única e exclusiva à forma, conteúdo e prazo de validade do cartão de identidade. Nunca ao prazo de duração do estágio propriamente dito, pois este é o da Lei estatutária.

O prazo de validade do cartão de identidade por três anos se justifica na medida em que o estágio do graduado não tendo a duração definida pela própria Lei estatutária, para o controle do vínculo do Estagiário com o escritório jurídico, os redatores do Regulamento Geral entenderam regulamentar-lhe a validade para que o cartão de identidade fosse trocado, de maneira improrrogável, a cada três anos, com o fim de se fiscalizar o vínculo com o escritório jurídico.

Ainda, os mesmos defensores do entendimento extensivo do que reza o artigo 35 do Estatuto, deixam de lado Paulo Lobo e embasam a tese que defendem em Gisela Gondin Ramos. Gisela, no clássico Estatuto da Advocacia, p. 248, se referindo ao § 4º do artigo 9º afirma que: ´Embora o Estatuto silencie a respeito do tempo de duração do estágio nestas condições, creio que o período máximo não deverá ultrapassar o dobro do tempo mínimo estabelecido para o estágio regular, sob pena de fazermos renascer a antiga figura do solicitador, ou provisionado, que o próprio Estatuto cuidou de abolir’. Analisando criticamente a posição de Gondin, como citado, evidente fica que ela não dá suporte ao entendimento extensivo do que reza o artigo 35 do Regulamento Geral, ou seja, para que o prazo de três anos ali previsto alcance o § 4º do artigo 9º do Estatuto.

Nem poderia ser diferente, pois ela, na página 221 da mesma obra, se posiciona ao lado de Paulo Lobo afirmando, com a autorização do Conselheiro Federal José Edísio Simões Souto, que ‘O regulamento executivo, (como) esclarece luminosamente Celso Antonio Bandeira de Melo, especifica os comandos já abrigados virtualmente na lei, isto é, compreendidos na abrangência de seus preceptivos’. E continua desta feita apoiada em José Náufel: ‘Efetivamente o regulamento é ato que traça as normas para execução de determinada lei, da qual é complemento e de cujos limites não se pode afastar‟. (Grifei). Pois bem, se o Regulamento Geral da OAB não pode se afastar da Lei 8906/1994 o prazo que o parágrafo 1º do artigo 9º não pode contaminar o estágio do graduado que é previsto no parágrafo 4º do mesmo artigo.

Por outro lado, quando Gondin afirma que em função do silêncio do Estatuto a respeito do tempo de duração do estágio nas condições do parágrafo 4º do artigo 9º, ela crê "que o período máximo não deverá ultrapassar o dobro do tempo mínimo estabelecido para o estágio regular", é outra posição que somente contribui para conturbar mais ainda a questão. Pois, se Gondin corretamente se alia aos que entendem como Paulo Lobo, ou seja, que o Regulamento do Estatuto não pode dispor mais do que o Estatuto permite, ela se torna contraditória ao ventilar outro prazo, acrescendo mais um entendimento ao parágrafo 4º não contido no artigo 9º da Lei Federal 8.906/1994, Estatuto profissional dos advogados. Também, contrariamente ao que afirmou Gondin, não há que se falar em perigo de reavivar a antiga figura do solicitador, ou provisionado, como desculpa para não se cumprir a Lei.

Afinal, a OAB deve se pautar dentro dos limites do artigo 37 da Constituição Federal, ou seja, dentro dos princípios de legalidade e impessoalidade. O exercício de qualquer atividade é uma das garantias da Constituição Federal contido no inciso XII do artigo 5º. Pelo exposto e respeitando os entendimentos em contrário, considero que o prazo previsto no parágrafo 1º do artigo 9º do estatuto profissional dos advogados se refere ao estágio de graduando e que o prazo previsto no artigo 35 do Regulamento Geral se refere somente à forma, conteúdo e prazo de validade do cartão de identidade, sendo que nem um e nem o outro diz respeito à duração do estágio do bacharel em direito, previsto no parágrafo 4º do mesmo artigo 9º da Lei Federal 8.906/1994. Assim, o meu entendimento é no sentido que o bacharel em direito tem acesso à inscrição no quadro de estagiários da OAB sem duração definida, somente se obrigando a renovar a identidade profissional a cada três anos, na forma que dispõe o parágrafo 4º do artigo 9º do estatuto profissional dos advogados, combinado com o artigo 35 do Regulamento Geral da OAB.
Joselito Alves Batista é advogado.
Revista Consultor Jurídico

Base de cálculo é essencial e deve ser analisada na RMIT

Todos os tributos previstos no atual sistema tributário nacional apresentam elementos que são essenciais à sua compreensão. Sem eles não há como perquirir e constatar a natureza jurídica dessas exações, bem como sua consonância com a Constituição Federal. No presente trabalho, deitaremos nossas atenções a este elemento específico da regra-matriz de incidência tributária, o qual tem “muito a dizer” sobre o tributo ao qual é ligada.

A base de cálculo é elemento indispensável para a composição do critério quantitativo da regra-matriz de incidência e, segundo Paulo de Barros Carvalho, sua existência é uma exigência constitucionalmente obrigatória.[1] De acordo com Aires Barreto, é no aspecto material da hipótese de incidência que, por seus atributos, encontramos a suscetibilidade de apreciação e dimensionamento, com vistas à estipulação do objeto da prestação. Aos atributos dimensíveis do aspecto material da hipótese de incidência designa-se base de cálculo.[2]

Na visão do insigne professor Hugo de Brito Machado, “é grande a importância da base de cálculo, porque ela nos permite identificar o tributo de que se cuida. Se a lei cria um imposto sobre a renda mas indica como sua base de cálculo a receita ou o patrimônio, está na verdade, criando imposto sobre a receita ou o patrimônio, e não sobre a renda.(...) A base de cálculo é, portanto, elemento essencial na identificação do tributo, sobre o qual se aplica a alíquota para ter-se como resultado o valor do tributo correspondente.[3]

Feita a ressalva sobre a importância da base de cálculo dentro da regra-matriz de incidência, convém destacar, de forma muito sucinta, que as diferentes funções desempenhadas pela base de cálculo (e também pela base calculada), são de a) medir as proporções reais do fato, ou função mensuradora; b) compor a específica determinação da dívida, ou função objetiva; e c) confirmar, infirmar, ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo, ou função comparativa.[4]

Na toada do professor, a Constituição Federal, ao eleger as materialidades que serão o alvo da atividade legiferante dos entes públicos tributantes, costumou se apegar a situações fáticas e coisas. No primeiro caso, em que a preocupação constitucional elege como materialidade tributária a ocorrência de certo fato, serve a base de cálculo do tributo respectivo para mensurar em que proporção esse fato será relevante para a tributação, e o “quanto” desse fato será referência para o cálculo do quanto devido.

Já a função objetiva se mostra como tendo a base de cálculo fundamental participação do quantum devido pelo contribuinte a título de tributo. Ou seja, vemos aí a base de cálculo como elemento integrativo do aspecto quantitativo da regra-matriz de incidência, que de “mãos dadas” com a alíquota, definirá a parcela de seu patrimônio que o contribuinte destinará ao fisco competente.

Por fim, a base de cálculo ainda se reveste de outra importante utilidade. Qual seja, a de confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo. Como dito alhures, se a materialidade de determinado tributo caminha para um sentido, e este sentido não é respeitado pela base de cálculo, temos uma incongruência normativo-tributária que pode inquinar a exação de completa nulidade. Bom nos atentarmos para essa função da base de cálculo (função comparativa), pois ela será o mote de todas as explanações seguintes desse trabalho.

Havendo a necessidade de que haja essa perfeita sintonia entre a base de cálculo e o verbo núcleo que compõe o aspecto material de um tributo, claro está que caberá também àquela a função de confirmar, afirmar ou infirmar o verdadeiro critério material da hipótese de incidência. É tão importante e verdadeira essa tarefa da base de cálculo que diversos autores afirmam que na inexistência de compatibilidade entre o binômio hipótese de incidência e base de cálculo, o intérprete do suporte físico deve levar em conta sempre como prevalecente a base de cálculo.

Elucidando melhor o assunto, Paulo de Barros Carvalho professa que “a base de cálculo projeta-se sobre a mesma porção factual, recortada no suporte fático pela hipótese tributária (Fjt), mensurando o fato que sofreu o impacto da incidência (Fbc)”. Mais adiante em sua exposição, sentencia que a “base de cálculo está viciada ou defeituosa quando verificamos que ela não mede as proporções do fato imponível, sendo-lhe totalmente estranha[5]”.

Cumpre dizer que não é nossa intenção aqui subestimar a função nuclear da descrição hipotética do critério material da regra-matriz de incidência. Mas o ideal é que consigamos enxergar ambos os elementos, o critério material de determinado tributo e o critério quantitativo, especialmente a base de cálculo, para que possamos alcançar sua real natureza.

Acerca da necessária equalização desses elementos, aponta o Professor Paulo de Barros Carvalho que:
Estamos convictos no reconhecer à base de cálculo toda a importância necessária a um fator imprescindível para a fisionomia de qualquer tributo. Entretanto, não iremos ao limite de subtrair, com isso, à hipótese normativa, a enorme dimensão que ocupa nos esquadros lógicos da regra-matriz.Redizemos que hão de compaginar-se os dois elementos, segundo a diretriz constitucional a que já nos referimos, para que assome ao tipo impositivo, em toda pujança e na completude de seus componentes últimos e irredutíveis.[6]

Partindo da premissa oferecida pelo festejado professor, sentimos que avançamos na questão, porquanto, de fato, é na acurada análise da base de cálculo de determinado tributo, em conjunto com os dizeres de seu aspecto material, é que podemos discernir acerca de sua “maturação normativa”. Ou seja, se a sua previsão abstrata está condizente com a materialidade prevista nele próprio, e na mesma linha do que preconiza a Carta Constitucional.

Não foi outro o caminho trilhado pelo eminente mestre Geraldo: material da h.i. que a lei qualifica, com a finalidade de fixar critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debetur.(...) O aspecto material, além de necessariamente referir-se a qualidades físicas (consistência e forma), e outros atributos, é suscetível também, direta ou indiretamente, de apreciação quantitativa. A base é, pois, uma grandeza apreciável mensurável do aspecto material da h.i. Tem caráter uniforme, abstrato e genérico; tem cunho normativo (Aires Barreto) como toda a h.i.[7]

José Artur Lima Gonçalves ressalta que a base de cálculo é elemento essencial e decisivo para a plena e correta definição de tributo. Na verdade, é por meio da base que se pode verificar a verdadeira consistência da situação submetida à tributação.[8] – dado o necessário liame ou nexo lógico que ela deve manter com o chamado critério material da regra-matriz de incidência tributária (o fato tributado).

Compaginados com todas as ideias acima formuladas, é de rigor concluir que os elementos que integram a base de cálculo de determinado tributo deve, portanto, guardar a mínima relação com os conceitos da materialidade desse tributo. Somente com essa pragmática e rigorosa concordância chega-se à plenitude da regularidade normativa de certo tributo.

Acrescenta destacar que a relevância da função comparativa da base de cálculo vem direcionando diversos julgados pelos Tribunais Superiores, merecendo apontamento o julgamento do Recurso Extraordinário 571.241, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, pelo qual se discutiu a especificidade e divisibilidade de determinada taxa de serviço público e coleta de lixo estipulada pelo município de Natal.

Com efeito, afirma o ministro em seu bem elaborado acórdão, “é necessário analisar a base de cálculo da exação, que tem por uma de suas funções confirmar, afirmar ou infirmar o critério material da regra-matriz de incidência.” A ementa do julgado, para fins ilustrativos, é reproduzida abaixo:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA. SERVIÇOS PÚBLICOS. COLETA E REMOÇÃO DE LIXO. CARACTERIZAÇÃO DA ABRANGÊNCIA DO SERVIÇO COMO INESPECÍFICO E INDIVISÍVEL. NECESSIDADE DO EXAME DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO. RAZÕES DE AGRAVO REGIMENTAL INSUFICIENTES. QUESTÃO DE FUNDO. SÚMULA VINCULANTE 19.1. O exame da possibilidade de o serviço público ser destacado em unidades autônomas e individualizáveis de fruição não se esgota com o estudo da hipótese de incidência aparente do tributo. É necessário analisar a base de cálculo da exação, que tem por uma de suas funções confirmar, afirmar ou infirmar o critério material da regra-matriz de incidência. As razões de agravo regimental, contudo, não indicam com precisão como a mensuração do tributo acaba por desviar-se da prestação individualizada dos serviços de coleta e remoção de lixo. 2. "A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal" (Súmula Vinculante 19). Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Recurso Extraordinário 571.241, Ministro Relator Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Data do Julgamento: 20/04/2010, Data da Publicação: 02/06/2010 – grifo nosso).

Portanto, mais do que usualmente lhe é conferida, a base de cálculo tem função primordial na constatação da higidez da imposição tributária abstrata, e sempre deve ser analisada pelo operador do direito.

Eduardo Souto do Nascimento é advogado, sócio do Lodovico Advogados Associados, pós graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet) e pós graduado em Gestão Tributária e Contabilidade pela Associação Paulista de Estudos Tributários (Apet).

Revista Consultor Jurídico

Corte inglesa mantém extradição de Julian Assange

O fundador do WikiLeaks, Julian Assange, deve ser extraditado para a Suécia, onde é acusado de estupro e abuso sexual. A corte superior de Justiça da Inglaterra, a High Court, negou nesta quinta-feira (2/11) apelação de Assange e manteve a ordem de extradição. Os advogados do jornalista já afirmaram que vão apelar para a Suprema Corte do Reino Unido.

Assange tem duas semanas para pedir à Suprema Corte o direito de recorrer. Se o tribunal entender que há questões de interesse geral da sociedade (o equivalente à repercussão geral no Brasil), é garantido a ele o direito de apelar. Caso contrário, esgotam suas chances na Justiça britânica e ele deverá ser enviado para a Suécia, que já expediu mandado de prisão contra ele.

O jornalista é acusado de quatro crimes sexuais. Entre as acusações, ele teria feito sexo com uma mulher enquanto ela dormia e dispensado a camisinha contra a vontade da parceria. Na corte superior inglesa, alegou que a ordem de extradição dada por um juiz de primeira instância contrariava a lei do Reino Unido.

Os juízes da High Court derrubaram um a um os argumentos da defesa de Assange. De acordo com o tribunal, mesmo a ordem de prisão na Suécia ter sido expedida por um promotor, pode se considerar que foi emitida por uma autoridade judicial e, por isso, é válida. Os julgadores também consideraram que as quatro acusações de crime sexual seriam igualmente crimes se fossem cometidas no Reino Unido.

No caso do sexo sem camisinha, por exemplo, Assange rebateu que, no Reino Unido, não é crime dispensar o preservativo contra a vontade da parceira. Não convenceu. O entendimento firmado pela corte foi o de que, se uma pessoa só concorda em fazer sexo usando preservativo, fazer sem usá-lo é o mesmo que fazer contra a sua vontade.

A corte considerou que a ordem de prisão emitida pela Suécia é proporcional e ressaltou que as acusações contra Assange são gravíssimas. Ele deve ser mandado para o país, portanto, para responder por elas.
Clique aqui para ler a decisão em inglês.
Aline Pinheiro é correspondente da revista Consultor Jurídico na Europa.
Revista Consultor Jurídico

Aposentadoria irregular vale como tempo de serviço

Uma falha na administração pública levou a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça a permitir que aposentadoria irregular conte como tempo de serviço efetivo. A decisão beneficia um servidor da Universidade Federal de Santa Catarina e considerou a inexistência de má-fé do servidor, sua idade avançada e a falha de diversos órgãos da administração na concessão e anulação da aposentadoria.

Na aposentadoria integral, o servidor teve considerado como tempo de serviço período de trabalho rural. Enquanto isso, o Tribunal de Contas da União afirmou que o ato seria ilegal porque não teria havido contribuição previdenciária durante esse tempo. A decisão ocorreu anos depois do afastamento do servidor, quando ele já contava com 66 anos de idade. Quando da sentença, em 2007, o servidor já estava afastado havia nove anos e a ponto de completar 70 anos, idade em que ocorre a aposentadoria compulsória no serviço público.

Para a primeira instância, a situação tornava inviável seu retorno ao trabalho. Ele acrescentou que a administração pública falhou em diferentes momentos: O INSS, por expedir certidão de tempo rural não indenizado para fins de contagem recíproca; o TCU, por ter excedido em muito qualquer expressão de prazo razoável para declarar a ilegalidade e anular o ato de concessão do benefício; a UFSC e o TCU, por não terem dado solução adequada às irregularidades apontadas no ato de concessão da aposentadoria do autor.

O servidor conseguiu aposentar-se com proventos proporcionais, equivalentes a 28 anos completos de serviço público, contando-se nele o período da aposentadoria integral irregularmente concedida. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que atende aos estados do Sul do país, em remessa oficial, manteve o entendimento da primeira instância. No Recurso Especial, a UFSC alegou, além de pontos constitucionais não apreciáveis pelo STJ, o julgamento além do pedido inicial do autor.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura afastou a ilegalidade. Para ela, se o pedido inicial pretendia a manutenção da aposentadoria integral e a sentença concedeu a aposentadoria proporcional, não se pode falar em julgamento extra petita. Ou seja, não ocorre essa irregularidade se o pedido mais abrangente inclui, ainda que de forma implícita, o de menor extensão.
Autor: Fonte: revista Consultor Jurídico

CCJ da Câmara aumenta pena para compra de votos

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou nesta quarta-feira (16/11) proposta que altera o Código Eleitoral (Lei 4.737/65) para aumentar a pena máxima aplicada ao crime de compra de votos, assim como o valor da multa cobrada. De acordo com o texto, a punição passa a ser de três a seis anos de reclusão. Atualmente, a pena é de no máximo quatro anos de reclusão em casos de compra de votos.

Só esta semana, a CCJ aprovou oito projetos relacionados à legislação eleitoral. De acordo com o presidente da CCJ, deputado João Paulo Cunha (PT-SP), as votações são uma tentativa de fazer com que a Comissão da Reforma Política ande efetivamente.

Para o especialista em Direito Eleitoral e conselheiro federal da OAB, Ulisses Sousa, o crime de corrupção eleitoral tem como vítima a democracia e precisa ser contido. "Seja qual for o crime, deve ser duramente reprimido. No entanto, não é o rigor da pena que inibe a prática do ilícito, mas sim a certeza da punição. Aqueles que militam na Justiça Eleitoral sabem que não são poucos os processos em que candidatos são cassados por compra de votos, com base na regra do artigo 41A da Lei 9.504/97, cujo tipo é bem parecido com o do crime previsto no artigo 299 do Código Eleitoral. Porém, ainda são raras as ações penais promovidas contra candidatos ou eleitores em razão dessa conduta nefasta", afirma.

Outro projeto aprovado pela CCJ proíbe os governadores e os prefeitos de anteciparem ou postergarem feriados para coincidir com os finais de semana em que sejam realizadas eleições. A proposta tem como objetivo, segundo seu autor, deputado Otavio Leite (PSDB-RJ), impedir a criação de um feriado prolongado que desestimule a participação do eleitor no processo eleitoral.

Também foi aprovado o projeto que cria um som para cada tipo de candidato na urna eletrônica. De acordo com a proposta, quando o eleitor votar saberá pelo som se votou para governador, vereador, deputado, prefeito. Os deputados aprovaram ainda a proposta que proíbe a propaganda de candidatos a senador sem a apresentação dos seus suplentes. Todos os projetos aprovado pela CCJ ainda dependem de apreciação do plenário da Câmara antes de serem encaminhados à apreciação do Senado.

Extraído de: Associação dos Magistrados do Estado de Goiás  - 18 de Novembro de 2011

Fonte: JUSBRASIL

Proposta cria recurso para decisões do MP em inquérito civil público

A Câmara analisa o Projeto de Lei 1611/11, do deputado Bonifácio de Andrada (PSDB-MG), que permite a interposição de recursos às decisões do Ministério Público no curso do inquérito civil público. Esses inquéritos buscam averiguar ameaças contra o meio ambiente, patrimônio público, direitos do consumidor e outros direitos coletivos, com o objetivo de iniciar uma ação civil pública para resguardar esses direitos.

A proposta altera a regulamentação da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e estabelece a apresentação de recursos ou reclamações contra decisões ou atos do Ministério Público no inquérito civil público, que deverão ser resolvidos pelo órgão superior da instituição em 45 dias.

Assim, pelo texto, determinado órgão público ou particular poderá, por exemplo, recorrer contra pedidos de informações, perícias ou certidões feitos pelo MP.

Bonifácio de Andrada argumenta que o objetivo é manter, no curso do inquérito civil público, o respeito aos princípios do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa. Esta iniciativa vai evitar o questionamento judicial de questões que podem ser sanadas no âmbito do próprio Ministério Público, pela ação de seus órgãos superiores colegiados, argumenta.

Tramitação
A proposta, que tramita em caráter conclusivo, será analisada pela comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Fonte: JUSBRASIL

Imóvel da família de réu condenado em ação penal pode ser penhorado para indenizar a vítimas


A Quarta Turma do STJ manteve a penhora do imóvel da família de um homem condenado pelo crime de furto qualificado para pagar indenização à vítima. Os ministros reconheceram a possibilidade da penhora de bem de família em execução de título judicial decorrente de ação de indenização por ato ilícito.

A vítima no caso é uma distribuidora de alimentos. Após a condenação penal do réu pelo furto qualificado de mercadorias da distribuidora, cometido com abuso de confiança e em concurso de agentes, a empresa ingressou na esfera cível com ação de indenização de ilícito penal.

A ação foi julgada procedente para condenar o réu a pagar indenização correspondente ao valor das mercadorias desviadas, avaliadas na época em R$ 35 mil. Na execução, ocorreu a penhora de imóvel localizado da cidade de Foz do Iguaçu (PR), ocupado pela família do condenado.

O réu opôs embargos à execução pedindo a desconstituição da penhora sobre o imóvel, por se tratar de bem de família. Como o pedido foi negado em primeira e segunda instância, veio o recurso especial ao STJ.

Efeitos da condenaçãoO relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que o artigo 3º da Lei 8.009/90 (que trata da impenhorabilidade do bem de família) aponta as hipóteses excepcionais em que o bem poderá ser penhorado. Entre elas, o inciso VI prevê a penhora quando o bem tiver sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perda de bens.

Salomão explicou que a sentença penal condenatória produz, como efeito principal, a imposição de sanção penal ao condenado. Após essa sentença, surgem alguns efeitos que podem ser de natureza penal, civil ou administrativa. Nessas duas últimas esferas, os efeitos podem ser genéricos e estão previstos no artigo 91 do Código Penal (CP). O inciso I determina que se torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

Os efeitos genéricos são automáticos, segundo destacou o ministro. Isso significa que eles não precisam ser abordados pelo juiz na sentença penal. Ao interpretar o inciso I do artigo 91 do CP, Salomão afirmou que o legislador estabeleceu a obrigação de reparar o dano causado pelo crime, sendo desnecessária a prova do dano na área cível, pois já comprovado no processo criminal.

Penhora do bem de famíliaO relator apontou que a regra de exceção trazida pelo artigo 3º da Lei 8.009 decorre da necessidade e do dever do infrator de reparar os danos causados à vítima. Salomão reconheceu que o legislador não explicitou nesse artigo o caso de execução de título judicial civil, decorrente de ilícito criminal apurado e transitado em julgado.

Contudo, o relator ponderou que entre os bens jurídicos em discussão, de um lado está a preservação da moradia do devedor inadimplente e do outro o dever de ressarcir os prejuízos sofridos por alguém devido à conduta ilícita criminalmente apurada.

Segundo sua interpretação, o legislador preferiu privilegiar o ofendido em detrimento do infrator. Todos os ministros da Turma acompanharam o voto do relator, apenas com ressalvas dos ministros Raul Araújo e Marco Buzzi. Para eles, essa interpretação mais extensiva da lei deve estar sujeita à análise das peculiaridades de cada caso concreto.

Furto em estacionamento gratuito de mercado gera direito a indenização

Adalberto Pedro Moura teve o carro furtado dentro do estacionamento do mercado Comercial de Alimentos Poffo, de nome fantasia Mini Preço, em Itajaí. O autor não conseguiu reaver o veículo, mas teve a indenização material garantida pelo TJ. O consumidor ajuizou ação de reparação do prejuízo com danos morais. Em 1º grau o pedido foi julgado totalmente improcedente, entretanto a 4ª Câmara de Direito Civil entendeu que houve responsabilidade do supermercado e reformou a sentença.

Conforme os autos, o autor foi até o estabelecimento realizar compras e, ao sair, não localizou mais o veículo. O mercado, em defesa, argumentou que seu estacionamento é aberto ao público, sem controle de entrada e saída. Sustentou, ainda, que o autor não comprovou que fora com o carro até o mercado. Por fim, afirmou não haver a obrigação de reparar, pois há placas indicativas a informar que o estabelecimento não se responsabiliza por furtos ou roubos.

Para a câmara, ficou clara a relação de consumo entre as partes, já que o autor comprovou ter efetuado suas compras naquele dia. A gratuidade do serviço oferecido não arreda a responsabilidade da ré, por constituir acessório que tem por finalidade incrementar o volume de vendas, em razão da facilidade de acesso e comodidade que representa aos clientes, afirmou o relator da matéria, desembargador Victor Ferreira.

A indenização por danos morais, contudo, não foi concedida ao autor. Segundo os desembargadores, a subtração do automóvel não implica abalo psicológico passível de reparação. O dano moral exige algo mais agressivo ao indivíduo, algo que vá além dos incômodos diários previsíveis, atingindo a dignidade e honra, bens jurídicos que não foram atingidos no caso em discussão, finalizaram os julgadores. A decisão foi unânime. (Apelação Cível n. 2009.055943-8).

A Constitucionalização da Responsabilidade Civil

Afirmar que a Constituição serve de critério hermenêutico na interpretação e aplicação das normas da Responsabilidade Civil é insuficiente, simplista e excessivamente sucinto. Mais que isso, no âmbito do Direito dos Danos, três valores ficam consubstanciados, pela operação da constitucionalização. Para Paulo Luiz Netto Lôbo, são eles: "a primazia do interesse da vítima, a máxima reparação do dano e a solidariedade social" [09].

Essa imprescindível aproximação ético-ideológica da responsabilidade civil com a Constituição acresce em relevância quando facilmente verificamos que a nova codificação civil foi bastante tímida em inovações no campo do direito obrigacional (...). [10]

A nosso ver, primazia do interesse da vítima e máxima reparação do dano consubstanciam um mesmo resultado, qual seja, a máxima satisfação possível da vítima. Prevalecer seu interesse e reparar ao máximo, em verdade, são projeções da satisfação do lesado – a máxima possível. Satisfazer a vítima pode simbolizar tanto a reparação de um dano sofrido quanto prevenir contra danos futuros. Este é, pois, interesse de qualquer vítima, virtual ou real.

A solidariedade social é corolário do princípio da socialidade, basilar na atual codificação. Há autores que cogitam a função social da Responsabilidade Civil [11], não é equivocado. Todavia, é assentado na doutrina a coletivização da Responsabilidade Civil. Aliás, a socialização dos riscos fez surgir, em países como a Nova Zelândia e a França, seguros públicos, os quais seriam encarregados de ressarcir danos pessoais, alimentados por receitas parafiscais e impostos [12]. Sua primeira manifestação é o seguro de Responsabilidade Civil, o qual garante "melhor a reparação do dano sofrido pelo lesado, ao mesmo tempo que alivia o ônus incidente sobre o responsável" [13], pois cabe a uma coletividade a reparação. Além disso, manifesta-se na seguridade social, que encarrega a toda a coletividade a indenização por um dano corpóreo sofrido – dano de cunho material, ou seja, envolve os danos emergentes e os lucros cessantes [14]. A coletivização também se manifesta na "responsabilidade grupal, ou seja, a responsabilidade de todos os integrantes de um grupo por danos causados por um seu membro não identificado" [15]. Por fim, faz surgir danos transindividuais, ou seja, de caráter coletivo.

Em resumo, a constitucionalização do Direito Civil apresenta dois grandes resultados. O primeiro é a máxima satisfação possível da vítima, que simboliza a primazia do seu interesse a máxima reparação do dano sofrido. O segundo resultado é a coletivização da responsabilidade civil, já delineada. Além, logicamente, da aplicabilidade direta das normas constitucionais e de a Constituição funcionar como critério hermenêutico das normas civis no Direito dos Danos. Nasce a Responsabilidade Constitucional [16].

MANASSÉS, Diogo Rodrigues. Reflexos das tendências do Direito Civil na responsabilidade civil: apontamentos para uma nova teoria do Direito dos Danos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3036, 24 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20266>.

Idoso: prioridade do transporte coletivo

Conquistas do Estatuto do idoso

Revisão criminal

A Revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva sui generis, pois não possui pólo passivo [67], dedicada a rever decisão condenatória transitada em julgado, quando ocorreu um erro no judiciário. Diante desta definição é possível afirmar que sua colocação no capítulo destinado aos recursos penais é indevida [68].

Fernando Capez, contemplando de mesmo entendimento, afirma ser a revisão criminal ação penal rescisória, que será promovida originalmente perante o tribunal competente, para que nos casos previstos em lei, seja efetuado o reexame dos processos findos, que tenham sua sentença penal condenatória transitado em julgado [69].

O art. 621 do CPP prevê que cabe a referida ação quando: a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Apesar do rol taxativo previsto no referido artigo, entendem alguns doutrinadores que o simples fato de uma sentença condenatória ser injusta já a torna reversível moralmente, devendo o artigo 621, e incisos, ser entendido de forma ampla, pois não pode existir coisa julgada que não possa ser impotente ante a grandeza da Justiça [70].

Esse entendimento possui como um de seus alicerces a finalidade máxima do processo penal, qual seja, a da verdade real, sob cujo brilho, "toda pessoa, acusada da prática de um ato delituoso, presume-se inocente até que sua culpa venha a ser apurada no curso de processo público, durante o qual se lhe assegurem todas as garantias necessárias à defesa"[71].

Como mencionado anteriormente, a Revisão Criminal é uma ação rescisória e não um recurso, isto porque, possui o trânsito em julgado da sentença penal como requisito para sua propositura. Os recursos, ao seu turno, são cabíveis tão somente quando a sentença ainda não transitou em julgado [72].

Anota Pontes de Miranda, que a "ação rescisória e a revisão não são recursos; são ações contra sentença, porquanto remédios com que se instaura outra relação jurídica processual" [73].

Entretanto, a questão na doutrina criminalista possui respeitável doutrina com posicionamentos diferenciados. Para alguns doutrinadores, como Magalhães Noronha, a Revisão Criminal trata-se de um recurso, embora possua caráter misto e sui generis [74]. Enquanto que para outros, dentre eles Guilherme Nucci, a revisão criminal é uma ação e não um mero recurso [75].

Sérgio de Oliveira Médici, por sua vez, propõe conceituação que não se filia necessariamente a nenhuma das duas correntes apresentadas. Para o autor, a revisão criminal "constitui meio de impugnação do julgado que se aparta tanto dos recursos como das ações, pois a coisa julgada excluí a possibilidade de interposição de recurso, e, ao requerer a revista da sentença, o condenado não está propriamente agindo, mas reagindo contra o julgamento, com o argumento da configuração de erro judiciário. A ação penal anteriormente vista é então revista por meio da revisão" [76].

O art. 622 do CPP normatiza que a Ação de Revisão criminal pode ser proposta pelo réu a qualquer tempo. Assim, não possui relevância se o condenado cumpriu, está cumprindo, ou tenha ocorrido causa de extinção de sua punibilidade, pois a finalidade da revisão criminal não é apenas evitar o cumprimento de pena imposta ilegalmente, mas, precipuamente, de corrigir uma injustiça [77].
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SILVA, Maria Angélica Moraes da. Execução civil da sentença penal condenatória. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3042, 30 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20335>.

Sentença penal condenatória: título executivo judicial

A sentença penal é um título executivo judicial previsto em nosso CPC dentro o rol de provimentos jurisdicionais que ensejam a execução no juízo cível, sendo, em verdade, um reconhecimento do disposto no art. 91, I do Código Penal .

A abordagem do tema se revela em dois ramos do direito: penal e civil. Isto porque, fatos reais, condutas humanas acabam tendo não só importância significativa dentro do direito, como também incidência múltipla em mais de um de seus ramos [34].

Dentro de nosso ordenamento são vários os tipos de sentença, nos ramos do direito civil e penal. Neste trabalho serão privilegiadas as sentenças penais que podem ser absolutórias ou condenatórias, tendo-se especial atenção a sentença penal condenatória.

Quanto às sentenças penais absolutórias podemos dizer que nos termos do art. 386 do CPP, estas irão ocorrer quando: restar provada a inexistência do fato descrito pela acusação e do qual o réu se defendeu; não haver prova da existência do fato; em caso de não ser um ilícito penal, em verdade, não ser um fato típico, antijurídico e culpável; quando o agente não tiver concorrido para o delito; haja causa excludente de antijuridicidade, ou isenção do réu da pena; e por fim, quando não houver prova suficiente para que haja a condenação [35].

A sentença absolutória tem natureza declaratória e seu efeito mais expressivo é colocar o réu em liberdade, declarando não existir o direito de punir do Estado, o jus puniendi, além dos efeitos previstos no parágrafo único do art. 386 do CPP [36].

Por sua vez, a sentença condenatória é a sentença que julga total ou parcialmente a pretensão punitiva, impondo ao réu uma sanção, ao se atestar ser o fato delito, ter ele acontecido e ser o réu o seu autor [37]. Além disso, após a Reforma sofrida pelo Código de Processo Penal por meio da Lei nº. 11.719 de 20 de junho de 2008, que entrou em vigor sessenta dias após a data de sua publicação [38], o juízo criminal, entendendo haver comprovação suficiente de dano sofrido pela vítima, pode determinar quantum mínimo a título de reparação.
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SILVA, Maria Angélica Moraes da. Execução civil da sentença penal condenatória. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3042, 30 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20335>.

A coisa julgada material

Ao seu turno, a coisa julgada material é a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito, não importando se a sentença foi procedente ou improcedente, se constitutiva, condenatória ou declaratória, pois no momento em que não for mais possível a interposição de recursos, entre as partes que tiveram seu litígio julgado, surge uma situação de grande firmeza quanto aos direitos e obrigações envolvidos no litígio. Esse status transcende o próprio processo, atingindo as pessoas e sua realidade [29].

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SILVA, Maria Angélica Moraes da. Execução civil da sentença penal condenatória. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3042, 30 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20335>.
Esta questão não se trata de imunizar a sentença como ato jurisdicional, mas seus efeitos que se projetam para fora do processo e atingem as pessoas em suas relações – Candido Rangel acrescenta que daí advém à grande relevância social do instituto da coisa julgada material que a lei constitucional e processual civil protege [30].

Tanto é verdade de que a coisa julgada material transcende para fora do processo, que nenhuma lei posterior tem o condão de modificar aquilo que ficou decidido e que por ela foi acobertado, por representar um núcleo imodificável, ou imutável segundo doutrina Liebman [31].

Em revisão sobre a questão temos que: a coisa julgada material é a imunidade dos efeitos da sentença, como já salientado anteriormente, que acompanha as partes interessadas, ainda que findo o processo. Por seu turno, a coisa julgada formal é o fenômeno interno do processo, tendo-se a sentença como ato processual, imunizada contra qualquer substituição por outra.

Assim, transitada a sentença penal condenatória em julgado fica esta coberta pelo manto da coisa julgada. Entretanto, como já ressalvado, a coisa julgada na esfera penal tem a possibilidade rescindibilidade de Ação de Revisão Criminal, que conforme preceitua o Código de processo Penal, pode ser proposta a qualquer tempo, não sendo considerada por alguns autores como uma coisa julgada soberana.


No processo penal, a doutrina tende a chamar de coisa julgada soberana a que se forma sobre a sentença absolutória, porque esta não pode ser alvo de rescindibilidade após o seu trânsito em julgado em hipótese ou tempo algum; e de coisa julgada "tout court" a que se forma sobre a sentença condenatória, que poderá ser rescindida a qualquer tempo, pela via da revisão criminal [32].

No processo civil, ao seu turno, a sentença, de qualquer espécie, pode sofrer alteração dentro do prazo de dois anos, a contar do trânsito em julgado, nas hipóteses previstas para propositura da Ação Rescisória [33].

Diante dessas constatações, vê-se a distinção de tratamento do instituto da coisa julgada nas duas esferas do direito: a penal e a civil, que mesmo com peculiaridades distintas, possui grande inter-relação, principalmente no que diz respeito à execução civil da sentença penal como título executivo.

O princípio da segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica consiste no "conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e seus fatos a luz da liberdade reconhecida". Assim, o valor da segurança jurídica está especialmente relacionado com a necessidade de assegurar a estabilidade dos direitos subjetivos de cada cidadão [11].

Diante destas premissas, podemos afirmar que, quando uma pessoa provoca o Estado-juiz, há a presunção de que o litígio seja analisado e julgado, sendo garantido pela Constituição Federal que o processo será regido com imparcialidade pelo magistrado, que será dado o direito de resposta às ações praticadas pelas partes, e que aquilo que foi determinado, após o trânsito em julgado da decisão, será respeitado [12].

O princípio de proteção à confiança [13], assim, é o mínimo de previsibilidade que o Estado de Direito necessita oferecer ao cidadão, concernente às normas de convivência que este deve observar e qual delas poderá utilizar para travar relações jurídicas válidas e eficazes.

Além disso, o decisum emitido pelo Poder Judiciário deve exprimir confiança a quem o procurar para resolução do litígio, configurando que há a prática do princípio da moralidade, boa-fé e da lealdade [14].

Destarte, a segurança jurídica é o mínimo preciso de previsibilidade que o Estado deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes, de modo a ter garantida a proteção dessa relação [15].

O art. 5º, XXXVI da nossa Carta Magna, que implicitamente contém o princípio da segurança jurídica, protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
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SILVA, Maria Angélica Moraes da. Execução civil da sentença penal condenatória. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3042, 30 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20335>.

Falta de data em nota promissória não impede execução

A boa-fé do credor e a função social do contrato nortearam uma decisão recente sobre a exigibilidade de nota promissória sem data de emissão. Nas palavras do juiz substituto Carlos Henrique Abrão, da 37ª Câmara de Direito Privado do TJSP, “a mera irregularidade pautada na falta de datação do título não invalida sua condição de exigibilidade”. Ou seja, notas promissórias sem data de emissão não são nulas. Clique aqui para ler o voto.

No caso concreto, o título foi emitido como garantia pelo empréstimo de um veículo. A indicação da data na nota promissória é um de seus requisitos. Parte da doutrina afirma que o dia de emissão é apenas um requisito acidental. É a visão de que não há nulidade apenas pela ausência da data. O juiz, relator designado do caso, adotou essa corrente para embasar seu voto. Segundo ele, para que seja exigível, basta “existir expresso e inserido no título o aspecto do vencimento para minimizar qualquer irregularidade ou impossibilidade de cobrança”.

O assunto é tratado no caput do artigo 889 do Código Civil, de forma taxativa: “deve o título de crédito conter a data de emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente”. A exigência possui três finalidades: atestar a capacidade do emitente e sua livre manifestação de vontade — requisitos essenciais da formação contratual —, fazer constar o vencimento do título e proteger terceiros.

Como explica o juiz, ao descartar a necessidade, “a cambial exigida não tem qualquer ressalva em relação ao emitente, ato jurídico perfeito, de livre manifestação de vontade e pessoa capaz, não houve lesão a terceiros, e mais, seu vencimento consta registrado”. Por isso, ele afirma que “a tese da nulidade cambial desprovida de data de emissão não pode, sinceramente, prevalecer diante dos elementos probatórios examinados”.

No mesmo sentido, João Eunápio Borges, escreve em seu livro Títulos de Crédito (Forense) que “toda obrigação tem, necessariamente, uma data, que é aquela em que se constitui, mas a declaração desta data não é indispensável à validade da letra de câmbio”.

A Súmula 387, do Supremo Tribunal Federal, prevê a possibilidade de complementação dos dados antes da cobrança ou do protesto. “A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”, diz o enunciado.

Segundo o juiz, “não pode mero formalismo que presidia a criação do título ao tempo da Lei de Genebra, no início do século XX, em pleno modelo de economia globalizada, constituir-se em empecilho e nulidade da promissória, simples irregularidade, a qual, cotejada com as demais circunstâncias, favorece o credor”.

E mais: “A evolução do direito empresarial incorpora o meio eletrônico, quando milhares de títulos circulam, em impressão, livres de papéis, com os requisitos mínimos, e, por analogia, a cambial, consubstanciada na promissória, não pode ser descaracterizada”.
Clique aqui para ler o voto.

Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Juiz pode corrigir classificação jurídica da denúncia

Problema pouco enfrentado na doutrina e jurisprudência, mas que possui destacada importância no dia a dia de quem opera nas lides penais, é aquele que repousa na possibilidade de o juiz exercer certo controle sobre as denúncias criminais ou queixas-crimes apresentadas pelo Ministério Público ou querelante, recebendo-as já na fase vestibular do processo com capitulação legal diversa da indicada pelo Promotor de Justiça, Procurador da República, ou querelante, quando constatado de plano excessos no poder de acusar.

Esta questão processual reveste-se de extrema importância quando se vislumbra que a correção, de plano, da capitulação legal pelo magistrado pode dar ensejo, por exemplo, à fruição imediata de benefícios despenalizadores pelo acusado, benefícios estes que restariam inviabilizados se mantido na íntegra o enquadramento típico elaborado pelo Ministério Público ou querelante sobre os fatos descritos na denúncia ou queixa-crime.

Este fenômeno, verificado à saciedade no dia a dia forense, é ocasionado não raro pela elaboração de denúncias ou queixas-crimes com capitulação legal que olvida institutos de Direito Penal como o conflito aparente de normas, ou mesmo que privilegia tipificação penal mais gravosa ao acusado, como sucede no caso dos crimes de radiodifusão clandestina, por exemplo (conflito entre aplicação da Lei 4.117, de 1962, e Lei 9.472, de 1997), dentre outras impropriedades.

No Direito Processual Penal vigora a premissa segundo a qual o acusado defende-se dos fatos, e não da classificação jurídica contida na denúncia ou queixa. E esta premissa decorre essencialmente da noção de que ao magistrado cabe conhecer e ditar a lei aplicável ao fato posto em julgamento (narra-me o fato que te darei o direito).

Entretanto, a indicação, na denúncia ou queixa-crime, dos artigos de lei (tipos penais) que o Promotor de Justiça, Procurador da República ou querelante entende aplicáveis ao fato, possui indelével relevância no plano processual, pois a partir dela é que se fixa:

a) a competência jurisdicional de juízo (de uma Vara do Juizado Especial Criminal, ou de uma Vara Especializada em Crimes de Trânsito — onde houver, em detrimento de uma Vara Criminal Comum, por exemplo);
b) a competência de jurisdição (se federal ou estadual), nos casos em que, por exemplo, se tipificado o fato à luz de um dos tipos penais da Lei contra o Sistema Financeiro Nacional, a competência fixa-se na Justiça Federal, nos termos do artigo 26 daquele diploma legal;
c) o rito adequado, se comum sumário ou ordinário, ou mesmo especial, tal qual o rito do Júri Popular, nos crimes dolosos contra a vida;
e) a possibilidade de fruição pelo acusado de certos benefícios despenalizadores, como o sursis processual e a transação penal, respectivamente previstos nos art.s 76 e 89 da Lei 9.099/95 (sem prejuízo da análise do requisito subjetivo atinente às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e da primariedade ou reincidência);
f) e, por fim, a possibilidade de extinção ou suspensão da punibilidade ante o pagamento do débito ou seu parcelamento nos crimes contra a ordem tributária ou previdenciária, nos termos do art. 9º da Lei 11.941/09 (que regula o Refis IV e o PAEX).

Sob este prisma, percebe-se o grave mister que recai sobre o titular da ação penal — no caso das ações penais públicas, o Ministério Público, nos termos do artigo 129, I, da Carta Magna — em identificar com acuidade o(s) tipo(s) penal(is) e respectiva(s) sanção(ões) aplicáveis ao fato objeto de sua opinio delicti.

Contudo, nada obstante o monopólio do exercício da ação penal pelo querelante (nas ações privadas e subsidiárias da pública) e pelo Ministério Público (nas ações penais públicas), depreende-se, sob uma ótica constitucionalista, que ao Poder Judiciário recai certa dose de competência censorial sobre a atividade do titular da denúncia ou queixa-crime posta em juízo, desde início no processo, uma vez que eventuais restrições a benefícios de ordem penal ou processual em prejuízo do acusado podem emanar de excessos ou abusos de hermenêutica na capitulação legal da denúncia ou queixa, importando em lesão ou ameaça de lesão a direito, merecendo assim uma pronta tutela jurisdicional (artigo 5º, inciso XXXV, Carta Magna).

O entendimento tradicional, tanto no segmento doutrinário quanto pretoriano, privilegia a intangibilidade da denúncia ou queixa-crime, quando do seu recebimento pelo magistrado, no aspecto da tipificação legal ali tecida, seguindo, inclusive, adágios clássicos do Direito Românico, como o de que ne procedat iudex ex officio (o juiz não age de ofício).

Assim, se o juiz modificasse, quando do recebimento da denúncia ou queixa-crime, algum artigo de lei apontado pelo titular da ação, assinalando outro tipo penal que considerasse mais adequado ao fato relatado, ele (o magistrado) estaria, por via transversa, promovendo por iniciativa própria a ação penal, em violação a dispositivos constitucionais, como por exemplo, o insculpido no art. 129, inciso I, da Constituição Federal, em pretensa usurpação da função ministerial (nas ações penais públicas) e violação do sistema penal acusatório (cada ator processual tem sua função no processo, como a de defender, acusar, e julgar).

Ao Poder Judiciário incumbiria, tão-só, analisar eventuais excessos ou impropriedades na classificação legal do fato quando da prolação de sentença, a título de emendatio libelli, nos termos do art. 383 do CPP.

Este é o entendimento sufragado tradicionalmente pelos Tribunais brasileiros, conforme nos ilustra a seguinte ementa:
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA COM ERRO DE CAPITULAÇÃO “Descabe ao magistrado, na oportunidade do recebimento da denúncia, discutir a capitulação do delito. Esta é uma atribuição do Ministério Público, titular da ação penal pública. O momento processual adequado para que o juiz possa dar ao fato definição diversa da que conta da denúncia, ou reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato é o da sentença” (RT, 647/269)

Insta ressaltar, em confronto a este entendimento - e não pretendendo elidir por completo seus fundamentos - que algumas vicissitudes legislativas e interpretativas vêm permitindo uma nova abordagem acerca do assunto, conforme passamos a discorrer.

Com efeito, em épocas em que nosso ordenamento processual penal não dispunha de um permissivo legal como o previsto hoje no artigo 397 do Codex, talvez aquele entendimento tradicional, da forma rígida como manifestado, encontraria algum ponto de apoio (a ausência de uma permissão legal para o magistrado realizar um juízo liminar acerca dos pressupostos mínimos de processibilidade da ação penal).

Entretanto, em face da novel legislação, fruto da alteração promovida pela Lei 11.719/2008, a autorizar ao magistrado um julgamento antecipado e prelibatório da pretensão acusatória — o qual pode até mesmo absolver sumariamente o acusado de uma imputação manifestamente improcedente — não há mais óbice a que o mesmo magistrado, ao invés de absolver sumariamente o acusado, entenda por corrigir a classificação legal contida na denúncia ou queixa-crime, apontando o tipo ou tipos penais adequados ao fato supostamente delituoso ou contravencional deduzido em juízo (pois quem pode o mais, pode o menos).

Assim, imagine-se a seguinte situação ilustrativa: um indivíduo, pretendendo receber para si valores relativos a um precatório previdenciário pertencente a terceiro, confecciona fraudulentamente um documento de identidade e de CPF em nome daquele, a fim de que, fazendo-se passar por aquele perante funcionários da agência bancária pagadora, induza-as em erro, e assim obtenha o pagamento indevido, em prejuízo do verdadeiro beneficiário.

O promotor de Justiça, então, ao receber os autos de inquérito policial, devidamente relatado, resolve oferecer denúncia em juízo imputando os seguintes delitos do Código Penal em seu desfavor: crime de falsificação material (artigo 299), crime de uso de documento falso (artigo 304), e crime de estelionato (artigo 171), todos em concurso material (artigo 69).

Ora, é evidente que uma capitulação desse jaez violou o instituto do conflito aparente de normas, uma vez que olvidou o fenômeno da consunção entre os delitos de uso de documento falso, falsificação documental e estelionato, a indicar uma absorção dos crimes de falso (crimes-meio) pelo crime de estelionato (crime-fim).
Veja-se que houve, inclusive, desobediência à Súmula 17 do Colendo STJ, que assim dispõe: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

A consequência de uma denúncia ministerial vazada nestes termos, além de incorrer em excesso acusatório, impede que o acusado faça jus ao benefício da suspensão condicional do processo, uma vez que a súmula n.243 do Superior Tribunal de Justiça considera não-aplicável o sursis processual às infrações penais cometidas em concurso material, continuidade delitiva, ou concurso formal, quando a soma das penas mínimas pelo cúmulo material ou pela exasperação ultrapassar o limite de um ano.

Muito embora exista hoje a norma do art. 383, parágrafo 1º, do CPP (introduzida pela Lei 11.719/2008), no sentido de que o juiz poderá, após a instrução processual, e já na fase da sentença, constatar a possibilidade e proceder à aplicação da suspensão condicional do processo, em face de entender por definição jurídica diversa e mais benéfica ao acusado, esta previsão não pode subtrair do magistrado a prerrogativa de realizar este juízo já na fase liminar e vestibular da ação penal, corrigindo a capitulação legal dos fatos quando manifestamente representar violação a princípios básicos de Direito Penal — tal como o princípio da absorção ou consunção acima retratado — evitando-se assim uma restrição abusiva a direitos subjetivos fundamentais do acusado criminalmente.

Sufragando o entendimento esposado neste trabalho:

PENAL E PROCESSUAL PENAL - DENÚNCIA APENAS PELOS DELITOS DOS ARTS. 304 E 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 1º, IV, DA LEI 8.137/90, QUANDO DA APRECIAÇÃO DA DENÚNCIA - POSSIBILIDADE E EXCEPCIONALIDADE - EXCESSO DE ACUSAÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - DELITO ÚNICO - PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, QUANTO AO CONTRIBUINTE - ART. 9º DA LEI 10.684/2003 - EXTENSÃO AO OUTRO DENUNCIADO - ART. 580 DO CPP - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. I - Omissis. V - "É de se reconhecer a consunção do crime de falso pelo delito fiscal quando a falsificação/uso se exaurem na infração penal tributária. In casu, foram forjados documentos por um paciente e vendidos a outro, no ano de 2001. Tais recibos foram referidos em declaração de imposto de renda no ano de 2002, para se obter restituição. Os papéis foram apresentados à Receita Federal no ano de 2005, a fim de justificar despesas médicas. Não há falar, nas circunstâncias, em crimes autônomos, mas em atos parcelares que compõem a meta tendente à obtenção de lesão tributária. Comprovado o pagamento do tributo, é de se reconhecer o trancamento da ação penal" (STJ, HC 111.843/MT, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Des. Convocado do TJ/CE), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, maioria, DJe de 03/11/2010). Em igual sentido: "In casu, constata-se que o crime de uso de documento falso - crime meio - foi praticado para facilitar ou encobrir a falsa declaração, com vistas à efetivação do crime de sonegação fiscal - crime fim -, localizando-se na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do delito-fim. Constatado que o uso do documento falso ocorreu com o fim único e específico de burlar o Fisco, visando, exclusivamente, à sonegação de tributos, e que lesividade da conduta não transcendeu o crime fiscal, incide, na espécie, mutatis mutandis, o comando do Enunciado n.º 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, ad litteram: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido", aplicando-se, portanto, o princípio da consunção ou da absorção. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime previsto no art. 304, c.c. o art. 299, ambos do Código Penal". (STJ, HC 70.930/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, unânime, DJe de 17/11/2008). VI - Possível, desde logo, a definição jurídica diversa do fato criminoso descrito na denúncia, em hipóteses excepcionais - como in casu, em face do evidente excesso de acusação, com reflexos jurídicos imediatos sobre os denunciados, que têm assegurada a suspensão da pretensão punitiva do Estado, em face do parcelamento do débito regularmente adimplido (art. 9º e § 1º, da Lei 10.684/2003) -, consoante a jurisprudência do egrégio STJ e do TRF/1ª Região. VII - "Não há vedação a que se altere a capitulação logo no recebimento da exordial, nos casos em que é flagrante que a conduta descrita não se amolda ao tipo penal indicado na denúncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo indicado e aquele aparentemente cometido possuem conseqüências jurídicas diversas, com reflexos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipóteses, é patente o excesso de acusação (Precedentes do STJ e do STF). Na espécie, o enquadramento da conduta descrita na denúncia como delito de violência arbitrária (art. 333 do CPM) é manifestamente inadequada, já que descreve, de fato, as elementares do delito de lesões corporais, previsto no art. 209 do COM. O equívoco na capitulação jurídica, na espécie, acarreta reflexos jurídicos imediatos na defesa no paciente, já que a correta classificação jurídica do fato, no caso, implicaria nulidade da ação penal, por ausência do exame de corpo de delito, imprescindível, na hipótese, por se tratar de crime que deixa vestígio (art. 328, caput, do CPPM). Ordem concedida." (STJ, HC 103763/MG, Rel. Felix Fischer, 5ª Turma unânime, DJe de 16/03/2009). VIII - "A classificação dada ao fato na denúncia ou na queixa não implica vinculação do órgão julgador a ela, pois ocorrerão casos em que, da simples narrativa da imputação, poder-se-á perceber erro de direito na classificação, daí resultando alterações significativas para o processo com repercussão para o acusado. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se à desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir." (TRF/1ª Região, RCCR 2007.37.00.004500-2/MA, Rel. Juiz Federal Convocado César Cintra Fonseca, 3ª Turma, maioria, e-DJF-1 de 25/04/2008, p. 226) IX - Amoldando-se a conduta dos denunciados tão somente à figura típica do art. 1º, IV, da Lei 8.137/90, e em face do parcelamento do débito tributário, pelo contribuinte, conforme comprovado nos autos, faz a recorrida, contribuinte, jus à suspensão da pretensão punitiva, prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003, quanto ao referido delito de sonegação fiscal, com extensão ao segundo denunciado, nos termos do art. 580 do CPP. X - Em face do art. 580 do CPP, os efeitos do parcelamento do débito tributário, pelo contribuinte, alcançam os demais denunciados, quanto ao delito do art. 1º, IV, da Lei 8.137/90, por não consubstanciar o aludido parcelamento do débito circunstância de caráter exclusivamente pessoal, na forma da jurisprudência do TRF/1ª Região (TRF/1ª Região, RCCR 2007.38.15.000463-2/MG, Rel. Juiz Federal Convocado César Cintra Fonseca, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 07/03/2008, p. 123). XI - Recurso improvido.
(RSE 200838000145850, DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:08/04/2011 PAGINA:165.)

Na doutrina, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar alinham-se também a esse entendimento, conforme se transcreve in verbis:
“Acreditamos ser possível ao magistrado, sem se imiscuir nas atribuições do órgão acusador, rejeitar parcialmente a inicial acusatória. Nada impede que o juiz rejeite parcialmente a inicial para excluir um ou alguns imputados, quando não haja lastro probatório mínimo vinculando-os aos fatos. O mesmo raciocínio pode ser seguido na hipótese de pluralidade de infrações objeto de uma mesma denúncia, onde, em não havendo justa causa, algumas podem ser excluídas. O mesmo se diga quanto às qualificadoras ou causas de exasperação de pena” (Curso de Direito Processual Penal, 6ª Edição, Ed. Jus Podvm, p.191)

E os motivos que autorizariam essa atuação antecipada por parte do magistrado são de três ordens:
A uma, o princípio da economia processual orienta seja evitada toda uma instrução processual inexoravelmente fadada a um desfecho que poderia ter sido obtido desde o início da ação penal;
A duas, conforme demonstrado, se hoje o magistrado pode, inclusive, absolver sumariamente o acusado, dentro das hipóteses do artigo 397 e incisos do Codex, é inarredável a conclusão de que ele também pode, ao invés de proceder à absolvição sumária, vir a corrigir a classificação jurídica apontada na denúncia ou queixa, com todos os consectários processuais e penais daí resultantes, pois quem pode o mais, pode o menos;
A três, mormente quando a classificação legal errônea importar em vedação a benefícios processuais e materiais do acusado, que se não fossem estes excessos ou impropriedades acusatórias, poderiam ser desde logo usufruídos por aquele, extinguindo-se ou suspendendo a ação penal.

Não é proporcional ou razoável seja mitigado um direito do acusado de usufruir, desde logo, dos efeitos de uma causa extintiva de punibilidade (pagamento do débito fiscal em crimes contra a ordem tributária) ou mesmo de um benefício despenalizador (conforme já exemplificado), a fim de se prestigiar a premissa do monopólio da ação penal pública pelo Ministério Público, por exemplo, uma vez que ambas as vertentes (direito ao devido processo legal pelo acusado e monopólio da ação penal pelo Ministério Público ou querelante) possuem majestade constitucional, devendo assim haver uma convivência harmônica entre estes postulados constitucionais.
Sérgio Murilo Fonseca Marques Castro é defensor público federal.
Revista Consultor Jurídico