quarta-feira, 14 de dezembro de 2011

Para entender como a prescrição é calculada

Capa da Folha de hoje (14/12/11):

Ministro diz que penas do mensalão irão prescrever
Réus do mensalão terão as penas prescritas antes que o julgamento esteja concluído. O escândalo é de 2005 e não há ainda prazo para finalizar o processo no Supremo Tribunal Federal, diz o ministro Ricardo Lewandowski.
O mensalão tem 38 réus e está à espera do voto do ministro-relator, Joaquim Barbosa. Em seguida, Lewandowski terá incumbência de revisar o processo. Só então poderá ser marcado um julgamento pelo plenário do STF.
‘Terei que fazer um voto paralelo ao voto do ministro Joaquim. São mais de 130 volumes. São mais de 600 páginas de depoimentos. Quando eu receber o processo eu vou começar do zero. Tenho que ler volume por volume porque não posso condenar um cidadão sem ler as provas’, disse Lewandowski em entrevista à Folha e ao UOL (…)
Quando um réu é primário, a pena imputada pode ser menor em relação a um criminoso com ficha suja. Entre os crimes que podem caducar, disse Lewandowski, está o de formação de quadrilha (…)
Como o caso está em curso, não é possível saber quais os crimes imputados que irão prescrever. É necessário primeiro saber se serão condenados e a extensão das penas.
Se os que são acusados por formação de quadrilha receberem penas de apenas dois anos de reclusão, essa punição já estaria prescrita agora.
É que a prescrição é calculada de acordo com as regras do Código de Processo Penal. No atual estágio do processo do mensalão, toma-se como base a data do recebimento da denúncia, ocorrida no final de agosto de 2007.


Na verdade, é possível haver a prescrição sem que haja uma condenação. Isso porque no Brasil há duas formas espécies de prescrição. A primeira é calculada com base na pena abstrata máxima, e a segunda é calculada baseada na pena real imposta contra o condenado. Vamos entender:

Quando alguém comete um crime, ele não sabe a qual pena será condenado, mas sabe qual é a pena máxima e qual é a pena mínima possível para aquele crime. Por exemplo, no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal), a pena varia entre 1 e 3 anos. Logo, o criminoso sabe que a pena máxima a qual pode ser submetido por ter cometido aquele crime: 3 anos.

Pois bem, a prescrição antes da sentença definitiva é calculada com base nessa pena máxima (no exemplo acima, 3 anos). É o que está no artigo 109 de nosso Código Penal: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final (…) regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime”.


O mesmo artigo 109 estabelece quanto tempo é necessário transcorrer para que ocorra a prescrição. E esse tempo é calculado baseado nas penas para os crimes. 
Por exemplo, para um crime apenado com pena acima de 2 anos e abaixo de 4 anos, a prescrição ocorre em 8 anos. Como a pena máxima para a formação de quadrilha é de 3 anos, ela cai nesse prazo de prescrição de 8 anos. Logo, se o prazo – conforme informado pela matéria – começou a ser contado em 2007, se não houver julgamento até 2015 (8 anos depois), os crimes estarão prescritos. Em outras palavras, os réus que estiverem sendo julgados apenas por esse crime não serão condenados.

Mas digamos que o julgamento ocorra em 2012, isto é, antes da prescrição baseada na pena máxima. E digamos que um réu (Zezinho) seja condenado à pena máxima (3 anos) e outro réu (Huguinho) seja condenado à apenas um ano e meio (18 meses).

A partir do momento em que houver uma condenação pelo STF, paramos de calcular a prescrição baseada na pena máxima possível e passamos a fazer o cálculo baseado na pena realmente aplicada contra o condenado. É o que está no artigo 110 de nosso Código Penal: “A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada”.

Zezinho, obviamente, terá de cumprir sua sentença já que não houve prescrição (não se passaram os 8 anos necessários).

Mas a pena de Huguinho é bem menor: 18 meses. As penas entre 1 e 2 anos prescrevem em apenas 4 anos. Logo, embora Huguinho tenha sido condenado, ele não irá cumprir sua pena porque entre 2007 e 2012 passaram-se 5 anos, e a prescrição de sua pena ocorreu em 4 anos.

Mas existe mais um detalhe aqui: se o condenado já for reincidente, os prazos para a prescrição aumentam em um terço. Ou seja, no caso de Huguinho ser reincidente, em vez de a prescrição ocorrer em 4 anos, ela passa a ocorrer em 6 anos. Nessa hipótese, se o julgamento ocorreu em 2012, ele ainda poderá ser punido pois a prescrição só ocorreria em 2013.



PS: A matéria usa o termo 'ficha suja' como antônimo de primariedade. Na verdade, a lei faz duas distinções: o contrário de um réu primário é um réu reincidente; e o contrário de alguém com bons antecedentes é alguém com maus antecedentes (o que chamamos no dia a dia de 'ficha suja'). Vamos explicar a diferença em um futuro post.
 

Neto recebe pensão do avô até reconhecimento de união estável

Um neto dependente da pensão do avô, policial militar reformado, vai voltar a receber o benefício até o trânsito em julgado da sentença que reconhece a companheira do falecido. A decisão da juíza da 3ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que concedeu a liminar em Mandado de Segurança. Assim, fica suspensa a decisão da 5ª Vara de Família de Brasília, que reconheceu a união estável ajuizada pela mulher. Ainda cabe recurso.

O benefício deixou de ser pago ao neto, em agosto deste ano, depois que foi determinada a transferência do benefício para a provável companheira do avô que morreu. Os herdeiros recorreram da sentença. Ao apreciar a liminar, a juíza da Fazenda Pública considerou que o autor já recebe os benefícios desde a morte do policial, em 1998, e é considerado seu dependente para receber os benefícios de assistência médica e social prestada pela PM-DF.

A juíza conhece ainda que os companheiros têm prioridade sobre os dependentes econômicos. Entretanto, entende que como não houve o trânsito em julgado da sentença que reconheceu a condição de companheira, o autor não deve ser excluído como pensionista. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-DF.
Processo 199726-8
Revista Consultor Jurídico

Prefeitura e farmácia devem indenizar paciente em SP

A Prefeitura Municipal de Indaiatuba (a 98 km de São Paulo) e a farmácia Drogal foram condenadas a pagar R$ 7 mil por danos morais para paciente que recebeu remédio errado. A decisão é da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Cabe recurso.

A paciente apresentou alergias cutâneas ao Programa de Saúde da Família do bairro onde mora, quando foi receitado que utilizasse “benzoato de Benzila” e um sabonete específico para a alergia. Com a receita médica em mãos, a enferma foi à Drogal e pediu os medicamentos listados. Recebeu, então, uma ampola de “despacilina”, que não constava na receita.

“Acreditando ter adquirido o remédio prescrito, retornou ao posto médico entregando-o a enfermeira que lá atendia que, por sua vez, sem tomar as devidas cautelas, injetou-o em sua circulação sangüínea”, afirmou o desembargador Nogueira Diefenthäler, da 5ª Câmara de Direito Público do TJ de São Paulo.

Durante a aplicação do remédio, a paciente reclamou de ter sentido tonturas, náuseas e ter quase desmaiado. Nesse momento constatou-se que o medicamento injetado não era o que constava na receita, segundo relato da própria enfermeira que o aplicou. A decisão em segunda instância, julgada no último dia 5, reforma a sentença de primeiro grau. 

“Aos profissionais da medicina e saúde pública não deveria ser ordinário ministrar medicamentos sem ao menos consultar orientação adrede fornecida. E se assim se encontra o estado das coisas, não o será por chancela judicial”, afirmou Diefenthäler.

A farmácia foi condenada porque, segundo o TJ paulista, é função da drogaria entregar os remédios prescritos na receita. “Qualquer paciente que receba prescrição de médico apresentará, no ato, o receituário contendo a indicação, de modo que fará a aquisição dos fármacos ali indicados. Não haveria de desviar-se espontaneamente das instruções médicas”, afirmou o relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.
Leia aqui a íntegra da decisão.
Revista Consultor Jurídico

Crítica a investigado não fere presunção da inocência

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reverteu a condenação do Jornal do Dia, de Sergipe, que publicou uma foto de empresário investigado no desvio de dinheiro público em favor da empresa Gautama ao lado do presidente do Tribunal de Justiça do estado. Para o ministro Sidnei Beneti, com a prisão do acusado não seria possível exigir que a imprensa deixasse de noticiar o fato. E mais: “não se podia deixar de ver negativa” a imagem do empresário, naquele momento, ao lado do presidente do TJ-SE. O STJ entendeu que notícias ou críticas prudentes relacionadas a fatos investigados não fere presunção de inocência.

O jornal publicou, em 2007, a imagem com a nota assinada por uma jornalista que apontava suposta incoerência do desembargador, por aparecer sorridente ao lado do empresário preso. O empresário alegou que foi ofendido e acionou o jornal e a colunista. Na primeira instância, a ação foi julgada improcedente. Em apelação, o TJ-SE entendeu que a nota apontava o empresário como pessoa indigna de estar ao lado do presidente do tribunal, constituindo essa presença uma desonra para ao Judiciário. O TJ-SE condenou o jornal a indenizar o empresário em R$ 5 mil.

Ao recorrer ao STJ, o jornal alegou que não havia nenhuma ilicitude na publicação e que o fato era de interesse público. O ministro Beneti observou, então, que o acórdão do TJ-SE se fundamentou na Lei de Imprensa, julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e a decisão citava dispositivos do Código Civil de 1916, já na vigência do atual Código.

Ainda segundo Beneti, a presunção de inocência dos investigados e acusados de crimes não impede que a imprensa divulgue ou faça críticas prudentes aos fatos correntes, sem avançar além de informações fornecidas por órgãos competentes, no caso, pela Polícia. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1191875

Revista Consultor Jurídico

Candidata reprovada no Exame de Ordem consegue manter-se na profissão

Caso oriundo do Paraná teve vitória da bacharel no TRF-4. O STJ chegou a dar provimento ao recurso especial da OAB paranaense. Mas, afinal, optou por reconhecer o "fato consumado" e legitimar a inscrição da advogada. "fato consumado"

A advogada Roberta Carvalho de Rosis, do Paraná garantiu no STJ o direito de continuar inscrita nos quadros da OAB em razão da teoria do fato consumado. Ela conseguiu o registro graças a uma decisão judicial do TRF-4 que julgou ilegais os critérios de correção adotados na segunda fase do Exame de Ordem. O STJ entendeu que a situação se consolidou no tempo, pois se passaram mais de seis anos da concessão do mandado de segurança.

A advogada ingressou com o pedido depois de negado o recurso administrativo interposto contra a decisão da banca examinadora. O juízo de primeira instância negou a segurança, ao argumento de que "ao Poder Judiciário somente cabe analisar aspecto relativo à legalidade do processo e não questão de mérito das provas".

Em agravo de instrumento, o desembargador federal Luiz Carlos de Castro Lugon proferiu decisão "para considerar a recorrente aprovada na prova prática profissional, determinando à OAB/PR que dê, na esfera de sua competência, a tramitação adequada ao Exame de Ordem realizado pela agravante em agosto de 2004 como requisito para a inscrição, já com a pontuação revisada".

No julgamento da apelação, por maioria, o TRF-4 também reformou a sentença de mérito. Houve recurso da OAB, que só subiu ao STJ cerca de dois anos depois.

A OAB Seccional do Paraná pediu ao STJ para restabelecer a decisão de primeiro grau, reafirmando a limitação da competência do Poder Judiciário para avaliar questões de provas de concurso público.

Em decisão monocrática, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho chegou a dar provimento ao recurso da OAB-PR, afastando a advigada dos quadros da Ordem. Mas Maia Filho voltou atrás, ao dar provimento ao agravo regimental interposto pela advogada.

Mesmo que se recuse o reconhecimento de fato consumado em situação como esta, não há como negar que o préstimo da jurisdição produz efeitos consistentes, que somente devem ser desconstituídos se a sua manutenção lesar gravemente a parte desfavorecida ou a ordem jurídica, afirmou o relator, na segunda decisão.

O advogado Cesar Augusto Guimarães Pereira atua em nome de sua colega Roberta. (REsp nº 1213843).

Fonte: JUSBRASIL

Usina pagará insalubridade a trabalhador rural submetido a calor intolerável

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da Usina de Açúcar Santa Terezinha Ltda. e manteve decisões anteriores que a condenaram a pagar adicional de insalubridade em grau médio a um trabalhador rural, cortador de cana de açúcar, submetido a calor e umidade em nível superior aos tolerados e prejudicial à sua saúde. A Turma considerou inaplicável ao caso a Orientação Jurisprudencial nº 173 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, pois o adicional de insalubridade, no caso, não deriva do simples trabalho ao ar livre ou de variações climáticas.

O cortador de cana foi contratado pela usina por meio de um "gato" - o proprietário do ônibus que transportava trabalhadores rurais do distrito de Mairá, Lupionópolis, Cafeara e Santo Inácio, no interior do Paraná, para a Usina, que estaria pagando altos salários e contratando prazo indeterminado. O "gato" também garantiu que ao final da safra de 2007 aqueles que optassem por continuar na usina não seriam dispensados. Como a safra já havia começado, ele e outros colegas assinaram a ficha cadastral em poder do "gato" e entregaram-lhe suas carteiras de trabalho.

Na ação trabalhista movida contra a usina, o rurícola informou que trabalhava por produção, das 7h às 15h50, com 1h30 para refeição e descanso, no sistema 6x1. Para cumprir o horário, utilizava o transporte fornecido pela empresa, saindo de Cafeara às 5h30 e retornando às 17h30. Ao fim da safra, ao contrário do combinado, todos foram dispensados e, ao receber a carteira de trabalho, até então retida, verificaram que o contrato fora assinado por tempo determinado. O grupo recebeu apenas as férias proporcionais e os dias trabalhados em dezembro de 2007, quando houve a dispensa.

O trabalhador requereu então na Justiça do Trabalho o reconhecimento do contrato por prazo indeterminado e as indenizações daí decorrentes, bem como o pagamento do adicional de insalubridade. O juízo da Vara do Trabalho de Porecatu indeferiu o primeiro pedido por reconhecer a contratação por tempo determinado e considerar a situação "bastante usual" no setor de cana de aç[ucar, "de pleno conhecimento dos trabalhadores rurais da região". , não havendo falar em nulidade do pacto por prazo determinado, tendo os direitos rescisórios da extinção normal do contrato sido satisfeitos pela Usina. Quanto ao adicional de insalubridade, condenou a Usina ao pagamento em grau médio, correspondente a 20% do salário mínimo.

O laudo pericial utilizado como prova serviu de base para o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) concluir que o trabalhador exerceu atividades e operações caracterizadas como insalubres, nos termos da NR nº 15, anexos 3 (calor) e 10 (umidade), da Portaria nº 3.214/78 e 3.067/88 (Normas Regulamentadoras Rurais) do Ministério do Trabalho e Emprego, que as enquadram como insalubres em grau médio.

Ao recorrer ao TST, a usina alegou contrariedade à OJ 173 e sustentou que o trabalhador não teria direito ao adicional pela inexistência de norma legal a autorizar seu deferimento em razão da exposição à luz solar.

O relator do recurso de revista, ministro Vieira de Mello Filho, afastou esse argumento e citou o Anexo nº 3 da NR 15, que considera atividade insalubre as operações que exponham os trabalhadores ao calor intenso, levando em consideração as atividades executadas. Segundo ele, a exposição à umidade excessiva também autoriza deferir o adicional de insalubridade, nos termos do Anexo nº 10 da mesma norma.

O ministro lembrou ainda da evidência, registrada no acórdão regional, de que a cultura da cana-de-açúcar dificulta a dissipação do calor em relação a outras lavouras, em razão da rama da planta e da prévia queima da plantação. Essa condição ainda é agravada pela própria vestimenta utilizada pelos trabalhadores. Após citar precedentes do TST no mesmo sentido, o ministro Vieira de Mello concluiu que a atividade em ambiente extremamente quente e úmido é considerada situação insalubre, justificando o pagamento do adicional de insalubridade.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-9800-63.2008.5.09.0562

Fonte: JUSBRASIL

Falta de recolhimento de FGTS autoriza rescisão indireta

Toda empresa tem obrigação legal de realizar mensalmente os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço na conta vinculada do trabalhador. O descumprimento desse dever justifica a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, por descumprimento de obrigação contratual do empregador, nos termos do art. 483, d, da CLT. Nesse sentido decidiu a 5ª Turma do TRT-MG ao dar razão ao recurso de um trabalhador.

O juiz de 1º Grau havia indeferido o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho, ao fundamento de que a reclamada parcelou o débito na Caixa Econômica Federal e que o reclamante não comprovou ter sofrido qualquer prejuízo com a medida. Contudo, o desembargador José Murilo de Morais discordou desse posicionamento.

Para o magistrado, a ausência de recolhimento do FGTS por vários anos prejudica, sim, o trabalhador, que pode vir a precisar dos valores depositados para os fins autorizados em lei. Além disso, o parcelamento só foi ajustado muitos anos depois do início do contrato, o que não descaracteriza a falta do empregador até essa data.

Nesse contexto, o magistrado reconheceu a prática de falta grave do empregador e declarou a rescisão indireta do contrato de trabalho, deferindo ao reclamante o pagamento do aviso prévio e sua projeção em 13º salário e férias com 1/3, além de multa de 40% sobre o FGTS.
(0001394-05.2011.5.03.0016 RO)

Fonte: JUSBRASIL

Titular de cartório responde pessoalmente por dívidas trabalhistas

Nos termos do artigo 236 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Federal 8.934/94, o titular do cartório, investido da função delegada pelo poder público, é responsável por tudo o que se refere às atividades que lhe foram atribuídas, inclusive contratação de empregados. Até porque, o titular do cartório se equipara ao empregador para efeitos da legislação trabalhista.

Com esse entendimento, a 4ª Turma do TRT-MG julgou favoravelmente o recurso de uma trabalhadora e determinou a responsabilização do titular de um cartório pelos créditos deferidos na sentença. O juiz de 1º Grau havia condenado apenas o cartório, entendendo que ele poderia responder individual e objetivamente por atos praticados pelo titular da serventia.

Mas o desembargador Júlio Bernardo do Carmo não concordou com esse posicionamento. Analisando o artigo 236 da Constituição e a Lei regulamentadora 8.935/94, bem como doutrina e jurisprudência, o relator explicou que a atividade notarial e de registro é exercida por delegação do poder público, sendo de total responsabilidade do delegatário. O titular do cartório exerce uma função pública, mas assume pessoalmente todas as atribuições necessárias ao desempenho da função. O profissional age em nome e risco próprios, tendo liberdade para organizar e gerir a unidade cartorial como bem entender. Pode, assim, contratar empregados e ajustar livremente a remuneração, devendo arcar com todo o custo daí decorrente. Por essa razão, deve responder pelas dívidas trabalhistas a que der causa.

O magistrado esclarece ainda que o contratante não é o cartório, mas sim os notários ou oficiais. O cartório sequer possui personalidade jurídica, efetivando-se o vínculo empregatício diretamente com a pessoa física na titularidade do cartório.

Com esses fundamentos, o relator reformou a decisão de 1º grau e declarou a responsabilidade solidária do titular do cartório pela condenação imposta, sendo acompanhado pela Turma julgadora.
(0000174-13.2010.5.03.0046 RO)

Fonte: JUSBRASIL