terça-feira, 20 de dezembro de 2011

STF, Limeira e o funcionamento da democracia

Saiu na Folha de hoje (20/12/11):

"Poder de corregedoria para investigar juízes é esvaziado
Uma decisão anunciada de forma surpreendente ontem pelo ministro Marco Aurélio Mello, do STF (Supremo Tribunal Federal), esvaziou os poderes que o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) tem para investigar juízes acusados de praticar irregularidades.
Em medida de caráter provisório, Marco Aurélio decidiu que o conselho não pode investigar e punir juízes sob suspeita antes que os tribunais em que eles atuam nos Estados tomem a iniciativa de examinar sua conduta.
A liminar concedida por Marco Aurélio ainda será submetida à análise do plenário do Supremo, que entra em recesso hoje e só volta das férias em fevereiro, mas os efeitos da decisão são imediatos
"

E na Folha da semana passada (14/12/11):

TJ reconduz prefeito de Limeira ao cargo
O Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que o prefeito de Limeira (SP), Silvio Félix (PDT), retorne de imediato ao cargo. Orlando Zovico (PDT), que havia assumido, volta ao posto de vice-prefeito.
Félix foi afastado temporariamente em 28 de novembro por decisão da Câmara Municipal, que decidiu investigar a responsabilidade dele em um suposto esquema de lavagem de dinheiro. Os promotores chegaram a pedir a prisão temporária de parentes do pedetista, inclusive de sua mulher e de dois filhos. Todos negam a existência do esquema.


Em ambas as matéria magistrados tomaram decisões que servem para proteger temporariamente um direito ameaçado. Na primeira matéria, a decisão temporária foi concedida para que os magistrados não sofram danos até que o STF volte de férias e examine o problema. Na segunda, ela foi inicialmente concedida (o prefeito foi afastado) para não deixar que o processo fosse manipulado pelo prefeito; e depois ela foi cassada porque o TJ entendeu que os danos que o prefeito sofreria temporariamente seriam mais graves do que os danos que sua permanência no cargo poderia provocar. Se entendermos a segunda matéria, entenderemos a primeira:


Primeiro, temos que entender que, para a lei brasileira, a manifestação popular não tem efeito jurídico. Ela não pode legitimar uma ilegalidade. Caso contrário, você ou eu poderíamos ser linchados ‘legalmente’. Afinal, o linchamento é uma forma de manifestação popular. Logo, o fato de a população querer que o prefeito seja afastado não tem qualquer impacto. O mesmo vale em relação ao CNJ.

Mas a Câmara também não decidiu contra o prefeito? Sim. Mas existe no Brasil – e em todos os países democráticos – algo que chamamos de sistema de freios e contrapesos: para que um poder não se torne muito forte, ele é controlado pelos outros dois poderes. A Câmara pode ter decidido afastar, mas as ações da Câmara devem ser controladas pelo Judiciário, para que ela não possa agir de qualquer forma.

Mas então o desembargador pode decidir tudo por conta própria e fazer sua vontade valer sempre? Não. Suas decisões estão sujeitas à revisão de um colegiado formado por seus colegas, as decisões do TJ estão sujeitas ao controle do STJ, e as decisões do STJ estão sujeitas ao controle do STF. E mesmo no STF a decisão de um magistrado está sujeira ao controle dos outros dez ministros daquela corte.

Todos esses são órgãos do Judiciário. Isso não vai contra a idéia de que os poderes devem se controlar? Não, porque o Congresso Nacional pode fazer uma lei que modifique como o STF (ou qualquer outro órgão do Judiciário) deva interpretar uma outra lei.

Essa lei, por sua vez, não pode ir contra a Constituição, pois o STF poderá declara-la inconstitucional.

Mas Isso não significa que o STF está se sobrepondo ao Legislativo novamente? Não, porque o Congresso Nacional pode mudar a própria Constituição. O STF pode interpretar a Constituição, mas apenas o Congresso pode modifica-la.

Voltemos à matéria: o prefeito havia sido afastado temporariamente. Ele ainda não foi condenado. Até que seja condenado, deve ser presumido inocente. Esse é outro princípio básico em qualquer país democrático.

O afastamento temporário é decretado para proteger algum direito, que não seria protegido se ele continuasse no cargo. O desembargador do TJ entendeu que afasta-lo do cargo estaria causando um dano ainda pior que o deixando no cargo. Por um lado, o prefeito estaria sendo muito prejudicado (já que estaria afastado antes que se provasse sua culpa) e, por outro, esse afastamento não protegeria muita coisa. Na segunda matéria, guardadas as devidas proporções, a lógica usada pelo ministro do STF foi a mesma: comparar o direito que se pretende proteger e os danos que uma decisão temporária pode causar.


Óbvio que essa é uma análise subjetiva, mas direito não é ciência exata: depende de argumentos (e é por isso que bons advogados custam tão caro). Tanto é subjetivo que o próprio magistrado pode mudar sua decisão mais adiante, ou sua decisão pode ser modificada por um tribunal superior (ou pelo plenário do STF, no caso da primeira matéria). E por ser subjetivo, acaba dando espaço para que traços da personalidade de quem decidi virem à superfície: alguns magistrados são mais liberais, outros mais conservadores, e isso aparece em suas decisões.

Mas essa questão levanta um segundo debate: vários dos princípios que acabamos de mencionar servem para nos proteger. E, como a lei é (ou deveria ser) cega, a mesma lei que protege um inocente pode acabar sendo usada para proteger um condenado. No fim das contas, somos nós, eleitores, que decidimos quais leis queremos quando escolhemos os nossos parlamentares. Em alguns países, mesmo entre os democráticos, aceita-se um maior risco e as leis protegem menos. Por exemplo, você já deve ter ouvido falar dos prisioneiros de Guantânamo ou do caso do soldado Bradley Manning, acusado de vazar segredos de estado para o Wikileaks. Em ambos os casos são pessoas que estão ou estavam presas sem julgamento por meses ou mesmo anos porque a sociedade americana decidiu que esse era um risco de injustiça tolerável em suas leis.

Fonte: http://direito.folha.com.br/1/post/2011/12/stf-limeira-e-o-funcionamento-da-democracia.html

Cautelas do empregador na concessão de férias coletivas

Não raras vezes, sempre que o final de ano se aproxima há empresas que pensam em conceder férias coletivas a seus empregados; contudo, é necessário que os empresários observem as determinações legais sobre esta modalidade de suspensão do contrato de trabalho, sob pena de responder pela inobservância.

Se o empregador deixar de atender a todas as determinações dispostas na legislação, poderá ser multado e obrigado a pagar 160 UFIRs por empregado que se apresentar em situação irregular.

Além disso, poderá o empregador ser obrigado a pagar novamente as férias – acrescida do terço constitucional - aos empregados, se assim determinado pela Justiça Especializado do Trabalho.

Com efeito, é muito importante que as regras sejam compreendidas e cumpridas, sendo nossa intenção apresentá-las aos empregadores, de forma bastante sucinta e de fácil compreensão.

A Consolidação das Leis do Trabalho, mais precisamente em seus artigos 139 a 141, estabelece as regras cuja observância é exigida para a validade das férias coletivas, as quais – em síntese – são as seguintes:

a) podem ser concedidas a todos os empregados ou a empregados de um determinado setor;
b) podem ser gozadas em dois períodos anuais distintos, não podendo ser os períodos inferiores a 10 dias;
c) podem ser concedidas parcialmente e os demais dias como férias individuais;
d) o empregado deverá receber os valores relativos às férias de acordo com o salário da época da concessão, a duração do período de férias e a forma de remuneração percebida pelo empregado, acrescido de 1/3 (um terço);
e) para o cálculos do valor relativo às férias o empregado tem direito à média de adicionais como horas extras, adicional noturno, periculosidade e comissões, dentre outros; e
f) O processo para concessão das férias coletivas ainda prevê que o empregador deverá, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, atender às seguintes formalidades:
e.1) Comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego o início e o final das férias coletivas, especificando – se caso – os estabelecimentos ou setores abrangidos;
e.2) Encaminhar ao sindicato representativo da categoria profissional a comunicação feita ao Ministério do Trabalho e Emprego; e
e.3) Comunicar a todos os empregados, afixando os avisos nos locais de trabalho.

Há algumas situações especiais, quais sejam:
a) Aos empregados menores de 18 e maiores de 50 anos de idade, as férias hão de ser concedidas sempre de uma única vez.
b) Aos empregados contratados há menos de 12 meses – ou seja, que não completaram integralmente o período aquisitivo – gozarão férias proporcionais ao período trabalhado.
c) Os empregados que completaram os 12 meses não terão o período aquisitivo alterado
Importante salientar, a concessão ou não das férias coletivas é prerrogativa exclusiva do empregador, podendo o mesmo determinar a data de início e término e se serão de uma única vez ou divididas em dois períodos distintos.

Assim, cabe aos empregadores verificar a necessidade ou oportunidade de concessão das férias coletivas e, decidindo concedê-las, cumprir todas as formalidades administrativas e respeitar todos os ditames legais, sob pena de responder por sua omissão.

Sobre o MMAA
O Manhães Moreira Advogados Associados, um dos mais conceituados escritórios de advocacia do Brasil, foi fundado em 1995 por Joaquim Manhães Moreira. O escritório, com sede na Avenida Paulista e filial no Rio de Janeiro, tem o objetivo de prestar serviços jurídicos com alto padrão de qualidade e excelência nas mais diversas áreas do Direito Empresarial. Presta assessoria jurídica nas transações nacionais e internacionais e mantém rede de escritórios correspondentes em mais de mil cidades brasileiras. Ao todo, são mais de 350 clientes ativos, entre os quais empresas nacionais e multinacionais líderes em praticamente todos os segmentos de mercado.

Sua atuação abrange todas as áreas do Direito Empresarial, com destaque para as de Tributário, Comercial (Contratual e Societário), do Consumidor, do Trabalho e de Consultoria em Direito Norte-Americano e Compliance), além de uma forte atuação no contencioso em todos estes ramos. A banca de advocacia é atualmente dirigida por três sócios administradores, os advogados Ricardo Malachias Ciconelo, Alessandra Francisco e o próprio Joaquim Manhães Moreira. Reúne ainda, outros sócios operacionais que, juntos, coordenam uma equipe de mais de 100 profissionais, todos guiados pelos valores que norteiam as suas atitudes profissionais e pessoais como: ética, conhecimento, criatividade e parceria.
Fernando Borges Vieira é sócio responsável pela área trabalhista do Manhães Moreira Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico

Crime e castigo na visão do autor de Elite da Tropa

Justiça criminal e segurança pública são temas que sempre dividem opiniões, frequentemente defendidas com paixão e sustentadas com bons argumentos, o que não significa um empate técnico. Há um certo senso comum que pende para o lado "conservador" da discussão e que se alimenta de experiências pessoais para formar um pensamento coletivo.  "É natural reagir à violência com ideias e ações que reproduzem, em alguma medida, a selvageria do ato violento, sob a forma de resposta ou punição", admite o antropólogo e cientista político Luiz Eduardo Soares, eterno crítico do sistema prisional, que volta ao mercado editorial com o título Justiça - Pensando Alto sobre Violência, Crime e Castigo, com novos e antigos argumentos, mas com um desafio bem maior: tentar convencer o cidadão comum de que a prisão, como retribuição ou vingança por alguma outra violência cometida, não faz bem e tampouco pode melhorar alguém.

O autor não desconhece a dificuldade nem o fato de que penas mais longas e severas, com a prisão perpétua, a pena de morte ou até mesmo o linchamento aparecem no imaginário coletivo como respostas quase automáticas. Mas recusa-se a afastar-se um milímetro que seja dos princípios que defende há pelo menos três décadas, parte delas como integrante do sistema que sempre combateu. Considerado por muitos como um dos maiores especialistas do país em segurança pública, Luiz Eduardo Soares foi Secretário de Segurança Pública no Rio de Janeiro durante o governo de Anthony Garotinho e ocupou a Secretaria Nacional de Segurança Pública no governo Lula. Tem vários livros publicados, com destaque para Elite da Tropa e Elite da Tropa 2 e Meu Casaco de General

Nos dois primeiros contou com a ajuda de André Batista e Rodrigo Pimentel, dois profundos conhecedores do explosivo subterrâneo sobre o qual paira a Cidade Maravilhosa, para descrever e ambientar as "façanhas" do BOPE, o batalhão de operações especiais da Polícia Militar fluminense, escancaradas também no cinema. No outro, foi combatente solitário ao narrar os 500 dias no comando da Segurança Pública do Rio de Janeiro, um período encerrado com uma espetacular demissão pelo então governador Garotinho durante uma entrevista transmitida ao vivo pela TV.

Em que pese a experiência adquirida também no campo editorial, Luiz Eduardo Soares elege Pensando Alto sobre Justiça como o livro mais difícil que já escreveu e também o que consumiu mais esforço. Ele diz que a ideia do livro surgiu de uma conversa com um motorista de táxi chocado com o assassinato de um colega durante um assalto - nada que qualquer um de nós não tenha ouvido antes, em circunstâncias bem parecidas. Passaram-se cinco anos desde a conversa, mas, de certa forma, é como se ele ainda permanecesse no taxi expondo argumentos que, reconhece, contrariam o senso comum e não amenizam a revolta de ver um companheiro de trabalho barbaramente assassinado.

Mas o fato de ter estado dos dois lados do balcão e conhecer não apenas os efeitos da violência urbana sobre o cidadão comum e na sociedade como um todo, mas os bastidores onde são definidas as políticas públicas para combater o grande flagelo dos dias atuais pesam na tentativa. "Um dia, no futuro, a prisão será vista com o mesmo horror com que hoje contemplamos torturas, suplícios, espetáculos públicos de humilhação e destruição física aplicadas aos condenados até o século XVIII, na Europa", imagina. "O fato de a prisão ser menos má do que aqueles rituais medonhos do passado não a torna algo civilizado".

Soares admite, no entanto, que entre o futuro por ele imaginado e a dramática realidade atual, embora "bárbara", a prisão ainda é necessária. "Pelo menos até inventarmos uma solução melhor para afastar do convívio social aquelas pessoas que praticaram atos violentos e que ameaçam os direitos e a integridade dos outros", diz. Não significa que a saída seja cruzar os braços e esperar, mas agir no sentido de reduzir os danos gerados por um sistema prisional que considera arcaico. Um passo nesse sentido, talvez esteja em curso: entender a prisão como a última opção, aplicável quando - e somente quando - se mostrar inviável qualquer outra solução. "Ela não deveria ser usada para condenados por crimes que não envolvem violência", defende Soares.

As mudanças sugeridas por ele não são apenas institucionais. Passam pela própria visão com que a sociedade, tanto quanto o sistema, encaram o condenado. Para ele, o criminoso foi criminoso em um determinado momento e deve responder por isso, reparando, na medida do possível, o dano provocado. Isso não significa que a condição de "criminoso" seja sua "qualidade única e permanente, aquela que traduz o que ele verdadeiramente é". Nesse sentido, Soares considera que a prisão suprime o tempo para o autor do ato criminoso ("ele não fez, ele é") e anula todas as possibilidades de transformação, inerentes ao ser humano. "Esse tipo de aprisionamento do ser em um ato, que vem junto com a prisão de uma pessoa, não contribui para mudança alguma, mas, ao contrário, pressiona no sentido da repetição", compara.

O táxi vai chegando ao destino e o antropólogo, cientista política e escritor, sabe que a caminhada em busca de uma justiça "mais voltada para o futuro do que para o passado" não permite descanso e promete continuar "pensando alto" na tentativa de desfazer uma a uma as certezas do senso comum. "Permaneço insatisfeito e experimentando, buscando novas formas de pensar e contribuir com o esforço coletivo por um país menos injusto, violento, preconceituoso e hipócrita".

Robson Pereira é jornalista.
Revista Consultor Jurídico

OAB decide que protesto em cartório de honorários não pagos é legal

O Órgão Especial do Conselho Federal da OAB decidiu, por unanimidade, que o advogado tem direito de reclamar o pagamento de seus honorários em cartório. O posicionamento veio depois que advogados do Rio de Janeiro fizeram uma consulta ao Conselho sobre a legalidade da reclamação, quando o contratante não pagar os honorários devido.

Segundo o relator do caso, o conselheiro federal Luiz Saraiva Correia, do Acre, o protesto é legal. Ele defendeu que o não pagamento dívida e o próprio contrato de honorários devem servir como “documento de dívida não mercantil”, “desde que tal prática seja realizada de forma moderada”.

A decisão foi proferida pelo Conselho Federal da OAB na última semana. Ao votar, Luiz Correia declarou: "Opino pela possibilidade do protesto do próprio contrato de honorários advocatícios, documento de dívida de natureza não mercantil, desde que tal prática seja realizada de forma moderada, com frenagem à tentação da ganância, principalmente diante de devedor bem intencionado e com dificuldades financeiras e, resguardando, de qualquer forma, a manutenção do sigilo profissional".

Leia abaixo a íntegra do acórdão:
CONSULTA 49.0000.2011.001955-3.
Origem: Processo Originário.
Assunto: Consulta. Contratos de honorários advocatícios. Protesto.
Consulente: Julia Elmôr da Costa (OAB/RJ 141148).
Relator: Conselheiro Federal Luiz Saraiva Correia (AC).
Ementa n. 0158/2011/OEP: CONSULTA. PROTESTO DE CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO, COMO DOCUMENTO DE DÍVIDA DE NATUREZA NÃO MERCANTIL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 42 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em responder a consulta, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. 
Brasília, 13 de dezembro de 2011. 
Marcelo Cintra Zarif
Presidente ad hoc
 
Luiz Saraiva Correia
Relator
Revista Consultor Jurídico

O ano foi auspicioso para as garantias constitucionais

Se começarmos a retrospectiva de 2011 pelo fim, uma grande notícia no âmbito da jurisdição penal é que a 5ª e a 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, finalmente, julgarão apenas matérias criminais. De acordo com a Proposta de Emenda Regimental 3/11, não haverá redistribuição dos feitos em decorrência das alterações de competência, o que significa dizer que os ministros da 3ª Seção julgarão os processos já em tramitação. Com isso, a 3ª Seção poderá definitivamente se especializar e, quem sabe, dar conta em tempo razoável do crescente número de Habeas Corpus ali impetrados. A proposta foi originariamente apresentada pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, mas foi encaminhada à presidência do STJ pela ministra Nancy Andrighi, presidente da Comissão de Regimento Interno.

No plano das decisões judiciais, as mais impactantes vieram do STJ nos casos das Operações Castelo de Areia, Satiagraha e Boi Barrica, depois rebatizada de Operação Faktor. Em todas elas a Corte Cidadã marcou posição na defesa das garantias constitucionais e processuais.

Na Castelo de Areia, dois Habeas Corpus enfrentaram o tema da ilegalidade representada pelo desencadeamento de medidas invasivas, notadamente escutas telefônicas, a partir de denúncia anônima e como primeira medida (cf. HCs 137.349 e 159.159). A expressiva ementa dos acórdãos relatados pela ministra Maria Thereza, tem o seguinte teor:

“As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal.

A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.

A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção social.

Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da segurança social frente ao primado da proteção do direito individual. Ordem concedida” (DJ 30/5/2011).

Houve Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal para o Supremo Tribunal Federal, mas que foi inadmitido. Agora o ministro Joaquim Barbosa deverá apreciar o Agravo interposto.

Outra decisão rumorosa foi a concessiva da ordem no caso da Satiagraha. Em artigo sobre o tema, a ConJur registrou: “A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o STJ considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) na operação da PF violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal. Como bem disse o presidente da 5ª Turma, ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o julgamento, "Se a prova é natimorta, passemos desde logo o atestado de óbito, para que ela não seja usada contra nenhum cidadão" (HC 149250, DJe 5/9/2011). A ementa do acórdão da relatoria do desembargador convocado, grande expressão da magistratura carioca, Adilson Macabu, elucida o caso:

“1.Uma análise detida dos 11 (onze) volumes que compõem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participação indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsável pela chefia da Operação Satiagraha.
2. Não há se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a hipótese dos autos não se enquadra nas exceções previstas na Lei nº 9.883/99.
3. Vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a professora Ada Pellegrini Grinover, in “Nulidades no Processo Penal”, "o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição."
4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.
5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito.
6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais” (HC 149.250, DJe 5/9/2011).

Não houve recurso do MPF.

Ainda no tópico Operação Satiagraha, foi importante a decisão do Pleno do STF na Reclamação 9.324, relatora a ministra Cármen Lúcia, quando se reafirmou o respeito ao às prerrogativas profissionais constantes do Estatuto do Advogado e na Súmula Vinculante 14, que assegura vista dos autos (e das provas) colhidas no curso da investigação. O acórdão ainda não foi publicado. Custa a acreditar que a despeito da lei e da Súmula Vinculante ainda se soneguem provas dos autos aos defensores dos acusados.
Ainda no tema das grandes operações e para finalizar, a Operação Boi Barrica, depois rebatizada de Operação Faktor. Ao comentar a decisão do STJ no HC 191.378 (DJe 5/12/2011), conduzida com muito esmero pelo ministro Sebastião Reis Júnior, com a costumeira precisão, Pierpaolo Bottini disse: “O fato consumado e passado é o reconhecimento pelo STJ da invalidade de certos atos de investigação, como escutas telefônicas fundadas exclusivamente em denúncias anônimas, ou decisões de sua prorrogação sem motivação idônea.”[1]

O julgamento da operação em questão trouxe à baila novamente a questão da pressão sobre o Judiciário quando profere decisões que supostamente desagradam a opinião pública. Por isso na companhia de Celso Vilardi e Pierpaolo Bottini escrevemos: “O emparedamento do Judiciário por conta de decisões que possam desagradar à opinião pública coloca-nos na inaceitável condição de reféns de algo que se presta a aniquilar a própria razão de ser do Poder Judiciário numa sociedade democrática. Se o juiz, seja de que grau for, tiver que decidir atendendo ao clamor público teremos, não a aplicação do Direito com seus princípios, mas um linchamento. Para os que imaginam ser esse um modo democrático de realização da justiça, isso, não custa lembrar, realiza o ideal nazista, segundo o qual “Direito é aquilo que é útil aos interesses do povo” (Gilmar Mendes, Folha de S. Paulo, 24 de outubro de 93). Não por acaso se tem insistido que o combate à criminalidade deve ser feito nos marcos da legislação e com a rigorosa observância do devido processo legal. Do contrário, campeará o autoritarismo de quem se julga intérprete dos “interesses do povo”[2].

No Supremo Tribunal Federal, o julgamento da “Marcha da Maconha” foi o grande hit. Em duas oportunidades no ano, o Pleno da Suprema Corte afirmou que não pode ser considerada prática de apologia marchas pró-legalização das drogas: ADPF 187, relatada pelo ministro Celso de Mello e julgada em 15 de junho de 2011, e ADI 4.274, relatado pelo ministro Ayres Britto e julgada em 23 de novembro de 2011. Por unanimidade, neste último julgamento, os ministros, em reunião Plenária, decidiram que esse tipo de manifestação não pode ser considerado crime previsto no artigo 33, parágrafo 2º, da Lei de Tóxicos (Lei 11.343/2006), o que configuraria afronta aos direitos de reunião e de livre expressão do pensamento, previstos na Constituição Federal.

O Plenário, como registrou o noticiário do STF[3], “seguiu o voto do ministro Ayres Britto, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.274, proposta pela Procuradoria-Geral da República, determinando que o dispositivo da Lei de Tóxicos — que classifica como crime o ato de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga — seja interpretado em conformidade com a Constituição Federal. Dessa forma, exclui-se da interpretação da norma “qualquer significado que enseje a proibição de manifestação e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização de drogas ou de qualquer substância que leve ao entorpecimento episódico ou viciado das faculdades psicofísicas”, conforme destacou o relator em seu voto.

Segundo o ministro Ayres Britto, o direito de reunião, assim como os direitos à informação e à liberdade de expressão, “fazem parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania”. “Vivemos hoje em uma sociedade de informação e de comunicação, em que o ser humano primeiro se informa para melhor se comunicar com seus semelhantes, e o direito de reunião pode ser visto como especial veículo dessa busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional”.

As decisões em questão devem ser comemoradas não apenas como um marco do direito de manifestação, mas como o início da superação de preconceitos que têm contribuindo para tornar o debate sobre a maconha mais confuso e menos científico.

Por outro lado, a grande novidade legislativa foi a introdução da Lei 12.403/11 que, definitivamente, afirmou o caráter excepcional, de ultima ratio, da prisão processual, qualquer que seja ela; o dever de fundamentação e, como dever de se respeitar a garantia da proporcionalidade, a possibilidade de sua decretação somente nos casos em que a pena máxima cominada for pena superior a quatro anos (art. 313, I, do CPP com a nova redação). Mas de par com esses novos vetores, a introdução de medidas cautelares alternativas (diversas da prisão) retirou o juiz penal da escravidão representada pelo binômio: prisão ou liberdade. Agora o juiz pode impor o recolhimento noturno, nos fins de semana, comparecimento periódico em juízo (art. 319 do CPP) e, em certos casos, a prisão domiciliar (art. 318).

No plano legislativo, está em discussão agora na Câmara Federal a reforma do Código de Processo Penal e, no Senado Federal, a nova geração da Lei de Lavagem de Capitais. Está tornando antecedentes quaisquer crimes e pretendendo introduzir o polêmico dever de o advogado comunicar operações atípicas às autoridades. Ressalvada a condição de partícipe do advogado no crime de lavagem, parece-nos patente o conflito de notificar as autoridades com o dever de sigilo imposto por lei ao advogado e que tem assento constitucional no direito à ampla defesa. Como quer que seja, muita água vai rolar nessa matéria.

O ano de 2011 foi auspicioso para a afirmação das garantias constitucionais e se encerra com chave de ouro com a decisão da 2ª Turma do STF, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, proclamando a necessidade de o STJ conhecer o Habeas Corpus 110.118.

Segundo o noticiário do STF, “ao se manifestar contra a interpretação restritiva dada pelo STJ ao instituto do HC, o ministro Celso de Mello disse que o Habeas Corpus é “um dos mais caros remédios constitucionais a preservar o regime democrático”.

Ele lembrou que a Suprema Corte superou até mesmo a vedação imposta ao HC pelo Ato Institucional 5, baixado pelo regime militar em 13 de dezembro de 1968. O AI-5, como era denominado, dispunha que não caberia HC contra ato atentatório à segurança nacional. O ministro lembrou que, na época, o STF decidiu que o Judiciário deveria examinar, em cada caso, se se tratava mesmo de tal crime, porque os órgãos de repressão de então costumavam subsumir qualquer crime à Lei de Segurança Nacional para acobertar seus abusos contra os direitos humanos.

O ministro Celso de Mello disse ainda que o HC representa “um patrimônio que deve ser preservado” e que “é grande a responsabilidade do STF de torná-lo acessível a qualquer pessoa”. Lembrou, neste contexto, que um Habeas manuscrito, vindo de uma pessoa que se encontrava presa, levou a Suprema Corte a até modificar sua jurisprudência para permitir que também os condenados por crimes hediondos tivessem direito à progressão do regime de pena.

No mesmo sentido votou o ministro Gilmar Mendes, lembrando que o HC é tão importante que a Suprema Corte costuma dar provimento a cerca de 30% dos que nela são impetrados. Ele tampouco viu obstáculo ao fato de a sentença contra I.B. já ter transitado em julgado. “O HC é mais rápido que um processo revisional”, disse ele, embora ponderando que o Habeas Corpus não serve para revolvimento de provas, a não ser que elas já constem, inequívocas, da própria impetração[4].

O presidente da Turma, ministro Ayres Britto, acompanhou essa corrente, ao lembrar que o HC é uma espécie de primus inter pares (primeiro entre iguais), tendo precedência sobre mandados de segurança, mandados de injunção, ações populares e outras vias legais. Isso porque sua própria previsão constitucional já contempla seu emprego para os casos de alguém sofrer ameaça ou coação à sua liberdade de locomoção.

Na linha do julgado em destaque, vai a importante obra lançada pelo ministro Gilmar Mendes na qual o grande juiz e jurista demonstra como o Habeas Corpus permitiu o desmantelamento de uma articulação autoritária em matéria investigativa (cf. “Estado de Direito e Jusrisdição Constitucional: 2002-2010[5]).


[1] ConJur, na coluna “Direito de Defesa”, “STJ criou parâmetros para legitimar investigações” em 4/10/11.
[2] ConJur, “Magistratura não pode se submeter ao populismo penal” em 5/10/2011.
[3] Site do STF, notícias, 23/11/2011.
[4] Site do STF, noticiário, 22/11/11.
[5] São Paulo, ed. Saraiva, 2011.


Alberto Zacharias Toron é advogado, professor de Direito Penal da PUC-SP e doutor em Direito Penal pela USP
Revista Consultor Jurídico

Cláusula de convenção contrária à CLT é inválida

A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por unanimidade, que a cláusula de convenção de trabalho que prevê jornada de professor superior ao disposto na CLT é inválida. O relator do recurso, ministro Márcio Eurico Amaro, explicou que a norma coletiva não pode eliminar direitos relativos à jornada de trabalho. A decisão aplicou a jurisprudência do próprio tribunal.

No recurso de revista da Associação Franciscana de Ensino Senhor Bom Jesus, a empresa queria ver a cláusula da convenção coletiva respeitada, conforme dispõe o artigo 7º, XXVI, da Constituição. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) já havia rejeitado a tese de possibilidade de fixar a jornada pela cláusula convencional, pois o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho está subordinado aos limites da lei. O ministro Márcio Eurico Amaro entendeu da mesma forma. Para ele, embora prestigiada no texto constitucional, a convenção não pode esvaziar as normas que garantem direitos aos trabalhadores.

O relator afirmou ainda que a CLT estabelece que o professor não pode dar mais do que quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas por dia num mesmo estabelecimento. Amaro destacou também a Orientação Jurisprudencial 206 da Subseção 1 de Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, que estabelece que as horas excedentes da jornada máxima prevista no artigo 318 da CLT devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50%. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

RR 287500-64.2005.5.09.0004
Revista Consultor Jurídico

Agravo contra liminar não pode ser retido, diz STJ

O agravo interposto contra decisão que concede tutela antecipada ou impõe medida liminar não pode ser convertido em agravo retido. A consideração processual foi tomada pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu o direito líquido e certo do Banco do Brasil a ter agravo processado e julgado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas.

Em uma ação movida pelo município de Campo Alegre (AL), o juiz determinou a restituição de R$ 174 mil às contas do erário, sob pena de multa diária de R$ 5 mil em caso de atraso. A tutela antecipada reconheceu o erro do banco quanto à destinação de depósitos que deveriam ter sido creditados em favor do município. Por isso, a instituição financeira entrou com Agravo de Instrumento contra a antecipação de tutela.

O relator do caso no TJ alagoano, no entanto, determinou a conversão em agravo retido, que só é julgado posteriormente, no momento da apelação. O banco apresentou Mandado de Segurança pedindo o processamento do Agravo de Instrumento. O relator da ação negou liminarmente o pedido, por inexistência de direito líquido e certo do Banco do Brasil, que apresentou agravo interno contra a decisão monocrática. Os desembargadores do TJ-AL mantiveram o entendimento do relator.

No STJ, ao julgar o recurso em mandado de segurança do banco, a ministra Nancy Andrighi explicou que a sistemática adotada a partir de 2005 impõe a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, exceto quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

“Em se tratando de decisões liminares ou antecipatórias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento. Esse entendimento se sustenta no fato de que, dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em aguardar o julgamento da apelação”.

A relatora disse ainda ser patente o risco de dano decorrente da antecipação de tutela na hipótese de improcedência do mérito, que sujeitaria o banco “ao moroso processo executivo deferido à fazenda pública”. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.
RMS 31.445

Revista Consultor Jurídico

Peluso diz que só pleno pode analisar recurso sobre CNJ

O presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, ministro Cezar Peluso, declarou nesta segunda-feira (19/12) que não analisará individualmente possíveis recursos sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade que questiona os poderes do CNJ. Segundo ele, apenas o pleno da Corte pode analisar o caso.

A afirmação se deu horas depois de o ministro Marco Aurélio ter decidido, em liminar, que a competência do CNJ é subsidiária à atuação das corregedorias locais. Peluso pode ser chamado a se pronunciar sobre o caso na possibilidade de um recurso contestando a liminar desta segunda.

Logo depois da decisão do ministro Marco Aurélio, a Advocacia-Geral da União (AGU), que representa o CNJ, disse que pretende recorrer a favor da competência concorrente do órgão.

Durante o recesso do STF, que começa nesta terça-feira (20/12), é o presidente do tribunal que deve ficar de plantão, de acordo com o Regimento Interno. Como tanto Peluso quanto o vice-presidente, ministro Ayres Britto, devem viajar no fim do ano, é a ministra Cármen Lúcia que deve tratar das questões urgentes. Peluso reassume o plantão no dia 10 de janeiro. Com informações da Agência Brasil.
Revista Consultor Jurídico