domingo, 27 de novembro de 2011

Acordos Extrajudiciais - O protagonismo da Defensoria Pública

Não raro, pessoas procuram a Defensoria Pública, que tantos processos tem de lidar por dia, para ajuizar ações de baixo (às vezes baixíssimo) valor; questões simples que, com uma boa conversa, poderiam ser resolvidas de forma gratuita, simples, rápida e justa, nos Juizados Especiais. Ou ainda, buscam da Defensoria para realizar acordo em questões se superlativa importância, como pedido de alimentos[49]

Nesse mister, urge exaltar o entendimento da Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual, ao analisar um processo onde a mãe de um menor, face ao pedido de prisão pelo não pagamento de pensão por parte do pai, decidiu ser cabível a prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia decorrente de acordo extrajudicial realizado entre as partes através da Defensoria Pública Estadual e referendado por Defensor Público, ou seja, aquele não baseado em decisão da Justiça. A primeira instância extinguiu o processo porque o título executivo extrajudicial, em tese, não poderia ser executado, uma vez que deveria ter sido homologado por um Juiz. O Eg. Tribunal de Justiça mineiro, por sua vez, negou provimento ao pedido por entender que a execução da dívida exigiria título judicial, ou seja, sentença ou decisão que concedeu o pagamento liminar em ação de alimentos.
 
No STJ, a mãe argumentou que a transação assinada perante a Defensoria Pública seria um instrumento adequado para execução de alimentos. O relator, ministro Massami Uyeda, havia admitido que, na execução de obrigação alimentar estipulada por meio de acordo extrajudicial, não seria possível impor a pena de prisão civil, mas um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi modificou o entendimento do relator. Para a ministra, o artigo 733 do Código de Processo Civil (CPC) não faz referência ao título executivo extrajudicial, “porque, na época em que o CPC entrou em vigor, a única forma de se constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Ocorre que, posteriormente, foram introduzidas alterações no ordenamento jurídico permitindo a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais, dispensando-se a homologação pelo Poder Judiciário”. O entendimento que passou a prevalecer na Terceira Turma, depois do voto-vista da ministra Nancy Andrighi. Conforme a análise da ministra, “o entendimento de que o acordo realizado fora do processo afasta o uso da prisão civil é um incentivo à desídia do devedor de alimentos que optou pela via extrajudicial e viola o direito fundamental do credor de receber, regularmente, os valores necessários à sua subsistência”.[50] Esse entendimento, além do mais, assinalou a ministra, está em harmonia com a tendência do ordenamento jurídico de incentivar a resolução de conflitos pela autocomposição. Em votação unânime, a Terceira Turma determinou o prosseguimento da execução.

Destarte, pode-se ver que o STJ vem tentando, paulatinamente, dotar os acordos extrajudiciais de legitimidade jurídica, o que, por óbvio, é um grade passo para a aceitação dos meios alternativos. Temos, por enquanto, um motivo para comemorar e parabenizar o entendimento (corretíssimo, registre-se) da Ministra e, por conseqüência, da Terceira Turma do Colendo STJ.

 JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.

Autotutela e Autocomposição

Autotutela

Trata-se de solução do conflito de interesses que se dá pela imposição da vontade de uma das partes, em detrimento do interesse do outro. É, portanto, uma solução egoísta e parcial do litígio. O “juiz” da causa é uma das partes.

Em regra, a autotutela é vedada pelos ordenamentos jurídicos dos povos civilizados. É uma conduta tipificada como CRIME, pois o exercício arbitrário das próprias razões (se for um particular) e exercício arbitrário ou abuso de poder (se for o Estado, em sentido amplo).[45] Como mecanismo de solução de conflitos, entretanto, ainda vige em alguns pontos do ordenamento, como, por exemplo, ocorre na legitima defesa, no direito de greve, no direito de retenção e no privilégio do poder público de executar os seus próprios atos, o que se dá o nome de autoexecutoriedade, a qual é um princípio da Administração Pública.[46]

Autocomposição

Quando se fala de “autocomposição”, está-se falando de uma forma de solucionar um conflito a partir do consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio (em todo ou em parte) em favor do interesse de outrem. É, em última análise, uma solução altruísta do litígio. Nas palavras do mestre DIDIER JR. “Autocomposição é o gênero do qual são espécies: a) Transação: concessões mútuas; b) Submissão de um à pretensão do outro; reconhecimento da procedência do pedido; c) Renúncia da pretensão deduzida”.[47]

 JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.

Arbitragem

Outra forma de justiça parajurisdicional[32] é a Arbitragem. Trata-se de uma técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua inteira confiança, a solução amigável e imparcial do litígio.[33] Ou seja, A Arbitragem é um meio extrajudicial de resolução capaz de dirimir contendas entre particulares, podendo ser determinada na elaboração do contrato, pela cláusula arbitral ou depois do surgimento da questão controvertida, pelo compromisso arbitral, ambos dando início ao que se convencionou chamar de juízo arbitral, sendo também obrigação das partes a indicação de um ou mais terceiros para serem árbitros.[34] Nos sábios ensinamentos de CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, pode-se afirmar que essa interferência, em regra, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados.[35]

4.3.1 A “inconstitucionalidade” da Lei de Arbitragem

Muito já se questionou acerca da constitucionalidade da arbitragem sob o argumento erroneamente constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou grave ameaça a direito”.[36] Dessa forma, afirmava-se que a jurisdição caberia única e exclusivamente ao Estado, mais especificamente ao Poder Judiciário. Haveria inconstitucionalidade na lei porque a arbitragem, em tese, impediria o exame do juiz das demandas submetidas. Baseados no que prevê a Carta da República, alguns autores entendiam que tal interpretação deveria atingir, por analogia, outros meios de resolução de controvérsias extrajudiciais. No campo oposto, é de superlativa importância ressaltar a opinião de FREDIE DIDIER JR., para quem não haveria qualquer inconstitucionalidade na instituição da arbitragem, a qual não é compulsória.[37] Para o renomado processualista, a arbitragem é, em última análise, uma opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis, não se admitindo, portanto, arbitragem em causas penais, por exemplo. Nada obstante isso, DIDIER JR. nos lembra que a própria Carta da República, em sua Emenda nº 45/04, consagra a arbitragem em nível constitucional no âmbito trabalhista (CF/88, art. 114, § § 1º e 2º)38

Se assim fosse, qualquer ato de resolução de pendências como, por exemplo, uma renegociação, uma transação extrajudicial, uma confissão ou uma cessão de direitos somente seria válida se homologado ou mesmo decidido pelo juiz. Exatamente contra esse (equivocado) pensamento, outros tantos insignes doutrinadores, entre eles DEMÓCRITO RAMOS REINALDO, já vinham afirmando que nada diferencia a arbitragem destes outros meios extrajudiciais a ponto de ser tratada de forma diferente por alguns juristas.[39] Toda a discussão doutrinária e jurisprudencial nasceu com mudança introduzida ao juízo arbitral, pela Lei n. 9307/96, com a introdução da execução compulsória da cláusula arbitral, a dispensa da homologação por juiz togado da decisão do árbitro e a irrecorribilidade da sentença arbitral, antes inexistentes no ordenamento jurídico brasileiro. A Lei de Arbitragem, para alguns, estaria desacordo com lei princípios constitucionais como o da inafastabilidade do controle judicial, a garantia do devido processo legal, o da ampla defesa e da dupla instância de julgamento, o princípio que impossibilita a criação de juízo ou tribunal de exceção e, ainda, o do juiz natural.[40]

Aqui, vale citar LUÍS ROBERTO BARROSO, que, com o brilhantismo que lhe é peculiar, ensina que nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. E a falta de validade traz como conseqüência a nulidade ou a anulabilidade. No caso da lei inconstitucional, aplica-se a sanção mais grave, que é a nulidade. Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito[41], posto que a Constituição goza de Supremacia.[42]

Após anos de discussão, o Excelso STF julgou, incidenter tantum, no julgamento da homologação de sentença estrangeira SE 5.206-7, a constitucionalidade do parágrafo único do art. 6º ; do art. 7º e seus parágrafos; do art. 41, e do art. 42, todos da Lei de Arbitragem (L. nº 9.307/96), pondo termo aos debates acerca da matéria. 
JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.

Conciliação


A palavra “conciliação” tem origem latina: conciliatione, que significa “ato ou efeito de conciliar; ato de harmonizar litigantes ou pessoas divergentes; congraçamento; acordo; concórdia.” O Professor LUIZ GUILHERME MARINONI anota que a conciliação é notoriamente privilegiada nos Juizados Especiais, "onde é estabelecida a tentativa de conciliação como pressuposto necessário e inarredável para a passagem à fase de instrução e julgamento.[27] Consiste na intercessão de algum sujeito entre os litigantes, com vista a persuadi-los à autocomposição.[28] DINAMARCO qualifica a conciliação em extraprocessual, quando ocorre antes do processo e com o intuito de evitá-lo e endoprocessual, quando promovida no curso do processo. A mediação é a própria conciliação, quando conduzida mediante concretas propostas de solução a serem apreciadas pelos litigantes (ela é objeto de normas específicas em países como a França e a Argentina).[29] Ensina o processualista CÂNDIDO DINAMARCO que a conciliação extraprocessual pode levar as partes à renúncia, à submissão ou à transação e, quando obtida alguma dessas soluções, ela é suscetível de ser homologada pelo juiz competente ou referendada pelo Ministério Público, em atos que têm a eficácia de título executivo (LJE, art. 57). Isso significa que, tratando-se de avença que dependa de cumprimento futuro e não sendo cumprida, o credor dispõe da via da execução forçada para obter a satisfação (CPC, arts. 583, 584, inc. IIl, 585, inc. II, 586 etc.; LJE, arts. 14, 51, 53 etc.).[30]

Em consonância com as lições do mestre DINAMARCO, preleciona VITOR LENZA que a única diferença existente entre conciliação e mediação é que nesta, ainda que as partes não cheguem a um consenso após a interferência do terceiro conciliador, a mediação é considerada realizada, segundo a qual a lide é resolvida com a intermediação de terceiro, alheio às partes, o qual tenta conduzi-los a um entendimento final, a um consenso comum ou, não sendo possível o acordo, tenta transferir o conflito para um estado meramente potencial ou latente com vistas ao seu desaparecimento futuro.[31]

Simplificadamente, o objetivo primordial da conciliação é harmonizar e ajustar, de maneira amigável a questão controvertida entre duas ou mais pessoas, acerca de um negócio, um contrato ou uma estipulação qualquer. Pode ela se dar tanto na via judicial quanto amigavelmente em momento anterior ao ajuizamento de uma demanda judicial.

JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.

Mediação

O vocábulo “mediação” vem do latim mediatio – mediationis, no seu genitivo, e significa "intervenção com que se busca produzir um acordo" ou ainda "processo pacífico de acerto de conflitos, cuja solução é sugerida, não imposta às partes".[23] A mediação é uma das técnicas não-estatais de solução de lides, através da qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta.[24] Esse terceiro denomina-se mediador, o qual é um profissional qualificado que tenta com que os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentam dirimi-las. JOÃO ROBERTO SILVA ensina que na mediação “não há imposições de sentenças ou laudos; o mediador auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganham.”[25] Em última análise, pode-se dizer que a mediação se presta tanto às soluções dos conflitos de direito privado quanto às de Direito Público Internacional, cuja solução é proposta e não imposta pelo mediador às partes.

A mediação tem como função básica tentar encontrar um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambas têm em comum. A finalidade é objetivar uma solução que seja a mais justa possível para as mesmas. É uma tentativa de um acordo possível entre as partes, sob a supervisão e auxílio de um mediador. Uma das grandes vantagens da Mediação é que ela pode evitar um longo e desgastante processo judicial, pois a mesma se dá antes que as partes se definam por uma briga nos tribunais, resolvendo suas diferenças de forma extrajudicial, levando ao Judiciário apenas aquelas questões que não podem ser resolvidas de outra forma. Como exemplos práticos de mediação pode-se destacar os conflitos de vizinhança, separação, divórcio, conflitos trabalhistas etc.

Consoante os ensinamentos de LEONARDO GRECO, a mediação vem progredindo no Brasil como conseqüência da crise da administração da Justiça. Nessa monta, seja na figura dos conciliadores ou dos juízes leigos. Recentemente, o legislador infraconstitucional passou a prever em lei conciliação prévia das ações judiciais. O sucesso desses mecanismos, como comenta GRECO, depende, sobretudo, de sua credibilidade, isto é, de sua aptidão de gerar soluções que satisfaçam aos contendores.[26]

JR., Evaldo Rosario de Oliveira. Acesso à Justiça e as vias alternativas para solução de controvérsias: mediação, conciliação e arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3069, 26 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20517>.