quinta-feira, 8 de dezembro de 2011

Servindo o público ou servindo-se do público?

Saiu na Folha.com no dia 25/11/11:

Desembargador é parado em blitz e dá voz de prisão a PM no Rio

Após ter seu carro oficial parado por agentes de uma blitz da Lei Seca em Copacabana (zona sul do Rio), o desembargador Cairo Ítalo França David, do Tribunal de Justiça do Estado, deu voz de prisão a um tenente da PM alegando que, por ser uma autoridade, não deveria ser fiscalizado. A informação foi divulgada pelo governo do Estado.
O desembargador, da 5ª Câmara Criminal, estava em carro oficial que era conduzido por Tarciso dos Santos Machado. Ao ser parado pelos policiais, o motorista se recusou a estacionar na baia de abordagem e parou o veículo no meio da rua. Além disso, se negou a fazer o teste do bafômetro e a entregar os documentos do carro.
David, então, desceu do veículo e disse aos agentes que não deveria ser fiscalizado por ser uma autoridade e deu voz de prisão para um dos integrantes da operação (…)
Após ouvir as declarações, o delegado Sandro Caldeira concluiu que não houve abuso de autoridade por parte dos agentes da operação e liberou o policial


E no dia anterior, também na Folha.com:

Agentes de trânsito cometem infrações, e fotos vão parar na internet 

Nas últimas semanas, diversos usuários da rede social Facebook divulgaram e reproduziram fotos que mostram agentes da CET (Companhia de Engenharia de Tráfego) em situações que desrespeitam a legislação de trânsito na cidade de São Paulo (…)
Segundo o Código de Trânsito Brasileiro, veículos oficiais e de emergências possuem privilégios de livre parada e trânsito apenas se estiverem com ‘o sistema de iluminação vermelha intermitente’ ligado.
Procurada pela Folha, a CET informou que seus agentes e funcionários são treinados e orientados sobre as regras do código e que ‘também respondem pelas infrações de trânsito que cometem’. A companhia também informa que denúncias e reclamações podem ser feitas por meio do telefone 1188 ou pelo site cetsp.com.br
”.

As duas matérias tratam de um mesmo problema: os servidores públicos não estão acima da lei. Pelo contrario: eles existem para fazer cumprir a lei.


No primeiro caso, o desembargador que deu voz de prisão ilegalmente ao policial dizendo que ele agiu com abuso de autoridade acabou cometendo um crime: abuso de autoridade. No Brasil, você só pode ser preso em duas situações: em flagrante (quando está cometendo ou acabou de cometer um delito) ou por ordem de um magistrado. No caso da primeira matéria, o magistrado (que é um servidor do poder Judiciário) deu a ordem de prisão, logo entraria na segunda hipótese, certo? Não. A ordem de prisão dada pelo magistrado (chamado de ‘mandado’) precisa ser legal, isto é, estar em uma das hipóteses autorizadas pela lei. O magistrado não está acima da lei. O magistrado existe para interpretar a lei e aplica-la. Ele nem pode criar uma lei e nem pode contrariar uma lei.

No segundo caso, os servidores são do poder Executivo. Como no caso dos servidores do Judiciário, eles também não estão acima da lei. Eles devem aplica-la e respeita-la.

E o mesmo acontece no caso dos servidores do Legislativo: ainda que eles possam fazer leis, eles não estão acima delas. Além disso, eles só podem fazer leis quando agem coletivamente (um único senador não pode fazer uma lei). Isso justamente para evitar que eles façam normas para atender seus objetivos pessoais.

Mas então por que há leis que os tratam de forma mais benéfica?

Na verdade, as leis não beneficiam (ou não deveriam beneficiar) os servidores públicos. Quando elas tratam os servidores públicos de forma diferenciada é por que (ou deveria ser porque) eles representam o interesse coletivo. É por isso, por exemplo, que uma ambulância ou um carro de polícia pode avançar o sinal fechado, o policial da primeira matéria pôde parar os carros na blitz ou, como explicado na segunda matéria, um carro da CET pode parar em qualquer lugar quando está com o sistema de iluminação vermelha intermitente ligado. Eles têm esses direitos não porque são pessoas especiais – não são – mas porque precisam ter esse direito para fazer cumprir as demais leis. Se o policial não pudesse parar os carros na blitz, como ele conseguiria aplicar a lei que proíbe as pessoas de dirigirem embriagadas, ou como ele poderia saber que o carro não é furtado? Se a CET não pudesse parar em um canteiro central, como é que ela poderia reorientar o tráfego depois de uma colisão? O interesse protegido nesses casos é público e por isso justifica o comportamento do servidor. Por outro lado, esses servidores não poderiam parar um carro só para atrasar a vida do motorista ou parar seu carro no passeio apenas para ir comprar rosquinhas na padaria. O interesse protegido, nesses casos, é particular e, por isso, não justifica o comportamento do servidor.


E é essa a grande pergunta que o servidor público deve se fazer antes de qualquer ação ou decisão, e que a Justiça fará sempre que tiver que julgar a conduta do servidor. Se o interesse protegido era o do servidor, ele terá agido ilegalmente ou, no mínimo, imoralmente (e tudo o que o servidor faz precisa ser não só legal, mas também moral). Além disso, ele terá infringido um outro princípio do artigo 37 de nossa Constituição: a impessoalidade. A impessoalidade não significa apenas que ele não deve agir para beneficiar ou prejudicar uma outra pessoa porque gosta ou desgosta dela, mas também não deve agir para se beneficiar.
PS: desde 1988 não existe funcionário público. Existem servidores públicos. Eles existem para servir o interesse da sociedade e não para servirem seus próprios interesses.

Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/12/servindo-o-pblico-ou-servindo-se-do-pblico.html

Sobre a imprudência e o dolo eventual

Saiu na Folha em setembro (8/9/11):

Mãe atropela filho na garagem de casa
Uma jovem de 24 anos provocou a morte de seu único filho, de 3 anos, na tarde de ontem em Franca, cidade a 400 km de São Paulo.
Segundo a polícia, a mulher manobrava o carro no quintal da casa enquanto o filho brincava com um velocípede.
A polícia suspeita que a jovem, que não tem habilitação, tenha perdido o controle ao dar ré e não tenha percebido que o filho estava atrás do carro. A criança foi prensada contra a parede. Casada, a mãe responderá em liberdade por homicídio culposo (sem intenção)


Quando você mata alguém sem querer você comete um homicídio culposo, que é um crime menos grave do que o homicídio doloso porque você não tinha a intenção de matar nem assumiu o risco de fazê-lo. Mas isso também não quer dizer que foi um acidente. Se fosse apenas uma morte acidental, você não poderia ser punido (por exemplo, no caso de alguém que surge correndo na frente de um ônibus no meio de uma rodovia no meio da noite e acaba sendo atropelado).

No homicídio culposo você é punido porque agiu de forma negligente, imprudente ou não teve a perícia necessária para fazer o que quer que estivesse fazendo.

O caso da matéria acima é, a princípio, um exemplo de imprudência. A imprudência ocorre quando você não toma os cuidados básicos que um ser humano normal tomaria. Alguém manobrando o carro em uma garagem na qual uma criança está brincando deve tomar cuidado para não passar por cima dela. Isso é óbvio para qualquer pessoa normal. Se você não toma esse cuidado, você age com imprudência. Se você age com imprudência e mata alguém, você comete um homicídio culposo.


Aliás, existe entre os juristas um debate interessante sobre o que chamamos de análise objetiva e subjetiva. A análise objetiva é quando analisamos, por exemplo, se a pessoa agiu com imprudência de acordo com o que é esperado de uma 'pessoa normal'. Por exemplo, uma pessoa com inteligência e percepção comum (média) teria agido dessa mesma forma? Do ponto de vista dessa análise objetiva, não se leva em conta as particularidades daquele suspeito. Isso significa que a justiça não leva em conta se ele era um pouco mais distraído do que as demais pessoas ou um pouco mais inteligente. O que se leva em conta é o comportamento esperado de uma 'pessoa comum'. Já em uma análise subjetiva, leva-se em conta as particularidades do suspeito: ele era menos inteligente ou mais distraído do que as outras pessoas? Se sim, então a justiça deve trata-lo um pouco mais favoravelmente. No caso da análise objetiva, pessoas desiguais são tratadas de forma igual, o que não é muito justo, mas as regras sobre quando as pessoas serão punidas ficam claras. No caso da análise subjetiva, pessoas desiguais são tratadas de maneiras distintas, o que é mais justo, mas as regras sobre quando as pessoas serão punidas ficam bem menos claras.

Mas existe um outro detalhe interessante na matéria acima: note que a mãe não tinha carteira de motorista. Nesse caso, é possível também alegar que ao assumir o volante sem saber dirigir ela foi mais do que imprudente: ela assumiu o risco de causar uma tragédia. E quem assume o risco comete um crime muito mais grave: homicídio doloso. Para se ter uma idéia da diferença entre esses dois tipos de homicídios, no homicídio culposo a pena vai de 1 a 3 anos. No doloso, ela vai de 6 a 20 (e se for qualificado, chega a 30 anos).

Tutela antecipada: requisitos específicos

A presença dos requisitos genéricos, quais sejam, prova inequívoca e verossimilhança das alegações, contudo, não é suficiente para a concessão da tutela antecipada.

Ao lado destes dois requisitos genéricos deve estar presente, ainda, um dos requisitos específicos e alternativos: o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Estando presentes, assim, a prova inequívoca e a verossimilhança, a antecipação da tutela deve se fundamentar, ou no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

5.1 Dano irreparável ou de difícil reparação

Não deveria existir qualquer dúvida acerca do seja "receio de dano irreparável ou de difícil reparação". A locução é bastante clara, de forma que resta dificultoso, mesmo, qualquer tentativa de afloramento de seu conteúdo.

Na busca do que vem a ser o "receio de dano", contudo, a doutrina mais abalizada aproximou este conceito do já conhecido periculum in mora, que dispensa apresentações:
... o "dano irreparável ou de difícil reparação" pode, com perfeição, ser assimilado ao periculum in mora, típico e constante da tutela de urgência.
Esse "perigo na demora da prestação jurisdicional" deve ser entendido no sentido de que é fundamental para que o processo realize, em concreto, os valores que lhe são impostos pela Constituição Federal que a tutela jurisdicional seja antecipada (...), isto é, que possa o autor sentir efeitos concretos sobre a situação de lesão ou ameaça a direito que narra perante o juiz antes que seja tarde demais, antes do que, normalmente, não fosse a antecipação da tutela, sentiria. É nesse sentido que o pressuposto deve ser entendido. (Bueno, 2007: p. 42).
Como já exaustivamente exposto, linhas acima, o processo tem por objetivo realizar o direito material, resguardando-o do perecimento e fazendo valer os valores consagrados pelo direito.

A missão da tutela antecipada reside justamente na realização do direito, na exata medida da pressão que a passagem do tempo exerce sobre este mesmo direito.

Assim, uma vez que a passagem do tempo necessário para que o procedimento cheque a seu termo, a sentença transite em julgado e produza seus efeitos, coloque em risco a efetividade do próprio processo e a realização do direito material, calcado em fatos provados inequivocamente e de agasalho jurídico verossímil, deve estar presente a tutela antecipada.

5.2 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Voltando, mais uma vez, ao quanto já exposto, cumpre relembrar a afirmação feita linhas atrás de que o tempo sempre foi inimigo do autor que tem razão, e sempre o maior aliado e maior arma do réu que não a tem.

Com a reforma processual e a instituição da possibilidade de que o processo produza efeitos já no início de sua marcha, com a antecipação dos efeitos da tutela, a balança de Têmis já não é mais tão desequilibrada pela passagem do tempo.

Segundo o ordenamento jurídico processual atual, uma vez que o réu abuse de seu direito de defesa ou movimente suas armas unicamente para protelar a decisão judicial final, por exemplo, postulando pela produção de provas infundadas ou desnecessárias, como a oitiva de uma testemunha que resida em Comarca longínqua, quando outras, que residem no local do trâmite da ação podem prestar suas declarações, a tutela pode ser antecipada em benefício do autor.

Conforme a lição de Didier Jr., Braga e Oliveira:
Enfim, o art. 273, II, consagra modalidade de tutela da lealdade e seriedade processual. Assim, mesmo que não haja urgência (em sentido estrito) no deferimento da tutela – isto é, mesmo que se possa aguardar o fim do processo para entregar à parte o bem da vida pleiteado -, quando se observar que a parte está exercendo abusivamente o seu direito de defesa, lançando mão de argumentos e meios protelatórios, no intuito de retardar o andamento do processo, o juiz poderá antecipar a tutela. Trata-se de tutela antecipada que se funda apenas na evidência (probabilidade) do direito alegado. (2008: p.636).
Não é demais reiterar, novamente, que não basta o abuso do direito de defesa ou o propósito protelatório do réu, contudo. Devem estar inarredavelmente presentes, também, a prova inequívoca e a verossimilhança.
Uma vez, portanto, que o autor apresente provas contundentes dos fatos que alega, sendo verossímeis suas alegações, por estarem em consonância com o direito aplicável, somadas tais circunstâncias ao abuso do direito de defesa ou ao manifesto propósito protelatório do réu, a tutela deve ser antecipada, ainda que ausente o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A idéia até aqui exposta é sintetizada, com propriedade, pela doutrina de Marinoni:
... Para que o réu não se beneficie do tempo de demora do processo, a reforma de 1994 instituiu o art. 273, II, que dispõe que a tutela pode ser antecipada quando ficar "caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu". A caracterização do abuso de direito de defesa, no direito brasileiro, deve ser feita a partir da evidência do direito do autor e da fragilidade da resistência do réu. O processo, para ser justo, deve tratar de forma diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autor espere mais do que o necessário para a realização do seu direito. (2009: p. 133).
Já se disse, linhas atrás, que o tempo não deve ser um ônus unicamente suportado pelo autor, e, com muito maior justificativa, pelo autor que, ainda que aparentemente, tem razão.

No processo civil de outrora foi cômodo, ao réu que não tinha razão, sabedor de que ao final seria despojado do bem da vida pretendido pelo autor, empreender suas forças para embaraçar o andamento do processo. Tal falha do sistema processual então vigente foi corrigida com a instituição da possibilidade da antecipação da tutela, não só quando o direito buscado pelo autor sofre risco de dano, mas também quando o réu faz uso de defesa infundada ou manifesta propósito protelatório.

Marinoni, em sua monografia a respeito da tutela antecipada, defende a ideia de que este instituto é técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. De sua lição extrai-se o seguinte parágrafo:
Por isso, o sistema processual civil, para atender ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo do processo e de inibir as defesas abusivas, que são consideradas, por alguns, até mesmo direito do réu que não tem razão. Ora, a defesa é direito nos limites em que é exercida de forma racional e justa ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor.
É necessário deixar claro que a técnica antecipatória nada mais é que uma técnica de distribuição dos ônus do tempo do processo. (2009, p. 272).
A doutrina de Cássio Scarpinella Bueno não é diferente. Prega ele que, presentes os requisitos do caput do art. 273 do CPC, conjugados com o abuso do direito de defesa ou com o propósito protelatório do réu, a tutela deve ser antecipada. Acrescenta o estudioso do processo civil, à ideia até aqui exposta, contudo, a afirmação de que as previsões do art. 17 do CPC, que trata da litigância de má-fé, são um porto seguro para que se busque referências acerca do que seja abuso do direito de defesa ou propósito protelatório. Vejamos:
Qualquer comportamento que possa ser entendido como abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu deve conduzir o magistrado, desde que presentes os pressupostos do caput do art. 273, à antecipação da tutela fundamentada no inciso II. O art. 17, ao cuidar dos atos de litigância de má-fé, é um bom referencial de comportamentos que devem ser levados em conta para fins de antecipação da tutela com base nesse dispositivo de lei, sem prejuízo de que outras situações, que não estejam lá previstas, levem à mesma conseqüência. (2007: p. 45).
Sem dúvida, porém, que apenas a análise de cada caso concreto poderá revelar em quais hipóteses o réu abusa do direito de defesa ou busca impedir o bom andamento do processo.

É bem verdade que existem casos em que o abuso do direito de defesa ou o propósito de protelação são evidentes. Bastante comum, no dia a dia forense, que partes retirem os autos da serventia e com eles permaneçam por meses, apenas restituindo-os após intimação com a advertência de que os autos serão buscados e apreendidos.

Em outras hipóteses, porém, o abuso do direito de defesa é velado, e o propósito protelatório não é assim tão manifesto. Cumpre, portanto, tanto ao autor quanto ao magistrado, a fiscalização da maneira pela qual o réu exerce seu direito de defesa e conduz os atos processuais. O que se exige do réu é o mesmo que se exige de todos os demais atores envolvidos com o processo, a boa-fé.

5.3 Incontrovérsia

Doutrinadores de peso, entre eles Cássio Scarpinella Bueno, não consideram a previsão do parágrafo 6º, do artigo 273, do CPC, verdadeira hipótese de tutela antecipada. Este defende a ideia de que a hipótese mais se aproxima de um julgamento parcial antecipado da lide. Segundo Scarpinella:
... A grande verdade, no entanto, é que o novo dispositivo acabou deixando uma grande margem de dúvidas a respeito de sua interpretação, porque não é claro se ele realmente trata de mais um "tipo" de tutela antecipada, ao lado das duas situações descritas nos incisos I ("tutela antecipada de urgência" é um nome que bem descreve o fenômeno) e II do art. 273 ("tutela antecipada punitiva" é um bom nome para a figura) ou se, diferentemente, o parágrafo trata de uma figura próxima à antecipação da tutela, mas que com ela não se confunde, algo mais próximo daquilo que o CPC chama de julgamento antecipado da lide e que, pela lógica do próprio § 6º, bem pode ser chamado de "tutela antecipada para julgamento antecipado parcial da lide", ou, o que é o mesmo escrito ao contrário, "julgamento antecipado parcial da lide com efeitos imediatos". (2007: p. 52).
Nas poucas linhas deste trabalho, porém, não cabe adentrar a esta discussão. Considerando que o parágrafo 6º integra o artigo 273, serão tecidas algumas breves considerações a seu respeito, sem se indagar sua real natureza, se antecipação de tutela ou se julgamento antecipado parcial da lide. Basta aqui dizer que: "...Uma fruta já madura não precisa esperar o amadurecimento de uma outra, ainda verde, para ser colhida" (Didier Jr., Braga e Oliveira, 2008: p. 659), seja em sentença, seja em decisão interlocutória que antecipe a tutela.

O texto legal estabelece que: "A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso".

Pois bem. Conclusão outra não pode haver senão a de que, quando o Código fala em pedidos incontroversos, pretende fazer referência à incontrovérsia dos fatos sobre os quais se funda a pretensão do autor. Isso porque, uma vez que o réu concorde com o pedido em si, tornando-o incontroverso, não é caso de antecipação da tutela, mas, sim, de julgamento do mérito, com fundamento no art. 269, II, do mesmo CPC.

A tutela será antecipada, portanto, com fundamento no parágrafo 6º, do artigo 273, quando forem os fatos incontroversos, seja em virtude da não apresentação da contestação, sejam em razão da não impugnação destes mesmos fatos, em que se fundam o pedido.

Este raciocínio é complementado pelas palavras de Marinoni e Arenhart, aqui repetidas:
Não é devido processo legal aquele que, tendo que prosseguir para a elucidação de parte do litígio, não possui técnica capaz de viabilizar a imediata realização da parcela do direito que está pronta para definição. Ora, se o jurisdicionado tem direito ao processo justo, ele não pode esperar para ver definido um direito que está pronto para julgamento.
Se o autor é estimulado, em nome da economia processual, a cumular pedidos, não é possível que ele seja obrigado a esperar o tempo para a elucidação de todos os pedidos para ter imediatamente tutelado aquele que está evidenciado (ou é incontroverso). (2010: p. 235).
Pode ocorrer, contudo, que mesmo não contradizendo os fatos narrados pelo autor, o réu lhes oponha fato diverso, impeditivos ou modificativos do direito do autor, e que dependam de produção probatória.

Uma vez, assim, que os fatos constitutivos do direito do autor são incontroversos, e que os fatos modificativos ou extintivos deste mesmo direito, alegados pelo réu, dependem de produção de prova, a tutela pode ser antecipada. É o que prega a doutrina:

Na hipótese em que, diante da defesa de mérito indireta, o fato constitutivo resta incontroverso, surge o germe justificador da antecipação da tutela. Mas, essa técnica antecipatória, apesar de se basear na incontrovérsia do fato constitutivo, obviamente requer que a defesa de mérito indireta exija prova e, por conseqüência, tempo para a sua produção. É exatamente esse tempo, necessário para o réu produzir prova, que não deve pesar sobre o autor. Ou seja, a tutela antecipatória apenas tem sentido quando a defesa indireta não admite julgamento antecipado. Isto porque a antecipação é justificada pelo tempo que o réu vai utilizar para permitir um juízo de cognição exauriente. (Marinoni, 2009: p. 277/278).

É importante ressaltar, porém, que nem todos os casos de incontrovérsia dos fatos constitutivos do direito do autor autorizam a antecipação da tutela. Isto porque, ainda que o réu não negue tais fatos, sua defesa, baseada na oposição de outros fatos, mesmo que dependentes de produção posterior de prova, pode aparentar procedência. Se a defesa do réu, portanto, é verossímil, a tutela não deve ser antecipada.

Em síntese, é o que diz a doutrina:
Para a tutela antecipatória, entretanto, não basta que os fatos constitutivos não tenham sido contestados e uma defesa de mérito indireta que peça a produção de prova. Exige-se, ainda, que a defesa seja reconhecida como infundada. Vale dizer: a probabilidade do insucesso da defesa indireta é elemento que não pode ser desconsiderado para a tutela antecipatória. (Marinoni, 2009: p. 278).
Ocorre que o parágrafo 6º acaba não fugindo às regras gerais estabelecidas no caput do artigo 273, e a verossimilhança deve ser o critério para a antecipação da tutela. Se a verossimilhança estiver com o autor, a tutela deve ser antecipada, se estiver com o réu, não.
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FERREIRA, Rodrigo Emiliano. Tutela antecipada: linhas gerais e requisitos para sua concessão . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3080, 7 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20599>.

Requisito negativo da tutela antecipada

Há previsão legal expressa, no art. 273, parágrafo 2º, do CPC, no sentido de que: "Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". O texto legal é claro, e, a interpretação dada a ele, pela doutrina mais abalizada, não poderia ser outra que não a de que: "... Toda vez que houver perigo de ‘irreversibilidade do provimento antecipado’, a tutela antecipada deve ser indeferida. É este o rigor da regra" (Bueno, 2007, p. 63).

A fim de que se evite, contudo, qualquer sombra de dúvida, importante, com mais pesar, esclarecer, na esteira da melhor doutrina, que:
Quanto à redação: a "irreversibilidade do provimento antecipado" a que se refere o § 2º do art. 273 não é, propriamente, irreversibilidade da decisão que concede ou não concede a tutela antecipada. Não se trata de irreversibilidade da decisão interlocutória que antecipa a tutela em favor de seu requerente. Essa decisão, presentes determinadas circunstâncias e fatos novos, é passível de ser revogada ou modificada, no que é expresso o § 4º do art. 273 (...). A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz respeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são conseqüentes, que são externos ao processo. É, propriamente, irreversibilidade daquilo que a "tutela jurisdicional" tem de mais sensível e importante: seus efeitos práticos e concretos. (Bueno, 2007: p. 63).
A regra visa, claramente, resguardar os interesses do réu que vem a ser atingido pelos efeitos da antecipação da tutela, e tem o intuito de sempre possibilitar o retorno ao status quo ante, em caso de revogação da medida.

Esta mesma regra da não concessão da antecipação em caso de irreversibilidade de seus efeitos práticos, contudo, não é absoluta. Entende a melhor doutrina que, em havendo conflito de direitos, entre autor e réu, deve ser privilegiado o direito mais provável, por ser este, justamente, o espírito da antecipação da tutela. Colhe-se, do Curso de Marinoni e Arenhart, o seguinte trecho:
Em virtude dessa regra, seria possível pensar que o juiz não pode conceder tutela antecipatória quando ela puder causar prejuízo irreversível ao réu. Contudo, se a tutela antecipatória, no caso do art. 273, I, tem por objetivo evitar um dano irreparável ao direito provável (é importante lembrar que o requerente da tutela antecipatória deve demonstrar um direito provável), não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável. (2010: p. 230).
Da mesma forma, estando em conflito os valores defendidos por autor e réu, conforme seus interesses, e visando a evitar o sacrifício de um direito qualitativamente diverso, a regra da vedação da antecipação da tutela cujos efeitos podem ser irreversíveis, deve ser abrandada, para benefício e realização do valor mais elevado. Segundo prega Cassio Scapinella:
Em suma, cabe ao magistrado verificar, em cada caso em que se requer a tutela antecipada, justamente porque ela opera, nesse estágio, com base em cognição sumária (daí o uso de "probabilidade" na fórmula), em que medida o dano a ser experimentado pelo autor que pretende a tutela antecipada e maior que o do réu. Se o dano do autor for maior, mesmo que em juízo de cognição sumária, a tutela antecipada deve ser concedida. Caso contrário, isto é, caso o juiz do caso concreto, sopesando os fatos e as razões, verifique que a tutela antecipada que favorece o autor cria maiores prejuízos para o réu, a tutela antecipada deve ser indeferida. (2007, p. 65).
As ideais defendidas por Didier Jr., Braga e Oliveira não diferem das de Scarpinella:
Mas essa exigência legal deve ser lida com temperamentos, pois, se levada às últimas conseqüências, pode conduzir à inutilização da antecipação de tutela. Deve ser abrandada, de forma que se preserve o instituto.
Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversível a medida antecipatória – ex.: cirurgia em paciente terminal, despoluição de águas fluviais, dentre outros -, o seu deferimento é essencial, para que se evite um "mal maior" para parte/requerente. Se o seu deferimento é fadado à produção de efeitos irreversíveis para o requerido, o seu indeferimento também implica conseqüências irreversíveis para o requerente. Nesse contexto, existe, pois, o perigo da irreversibilidade decorrente da não-concessão da medida. Não conceder a tutela antecipada para a efetivação do direito à saúde pode, por exemplo, muitas vez, implicar a conseqüência irreversível da morte do demandante (sic.). (2008: p. 629/630).

A discricionariedade dada ao aplicador do direito para decidir pela antecipação da tutela, ainda que com efeitos práticos irreversíveis, em que pese possa aparentar afronta direta ao texto do CPC, encontra fundamento, guarida e incentivo na Constituição Federal, e não apenas em suas regras gerais, mas também, no que ela estabelece como diretrizes básicas do próprio processo civil.

Ao lado de princípios processuais que, obrigatoriamente, devem ser seguidos, tais como o da efetividade processual e o da razoável duração do processo, a Constituição estabelece valores que lhe são caros, como o respeito à vida e à dignidade da pessoa humana, e, como forma de ponderação e equilíbrio entre eles, o princípio da proporcionalidade.

Mais uma vez, da sóbria e objetiva doutrina de Cassio Scapinella:
... Essa "preponderância de valores" deriva da Constituição. É o que a doutrina, usualmente, tem denominado "princípio da "proporcionalidade", que, em termos muito diretos, é muito bem representado pela balança que segura Têmis, a "estátua" da justiça. Pelo tal "princípio da proporcionalidade", é dado ao magistrado ponderar as situações de cada um dos litigantes para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve proteger, mesmo que isso signifique colocar em situação de irreversibilidade a outra. É por intermédio desse "princípio" que o magistrado consegue medir os valores dos bens jurídicos postos em conflito e decidir, concretamente, qual deve proteger, qual deve prevalecer, mesmo em detrimento (ou eliminação) do outro. Se o caso é mesmo de preponderância do princípio da efetividade da jurisdição, porque a tutela antecipada é adequada e necessária para tutelar um direito mais evidente que o outro, que assim seja. O sistema autoriza o magistrado à concessão da tutela antecipada, não sendo, nesse caso específico, a irreversibilidade óbice. (2007, p. 67/68).
Portanto, citando, novamente, palavras de Didier Jr., Braga e Oliveira:
Toda vez que forem constatados a verossimilhança do direito e o risco de danos irreparáveis (ou de difícil reparação) resultantes de sua não satisfação imediata, deve-se privilegiar esse direito provável, adiantando essa fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte. Deve-se da primazia à efetividade da tutela com sua antecipação, em prejuízo da segurança jurídica da parte adversária, que deverá suportar sua irreversibilidade e contentar-se, quando possível, com uma reparação pelo equivalente em pecúnia. (2008: p. 630).
Chega-se, assim, à afirmação de que o requisito negativo estabelecido no artigo 273, § 2º, do Código de Processo Civil, verdadeira vedação legal à concessão da tutela antecipada, não é óbice absoluto à sua concessão, e pode ser afastado, em prol de valores qualitativamente diversos e que gozam de diferenciado prestígio no ordenamento jurídico nacional.
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FERREIRA, Rodrigo Emiliano. Tutela antecipada: linhas gerais e requisitos para sua concessão . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3080, 7 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20599>.

Tutela antecipada: prova inequívoca e verossimilhança

O primeiro conceito a ser buscado, assim, é o de prova inequívoca, afinal, é dela que surge a verossimilhança, devendo, ambas, sempre estarem presentes, em qualquer hipótese de antecipação da tutela.

Quanto ao conceito prova não deve haver maiores digressões, afinal, está ele presente no dia a dia dos profissionais do direito desde os primeiros anos da vida acadêmica, sendo um dos primeiros a serem enfrentados quando se estuda processo civil. De forma simples e rápida, porém, a prova pode ser definida como sendo os elementos de convicção, presentes nos autos do processo.

Sem dúvida que o problema maior reside na definição do que vem a ser a prova dita inequívoca.

A princípio poder-se-ia acreditar que prova inequívoca é a absoluta, incontestável e que não deixa nenhuma margem a que o requerido se oponha aos fatos narrados pelo autor. Contudo, não é assim.

Cassio Scarpinella Bueno, discorrendo acerca do assunto, escreve que:
O melhor entendimento para "prova inequívoca" é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. (2007: p. 37).
Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, definem prova inequívoca de forma bastante similar:
Prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real – ideal inatingível tal como já visto no capítulo relativo à Teoria Geral da Prova -, tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade) – o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária. (2008: p.624).
Colhe-se da doutrina, portanto, e tal lição encontra respaldo nos valores norteadores do processo civil atual, que a prova inequívoca mencionada pelo Código não é a prova absoluta, mas, também, não é a prova por demais tênue e que não traga aos autos um mínimo grau de segurança de que os fatos narrados são verdadeiros.

A prova inequívoca deve ser prova forte, contundente e que convença de que os fatos que fundam a pretensão do postulante têm elevadas chances de serem verdadeiros e virem a se confirmar, durante a instrução processual.

Prova inequívoca, repita-se, é aquela que, prima facie, inclina o magistrado ao convencimento de que os fatos narrados pelo autor ocorreram da forma por ele indicada, conduzindo, portanto, a um juízo de que sua pretensão, provavelmente, será acolhida ao final:
... É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi narrado e provado parece ser verdadeiro. Não que o seja, e nem precisa; mas tem aparência de verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica, mormente à luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional. (Bueno, 2007: p. 38).
Não se exige, assim, prova absoluta dos fatos, mas, apenas, provas, evidências que apontem na direção da veracidade destes fatos. Atento a esta circunstância, Marinoni escreve que: "... Exigir uma evidência que torne impossível a antecipação da tutela é uma opção distante da realidade da justiça civil; uma opção cômoda, mas não séria" (2009: p. 164).

A inequivocidade que se exige da prova, por fim, deve ser temperada pelos valores em discussão no processo. Sem dúvida, não raras vezes os valores pretendidos e defendidos por autor e réu são diversos, e recebem, inclusive, diferenciada proteção jurídica.

Para ilustrar a situação, interessante a menção a um exemplo presente na rotina forense. O autor que vem a juízo postulando seja o Estado compelido ao fornecimento de um medicamento batalha pela preservação do valor "vida", que merece a mais completa e atenciosa proteção do ordenamento jurídico, inclusive da Constituição Federal, em seu artigo 5º. Já o Estado, que se opõe à pretensão do autor, defende seu equilíbrio fiscal. Por certo que, entre a vida e o equilíbrio fiscal, o primeiro valor deve ser destacado, protegido e realizado com prioridade inafastável.

E, por óbvio que, havendo conflito entre valores diferenciados, também diferenciado deve ser o critério para que a prova seja considerada inequívoca:
Assim, nas situações em que o direito material justifica a redução da exigência da convicção no final do processo e naquelas em que o direito material e o caso concreto apontam para a dificuldade de se produzir prova quando da tutela antecipatória, não há como deixar de elaborar critérios que possam auxiliar o encontro de um tratamento justo. (Marinoni, 2009: p. 186).
Conclui-se, assim, que prova inequívoca é aquela que conduz o magistrado à impressão, impressão séria, insista-se, e não mera intuição desfundamentada, de que os fatos narrados pelo autor são verdadeiros e dão fundamento sólido à sua pretensão, tornando-a verossímil, ou seja, sinalizando que o direito vigente a acolhe. Segundo a doutrina de Cássio Scarpinella:
É a prova que é inequívoca (prova contundente, prova bastante, prova forte, prova muito convincente por si só, independentemente da apresentação de outras), e, como toda e qualquer prova (e a teoria da prova não se prende, apenas e exclusivamente, à tutela antecipada), ela nada mais é do que um meio para convencer o magistrado de alguma coisa. (2007: p. 38/39).
Mais adiante o mesmo Cassio Scarpinella finaliza o raciocínio:
Por essa razão, aliás, é que me parece importante sempre entender, compreender, interpretar e aplicar as duas expressões em conjunto; é a prova inequívoca que conduz o magistrado à verossimilhança da alegação. (2007: p. 39).
A verossimilhança necessária para a antecipação da tutela, assim, não brota da mera argumentação jurídica de seu pretendente. Muito mais do que desenvolver uma tese jurídica bem fundamentada, do ponto de vista teórico, o autor deve concatenar esta mesma tese aos fatos dos quais trouxe a prova inequívoca aos autos:
Esse pressuposto é indicativo de que não basta ao requerente da tutela antecipada formular, retoricamente, seu pedido. A lei é clara quanto à necessidade de serem apresentadas provas, substratos materiais, do quanto alegado. Não basta falar (escrever); tem de demonstrar, mesmo que a prova não seja documental. (Bueno, 2007: p. 39).
A verossimilhança nasce de um juízo crítico positivo dos fundamentos jurídicos da pretensão posta, ou seja, das alegações "de direito". Didier Jr., Braga e Oliveira escrevem que:
É imprescindível acrescentar que a verossimilhança refere-se não só à matéria de fato, como também à plausibilidade da subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. O magistrado precisa avaliar se há probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. (2008: p. 627).
O raciocínio jurídico apresentado, contudo, deve, necessariamente, estar calcado em fatos comprovados inequivocamente, isto é, com o necessário grau de certeza, conforme prudente apreciação dos valores postos em juízo. Segundo a doutrina:
Trata-se, enfim, de um pressuposto objetivo de concessão da tutela antecipada: o magistrado deverá demonstrar que há nos autos prova produzida, com tais características, que justifique a conclusão pela verossimilhança das alegações. Significa dizer, ainda, que a mera alegação do demandante, não acompanhada de prova, não permite a concessão da medida, por mais verossímil que seja. (Didier Jr., Braga e Oliveira, 2008: p. 626).
Parâmetro bastante razoável para a averiguação da presença da verossimilhança pode colhido do Curso de Marinoni e Arenhart, que escrevem que:
A verossimilhança a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita. (2010: p.213).
A verossimilhança do direito do postulante da tutela antecipada, assim, está calcada na prova inequívoca, anda próxima dela, mas com ela não se confunde.
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FERREIRA, Rodrigo Emiliano. Tutela antecipada: linhas gerais e requisitos para sua concessão . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3080, 7 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20599>.

Pressupostos gerais da tutela antecipada

De tudo quanto já foi dito, e da leitura do artigo 273, e de seus dois incisos, do CPC, pode-se concluir, seguindo o raciocínio de Cássio Scarpinella, que muito bem sistematiza e expõe a matéria, que, para a concessão da antecipação da tutela:
Os pressupostos legais são de duas ordens: (i) necessários e (ii) cumulativo-alternativos. São sempre necessárias, para a concessão da tutela antecipada, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação a que se refere o caput do artigo 273. São cumulativo-alternativos o "receio de dano irreparável ou de difícil reparação" e o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu", de que se ocupam, respectivamente, os incisos I e II do mesmo dispositivo. Digo que são "alternativos" porque basta a situação descrita no inciso I ou no inciso II para a concessão da tutela antecipada. Mas não é só. Sempre se há de estar diante de uma "prova inequívoca que convença da verossimilhança". Daí serem estes dois pressupostos alternativos (em relação às situações descritas nos incisos), mas cumulativos com o que está no caput, os pressupostos necessários para a concessão da tutela antecipada... (2007: p. 36).
A maior dificuldade, sem duvida, quando da interpretação do texto legal, vem da necessidade de compreensão do significado da expressão: "existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação".

Pouco tempo após a edição da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou o artigo 273 do CPC, doutrinadores renomados, chegaram a afirmar que o texto legal continha uma incoerência em si, ao fazer menção a "prova inequívoca" e a "verossimilhança", associando, a primeira à certeza, e a segunda à dúvida. Diziam eles que o Código exigia "certeza absoluta do que era duvidoso".

Tais dificuldades de interpretação, porém, foram extirpadas pelo estudo mais calmo e atento, realizado por juristas de renome e que escreveram aprofundadas monografias sobre a tutela antecipada.
Marinoni escreve:
A grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível análise, decorre da relação, feita pelo art. 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: há dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança.
Essa dificuldade é facilmente explicável, pois decorre de vício que se encontra na base da formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem "prova" de "convencimento judicial". Ora, como o art. 273 do Código de Processo Civil fala em "prova inequívoca" e "convencimento da verossimilhança", qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não se partir da distinção entre prova e convencimento. (2009: p. 167).
Pois bem. A prova inequívoca, a que se refere o caput do artigo 273 do Código de Processo Civil, só pode ser prova forte e que evidencie a existência e exatidão dos fatos narrados pelo autor e que fundamentam o direito que ele postula em Juízo. Essa conclusão decorre do raciocínio simples de que o direito, em regra, não se prova. Prova forte, segura e que convença, portanto, só pode ser prova acerca dos fatos.

Cássio Sacarpinella Bueno sintetiza a ideia aqui apresentada ao afirmar que: "O que acabei de afirmar deve ser frisado. O adjetivo ‘inequívoca’ relaciona-se à prova; a ‘verossimilhança’ é da alegação" (2007, p. 38).

Tal prova inequívoca dos fatos narrados é que conduz à verossimilhança do alegado, ou seja, convence o magistrado de que, dos fatos narrados pelo autor, inequivocamente comprovados, é provável, verossímil portanto, a hipótese de que o autor tenha razão e verá acolhida sua pretensão, quando do sentenciamento.
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FERREIRA, Rodrigo Emiliano. Tutela antecipada: linhas gerais e requisitos para sua concessão . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3080, 7 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20599>.

Conceito de tutela antecipada

Já é hora, aqui, de apresentar um conceito para a antecipação da tutela, conceito este que não se encontra, rotineiramente, nos manuais de processo civil.

Luiz Guilherme Marinoni conceitua o que ele prefere chamar de tutela antecipatória, como a técnica processual que consiste na antecipação dos efeitos da sentença condenatória. Segundo o estudioso do instituto:
A "antecipação total dos efeitos" da sentença condenatória nada mais é do que a antecipação do efeito executivo (ou melhor, a produção antecipada do efeito executivo) da sentença de condenação, que torna viável a antecipação da realização do direito afirmado pelo autor. A "antecipação total dos efeitos" da sentença condenatória consiste na antecipação da realização do direito que o autor pretende ver realizado. (2009: p. 44/45).
A mesma conclusão, vale dizer, conceito equivalente para a antecipação da tutela, pode ser buscado na obra de Cássio Scarpinella Bueno, que escreve o seguinte:
... nada, absolutamente nada, há de errado em entender que a "tutela antecipada" é antecipada justamente porque os efeitos da sentença que, como regra, fica sujeita a um recurso que tem efeito suspensivo podem vir a ser sentidos antes disso, antecipadamente a isso. (2007: p. 32).
Mais adiante Cassio Scarpinella Bueno continua discorrendo sobre o assunto e afirma que:
... A tutela antecipada é, decididamente, mecanismo para retirar o efeito suspensivo da apelação fora daqueles casos em que o próprio legislador, genérica e abstratamente, já assumiu, expressamente, o risco processual dessa iniciativa. (2007: p. 100).
A antecipação da tutela, portanto, consiste em técnica processual capaz de transportar para antes de seu tempo os efeitos que somente a sentença com trânsito em julgado poderia produzir, sendo exequível desde logo e permeando o processo de efetividade, ainda que efetividade apenas jurídica.
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FERREIRA, Rodrigo Emiliano. Tutela antecipada: linhas gerais e requisitos para sua concessão . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3080, 7 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20599>.

Avós ficam com a guarda de neto abandonado pelos pais

Criança de um ano e sete meses ficará na companhia do irmão mais velho que também já é criado pelos avós paternos. Pais biológicos são dependentes químicos.

Decisão do desembargador Luiz Fernando Boller, da 4ª Câmara de Direito Civil do TJ-SC, encerrou importante capítulo da história de uma família de Laguna.

Os avós paternos buscavam com insistência obter a guarda de seu neto, de apenas um ano e sete meses de idade, encaminhado a um abrigo por conta da omissão de seus pais biológicos, que são dependentes químicos.

Os apelantes - que já detém a guarda de um irmão mais velho da criança -, argumentaram que jamais foram coniventes com a omissão da mãe, que já por ocasião do nascimento do menino teria manifestado disposição de entregá-lo para adoção.

Os avós destacaram que sempre quiseram prestar auxílio material e moral para que a nora assumisse suas responsabilidades, principalmente nos momentos em que ela se apresentava emocionalmente instável, por conta do tumultuado relacionamento afetivo com o companheiro.

A juíza de primeiro grau julgou improcedente o pedido feito pelos avós. Mas o desembargador Boller anotou que "o estudo social evidencia que os avós paternos reúnem condições de ordem assistencial, material, afetiva e financeira estrutural de criarem o neto com qualidade de vida".

Pelo julgado, "a existência de vínculo afetivo substancial entre o menor e seus avós paternos foi destacada pela assistente social que trabalhou na instituição no período em que o menor esteve abrigado, sobressaindo a preocupação e dedicação demonstradas pelos insurgentes quando o infante esteve hospitalizado para tratamento de uma virose".

A decisão concluiu pela manutenção do vínculo fraterno, registrando que "revela-se prejudicial, sim, o afastamento da criança de seus parentes próximos, que demonstram interesse em atender as suas necessidades básicas, sobretudo afetivas, estas de significativa influência na fase de desenvolvimento em que se encontra o menor, dada a necessidade de se sentir amado e protegido para que possa crescer de maneira sadia".

Assim, a Câmara conheceu e deu provimento ao reclamo, concedendo a guarda definitiva do pequenino R. B. B. aos avós M. J. G. B. e R. J. B. A decisão foi unânime.

Os advogados Tatiane Yara Odebrecht, Adaliany Vieira Constantino e Sandro Matias da Cunha atuam em nome dos avós. (Proc. nº 2011.055828-2).

Fonte: JUSBRASIL

Embargos rejeitados não inviabilizam Recurso Especial

A 3ª Turma do STJ decidiu que a negligência de uma parte não pode gerar ônus à outra quanto ao interesse processual. Com esse entendimento, a ministra Nancy Andrighi, do STJ, acolheu parcialmente o Recurso Especial de um banco sem o conhecimento de Embargos Infringentes da parte contrária. Para a ministra, o não conhecimento dos embargos, sem a sua impugnação por agravo regimental, não inviabiliza o conhecimento de Recurso Especial.

No caso, um homem ajuizou ação por danos morais e materiais contra o banco ABN Amro Real por causa de um desconto de R$ 2,8 mil em sua conta, decorrente de um cheque adulterado cujo valor original seria R$ 15. Apesar de o banco ter sido avisado, o desconto na conta corrente do autor resultou em encargos de mais de R$ 5 mil e o nome dele foi para o cadastro de inadimplência.

A ação em primeira instância foi julgada procedente e o banco foi condenado a indenizar o autor em R$ 18 mil. O Tribunal de Justiça do Paraná, no entanto, ao julgar apelação do banco reduziu o valor para R$ 12 mil e, por maioria, determinou que a correção monetária fosse a partir da data do acórdão.

Após a morte do autor, o espólio do correntista interpôs Embargos Infringentes para tentar prevalecer o voto vencido do desembargador relator quanto à correção monetária. Os embargos não foram conhecidos por deserção, pois o espólio não recolheu os valores das custas processuais. O banco interpôs Recurso Especial, alegando que a culpa exclusiva de terceiro não deveria gerar sua obrigação de indenizar o correntista.

O TJ-PR rejeitou o recurso, considerando que o não conhecimento dos embargos necessitaria da interposição de Agravo Regimental, peça sem o qual o recurso não poderia ter sido manejado. A inadmissão do recurso motivou a interposição de Agravo de Instrumento, que foi conhecido pela ministra do STJ. Nancy entendeu que o interesse na interposição do agravo jamais seria do ABN Amro Real, mas do espólio. “Mas, se o recurso não foi conhecido por falha da parte contrária, esses precedentes são inaplicáveis. Uma parte não pode ser prejudicada pela torpeza da outra. O recurso especial, portanto, é tempestivo”, concluiu a ministra.

Sobre o mérito do recurso, a ministra explicou que a jurisprudência do STJ considera que as instituições financeiras não se eximem de responsabilidade de indenizar o correntista, pois a responsabilidade está no risco inerente à atividade. O valor da indenização foi considerado pela ministra como moderado e o recurso do banco teve, nessa questão, negado seu provimento. Os demais ministros da 3ª Turma acompanharam o voto da relatora. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1091958
Revista Consultor Jurídico

Consequencia da culpa exclusiva da vítima no acidente

TJ-RS nega indenização a pais de estudante atropelada

A 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou indenização aos pais de uma estudante que morreu atropelada na BR-386. Os desembargadores, por unanimidade, mantiveram a sentença do juiz da Comarca de Frederico Westphalen, que julgou ter havido culpa exclusiva da vítima no acidente. A decisão é do dia 10 de novembro.

O episódio que deu causa ao pedido de indenização ocorreu por volta das 22h50 do dia 17 de abril de 2007. Após desembarcar do ônibus escolar, que estava parado no acostamento, a estudante tentou atravessar a rodovia, quando foi atingida por um ônibus que vinha no mesmo sentido do veículo escolar.

Os pais alegaram em juízo que o ônibus que atropelou a menina, de propriedade de uma agência de turismo, estava numa velocidade incompatível com o local — pois ali aconteciam, rotineiramente, embarque e desembarque. Eles pediram indenização por danos morais, além de uma pensão de um salário mínimo mensal, para cada um, até ambos completarem 72 anos de idade.

Na Comarca de Frederico Westphalen, os pedidos foram negados. Segundo o juiz Regis Adriano Vanzin, a ‘‘via era em linha reta, não havendo qualquer possibilidade de surpresa para a vítima, como ocorreria, por exemplo, se o ônibus da demandada tivesse saído de uma curva’’.

Os autores, então, apelaram ao Tribunal de Justiça contra a decisão. Defenderam, no mínimo, o reconhecimento da culpa da empresa de ônibus — por velocidade acima da permitida (80km).

O relator do recurso, desembargador Mário Crespo Brum, tomou como base as informações do tacógrafo, que confirmou que o veículo estava a 78km/h, abaixo do limite permitido. ‘‘De fato, ainda que o ônibus eventualmente trafegasse em velocidade incompatível com o local, revela-se de todo improvável que este pudesse de qualquer forma desviar a vítima (...). Ademais, é de se ver que a vítima surgira de repente, vinda da frente de outro veículo de grande porte, e adentrara correndo na pista, surpreendendo grandemente o motorista da empresa requerida’’, analisou ele.

Ainda segundo o desembargador, relator do caso, a vítima não obedeceu ao artigo 69, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Este artigo estabelece que, para cruzar a pista de rolamento, o pedestre deve tomar precauções de segurança, levando em conta, principalmente, a visibilidade, a distância e a velocidade dos veículos, utilizando sempre as faixas ou passagens a ele destinadas.

Assim, o relator manteve a decisão de primeiro grau e negou o pedido de indenização. Votaram no mesmo sentido os desembargadores Orlando Heemann Júnior e Umberto Guaspari Sudbrack. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.

Clique aqui para ler o acórdão.
Revista Consultor Jurídico

Nome de inadimplente pode ficar cinco anos em cadastro

Sabido que o STJ deu nova redação a Súmula 323 incluindo em seu texto ideia de que o nome do devedor só pode ser mantido nos cadastros dos serviços de proteção ao crédito pelo prazo máximo de cinco anos, ressalvando, portanto, que tal situação independe da prescrição da execução. Vejamos, o texto antigo e o novo na sequência:

"A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos".

"A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução".

Sabemos que a Súmula 323 trata do prazo de manutenção da inscrição de nomes em cadastros de inadimplentes dos serviços de proteção ao crédito diante do que pontua os parágrafos 1º e 5º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor.

A nova redação trazida pelo STJ na Súmula 323 encerrou mais uma contradição jurídica cruel, que estava presente no cenário jurídico da matéria. Afinal, se ocorreu à prescrição da dívida, significa que o credor não mais poderá cobrar, não podendo mais compensá-la. Em outras palavras, a prescrição extingue a exigibilidade da dívida, mas não extingue a própria dívida que se transforma em obrigação natural, tanto que se a mesma for quitada não poderá ser repetida.

Desta forma, a dívida inexigível não constitui ameaça ao patrimônio do devedor. Pelo contrário, esse patrimônio enquanto garantia dos credores permanece inalterado, para suportar as dívidas exigíveis. Tal inalteração do patrimônio do devedor, relativo à dívida tornada inexigível pela prescrição que fica abalada sob o aspecto do direito de crédito do devedor com a permanência da inscrição do seu nome nos cadastros de proteção aos credores em razão da dívida prescrita. Mas a inscrição nos serviços de proteção ao crédito causa ao devedor da dívida prescrita uma sanção consistente da restrição do crédito na praça, como se ele estivesse obrigado a pagar uma dívida exigível, quando, na verdade, não há dívida exigível contra ele.

Assim, a admissão de manter o nome do devedor de dívida prescrita por cinco anos, independente de prescrição, inscrito nos órgãos de proteção ao crédito, seria o mesmo que aceitar a inscrição do nome do devedor por dívida subordinada a termo ou encargo ou mesmo à condição suspensiva. Para todos esses casos a obrigação existe, mas é inexigível. Entretanto, é pacífico que nos casos de dívida a termo, ou sujeita a encargo ou condição suspensiva, a inscrição do nome do devedor nos cadastros de maus pagadores somente pode ser efetuada quando a dívida se torna exigível.

O mesmo raciocínio da exigibilidade como condição para manter a inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito aplicada ao caso da dívida prescrita impõe que, consumada a prescrição, o nome do devedor deve ser suprimido de tais cadastros. Não sendo desta forma, estaríamos formando odiosa discriminação e violando a ordem constitucional para infligir ao devedor uma punição, consubstanciada na restrição de crédito que experimentará em razão da inscrição do seu nome como mau pagador, a partir de dívida já não mais exigível, ou seja, estaria impondo ao devedor uma pena restritiva de direitos não prevista em lei — violando assim a Carta Cidadã.

André Marques é advogado, consultor, escritor e Doutorando em Direito.
Revista Consultor Jurídico

A desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC

A já famosa desconsideração da personalidade jurídica é, na verdade, um instituto recente, criado pela jurisprudência, portanto, não tem previsão legal específica sobre seu momento processual de aplicação. Por isso, seu procedimento é objeto de muitas discussões.

Nosso CPC é datado de 1973, todavia, a primeira vez que o ordenamento jurídico brasileiro mencionou a desconsideração foi em 1990, no Código de Defesa do Consumidor (art. 28, §5º). É evidente a desatualização do nosso código processual, o que, dentre outros motivos, ocasionou a elaboração do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil, o qual criou capítulo especial para tratar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o que, a priori, já põe termo a um dos grandes debates referentes a este assunto: a desconsideração é um incidente ou uma ação autônoma?

O Anteprojeto do novo CPC foi apresentado ao Senado em junho de 2010. Em seu capítulo II, do titulo IV tratou do incidente da desconsideração da personalidade jurídica. Ao longo do tempo foram apresentadas emendas pelos senadores, sugestões populares de professores, tribunais, análise de projetos de lei em trâmite e opiniões de outras instituições de direito. Em 15 de dezembro de 2010 nasceu o seguinte texto:

Art. 77 Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico.
Parágrafo único. O incidente da desconsideração da personalidade jurídica:
I – pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio;
II – é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial.
Art. 78. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.
Art. 79. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

O caput do primeiro dispositivo sobre a matéria foi alterado em sua parte final quando encaminhado à Câmara dos Deputados. Previa os requisitos para que fosse decretada a desconsideração: (i) abuso da personalidade jurídica; (ii) requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo; e (iii) extensão dos efeitos de certas e determinadas coisas aos bens dos administradores ou sócios. Com a emenda, acrescentou-se a extensão da responsabilidade aos bens de empresa do mesmo grupo econômico.

Além disso, criou-se o parágrafo único, que se subdivide em dois incisos, tratando o primeiro dos casos de abuso por parte do sócio, o que caracteriza a desconsideração inversa (quando o sócio abusa da sociedade, para usá-la indevidamente com o fito de camuflar o seu patrimônio pessoal).

O segundo inciso do art. 77 prevê o cabimento da desconsideração a qualquer tempo, o que enfatiza sua característica incidental. No entanto, necessário fazer uma ressalva, tendo em vista que não foram colacionadas no dispositivo as medidas cautelares, o que afasta a incidência da desconsideração em momento anterior ao início do curso do processo.

Em breve comparação ao art. 50 , do CC, o novo CPC praticamente o transcreve, no entanto, apesar de o desvio de finalidade e a confusão patrimonial serem gêneros da espécie abuso de poder, não estão previstos de forma explícita no novo dispositivo. Assim, pode-se dizer que há uma restrição  à aplicação da desconsideração, que também pode ser proveniente, por exemplo, da fraude .

Para José Maria Tesheiner, a fraude é um dos modelos processuais básicos para se decretar a desconsideração. Entretanto, o novo CPC o simplificou, passando a exigir ação, incidental, com intimação para exercício do devido processo legal em quinze dias.

A fim de regulamentar esse procedimento, foi redigido o art. 78 , que registra a possibilidade de primeiro o juiz proferir decisão que desconsidere a personalidade, para depois abrir prazo para as partes exercerem o contraditório e a ampla defesa.

O art. 78 traz mudança, no que se refere aos termos “intimação” e “citação” . Antes, estava previsto que o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica seriam intimados da decisão que desconsiderou a personalidade. Na nova redação, as três figuras jurídicas devem ser citadas, o que confere ao incidente um maior rigor, portanto, formalidade.

Cabe aqui uma crítica. A intimação visa à proteção dos princípios da celeridade e da efetividade. A citação requer um desgaste maior, sendo na maioria das vezes morosa e, portanto, um óbice aos princípios aludidos. Os novos preceitos que orientam o trâmite processual têm deixado de lado as formalidades, garantindo a efetividade. A utilização da citação como meio de informação da decisão de desconsideração implica na demora da prestação da tutela jurisdicional pretendida pelo credor, qual seja, a satisfação de seu crédito, podendo ensejar prestígio à fraude apurada.

Relevante ainda constatar que o novo CPC aplica a desconsideração de forma incidental, o que afasta a necessidade de citação, sendo esta exclusiva da ação incidental. Com isso, surge a seguinte questão: é possível um incidente com figuras que não são partes no processo principal? Ou seja, há a possibilidade de se ter um incidente baseado em uma nova relação jurídica, mas com procedimento no processo principal?

Considerando que não há motivos para que a desconsideração seja apreciada em ação autônoma e tendo em vista que a sociedade cuja personalidade é superada não tem seus bens atingidos, não sendo, portanto parte legitima no incidente processual ora estudado, é possível que haja um incidente com uma nova relação jurídica, não no que se refere ao objeto principal, masno tocante às partes envolvidas. 

O art. 79 adota a previsão do art. 50, do CC, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica deverá ser declarada incidentalmente no processo de conhecimento, viabilizando o alcance patrimonial dos sócios. Assim, com o objetivo de defender seus próprios interesses, os sócios poderão fazer uso do Agravo de Instrumento, para impugnar a decisão que afetou o seu patrimônio, atendendo às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.   

 Apesar das inovações, a matéria ainda está longe de se positivar de forma integral. Apenas a título de curiosidade traz-se o Projeto de Lei 2.426/2003, que visa regulamentar o art. 50, do CC. Apresentado em 5 de novembro de 2003, pelo deputado Ricardo Fiúza, sua justificação se deu da seguinte forma:

Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica.
(...)

Vanessa Alves da Cunha é integrante do Antonelli & Associados.
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Anulada decisão que desrespeitou coisa julgada

“É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recursos de ofício”. A previsão, encontrada na Súmula 160 do STF, foi usada no julgamento de um Habeas Corpus. Com base no entendimento, a 2ª Turma anulou decisão que desrespeitou princípio da coisa julgada.

A decisão anulada foi proferida pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Rondônia, em uma em apelação criminal que resultou no aditamento da denúncia contra um lavrador. A sentença condenatória transitou em julgado e a pena já estava extinta em razão da concessão de indulto natalino.

Ao anular a decisão, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, destacou a “particular situação do lavrador”. “É de se concluir ainda que a decisão exarada pelo TJ-RO parece ofender a autoridade da coisa julgada. Para mim, ratificar o entendimento fixado pelo Tribunal seria promover verdadeira revisão criminal às avessas, podendo vir a prejudicar a situação jurídica consolidada deste condenado que sequer a provocou, em inequívoca afronta à Constituição Federal”, afirmou o ministro.

O lavrador foi condenado, em setembro de 2008, a cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial semiaberto por roubo tentado qualificado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Ao lado dele, foram condenados outros três corréus.

Os corréus apelaram ao TJ-RO e, em junho de 2011, a 1ª Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso interposto por um deles para anular a sentença e determinar o encaminhamento do processo ao juiz-presidente do Tribunal do Júri, por entender que o ilícito penal praticado seria o de homicídio.

Os efeitos da decisão foram estendidos aos demais corréus, entre eles o lavrador. Diante da decisão, o Ministério Público de Rondônia ofereceu aditamento à denúncia, a fim de imputar ao homem e aos demais corréus a prática de homicídio duplamente qualificado. Com informações da Assessoria de Comunicação do STF.

HC 110.597
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Parte da área rural pode sofrer penhora, decide STJ

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve penhora de parte de propriedade rural onde residia a família do executado. A fazenda de 177 hectares teve 50% penhorados, pois foi considerado que a sede onde a família reside não é atingida. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo havia entendido que o conceito de propriedade familiar do imóvel deveria ser afastado, pois os proprietários possuíam empregados na exploração agropecuária e o terreno era classificado como média propriedade. Além disso, o débito não era resultado da atividade produtiva própria da fazenda.

No entanto, o executado alegou que a extensão do imóvel não deveria ser considerado para a penhora, pois a propriedade servia de residência da família, o que garantiria sua impenhorabilidade. O ministro Luis Felipe Salomão, entretanto, citou jurisprudência da 3ª Turma, que reconheceu que a extensão do módulo fiscal alcança uma “porção de terra, mínima e suficiente para que a exploração da atividade agropecuária mostre-se economicamente viável pelo agricultor e sua família”. No caso, a penhora incidiu sobre área correspondente a 8,85 módulos fiscais, “por isso ficou contemplada a impenhorabilidade garantida ao bem de família constituído por imóvel rural”, afirmou o relator.

Salomão ressalvou, porém, que a Lei 8.009/90 prevê que a impenhorabilidade do bem alcança a sede de moradia. Dessa forma, o ministro registrou que a sede da fazenda, onde a família mora, ficará dentro dos 50% da área da propriedade que não forem penhorados. O relator também garantiu o acesso à via pública aos proprietários. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1018635
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