sexta-feira, 30 de dezembro de 2011

Plano de saúde terá de incluir companheira de segurada

A 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou que o Instituto de Previdência e Assistencial Municipal de Caxias do Sul inclua companheira de segurada como dependente no plano IPAM-Saúde. Para os desembargadores, nos tempos atuais, ninguém pode ser privado de direitos ou sofrer restrições em função da orientação sexual.

Na primeira instância, a juíza Maria Aline Vieira Fonseca, da 2ª Vara Cível de Caxias do Sul, já havia determinado a inclusão, inclusive em antecipação de tutela. Recorrendo ao Tribunal, o Instituto alegou que a legislação municipal, baseada na exigência contida no Código Civil, pressupõe a convivência marital somente entre pessoas de sexos diferentes.

O relator do recurso, desembargador Genaro José Baroni Borges, salientou que o casal confirmou a manutenção de união estável afetiva há mais de 24 anos. Citou jurisprudência do TJ-RS e a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo as relações homoafetivas como entidades familiares.

Na ocasião, apontou o relator, o STF proclamou ainda que os mesmo direitos e deveres dos companheiros em união estável heteroafetiva estendem-se aos homoafetivos. Afirmou que esta decisão ‘‘superou a interpretação literal, preconceituosa e discriminatória do artigo 1.723 do Código Civil, excluindo qualquer significado a impedir o reconhecimento como entidade familiar da união estável entre pessoas do mesmo sexo’’.

Genaro Borges analisou ainda as disposições a respeito da Previdência na Constituição Federal; a Lei Geral da Previdência; e a Lei Complementar Municipal 297/2007 e Decreto Municipal 14.029/08, ambos de Caxias do Sul. Entendeu que, ‘‘superada a interpretação e a aplicação preconceituosa e restritiva do Código Civil, as expressões companheiro e companheira não excluem e, portanto, compreendem também os relacionamentos homoafetivos’’.

Concluindo por negar o recurso do Ipam e manter a inclusão da companheira no plano de saúde municipal, ressaltou que a decisão se justifica também ‘‘em homenagem aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proibição de descriminação em razão do sexo, da liberdade de dispor da intimidade e da vida privada, inseridos na categoria dos direitos fundamentais’’.

Acompanharam a posição do relator os desembargadores Armínio José Abreu Lima da Rosa e Francisco José Moesch, em sessão realiza dia 7 de dezembro. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.
Revista Consultor Jurídico

Vínculo empregatício e capacidade técnica nas licitações

Em princípio, recorde-se que existe entendimento uníssono no âmbito do Tribunal de Contas da União apontando a ilegalidade da exigência do vínculo empregatício nos procedimentos licitatórios, uma vez que seria excessiva (e restritiva da concorrência) a exigência de que determinado profissional tenha vínculo empregatício com o licitante, porquanto o mesmo poderá prestar os serviços por intermédio de outros vínculos jurídicos, conforme Acórdão paradigma 2297/2005 - TCU - Plenário.

Apresenta-se, por oportuno, excerto de outros Acórdãos do Plenário do Tribunal de Contas da União, nos quais a Corte de Contas assim se pronunciou:
Acórdão nº 1110/2007 – TCU - Plenário 
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.2. determinar à(...)
que: 9.2.1. abstenha-se de dar prosseguimento à Concorrência Pública 002/2006, adotando as providências necessárias ao exato cumprimento da lei visando, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93, à anulação da mencionada licitação, tendo em vista a presença, no instrumento convocatório do certame, de cláusulas em afronta às disposições contidas no art. 3º, § 1º, inciso I, 30, § 1º, inciso I, art. 30, §§ 2º, 3º e 5º, e art. 48, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como a inobservância do disposto no art. 167, § 1º, da Constituição Federal, e no art. 7º, § 2º, inciso IV, da Lei 8.666/93;(...) 9.2.4. observe, no instrumento convocatório do certame que vier a dar lugar à Concorrência 002/2006, as disposições da Lei 8.666/93, especialmente quanto ao seguinte:
(...) 9.2.4.5. a abstenha-se de exigir que o profissional indicado na comprovação de capacitação técnico-profissional pertença ao quadro da licitante previamente à data da licitação (art. 30, § 1º, inciso I);9.2.4.6. preveja, no instrumento convocatório, a possibilidade de o profissional indicado na comprovação de capacitação técnico-profissional ser vinculado à licitante por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum (Acórdãos 2.297/2005-TCU-Plenário, 361/2006-TCU-Plenário, 291/2007-TCU-Plenário e 597/2007-TCU-Plenário);(...)
(Destacou-se)
Acórdão nº 141/2008 – TCU - Plenário
Voto do Ministro Relator(...)
7. No tocante à não-aceitação de contratos de prestação de serviços como comprovação da existência de profissional no quadro funcional da licitante, também acolho as conclusões da Secex/PI. A compreensão mais adequada de quadro permanente, mencionado no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, deve ser a do conjunto de profissionais disponíveis para prestar os serviços de modo permanente, durante a execução do objeto licitado, conforme jurisprudência e doutrina citadas pela unidade técnica.
8. Nesse sentido, não há necessidade de que os profissionais mantenham vínculo de emprego ou societário para que se caracterize o compromisso de realizar o serviço ao longo da execução do contrato. Tal exigência viria, apenas, impor ônus desnecessário às empresas, uma vez que se veriam obrigadas a manter entre seus empregados, ao longo dos anos, um número muito maior de profissionais ociosos.
(...)
11. Portanto, a compreensão é no sentido de que, tanto na data da entrega da proposta quanto ao longo da execução do contrato, a contratada deve contar com profissional qualificado, vinculado à empresa por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum, ou que tenha vínculo trabalhista ou societário com a empresa.12. Assim entendido, a exigência em comento também restringiu o caráter competitivo do certame licitatório, podendo ter afastado, inclusive, potenciais interessados em participar do certame. (...)
Acórdão
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno, conhecer desta Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que a Cofruvale adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, anulando a Tomada de Preços nº 03/2007, em face das exigências inseridas no subitem 8.3, alíneas “c.2” e “e.1”, restritivas ao caráter competitivo do certame;
(...)
(Destacou-se)
Analisando o inteiro teor do Acórdão 141/2008 - TCU - Plenário, conclui-se que o subitem 8.3, alínea ‘c.2’ do edital previa que não seriam aceitos contratos de prestação de serviços como comprovativos da existência de profissional no quadro de pessoal da concorrente.

Como visto, o Tribunal de Contas da União aponta para a necessidade de anulação do “processo licitatório”, sendo de se supor que a anulação também englobaria as consequências decorrentes do mesmo (inclusive eventual contrato).

Todavia, e apenas a título de exemplo, pergunta-se: como proceder em situações em que o contrato esteja próximo do fim, e quase todo o valor previsto contratualmente já tenha sido despendido pela Administração Pública?

Evidentemente, se houve a prestação dos serviços, deve haver o respectivo pagamento. Mas o fato de a Administração necessitar pagar pelos serviços efetivamente prestados, designadamente se a contratante estiver de boa fé - diante da vedação ao enriquecimento sem causa - não lhe retira a obrigação de averiguar se no caso concreto não houve pagamentos em sobrepreço (como reflexo de eventual burla à concorrência, ou outro motivo). Tudo isso, sem prejuízo da apuração de possíveis responsabilidades.

Veja-se, nessa altura, o disposto nos artigos 49 e 59 da Lei 8.666, de 1993:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (Grifou-se)
De tal modo, quanto ao restante do contrato (na situação hipotética apontada), entende-se que se confirmado não ter ocorrido preterição de empresa concorrente, ou contratação em sobrepreço, o mesmo poderia ser concluído, e desde que a Administração demonstrasse, também, que da imediata paralisação do contrato decorreriam gravosos danos ao interesse público. Portanto, tal curso de ação se justificaria se ficasse demonstrado que do ato (cláusula editalícia exigindo somente o vínculo empregatício como capaz de comprovar a capacidade-técnica, em detrimento de outras possibilidades) não decorreu prejuízo à Administração e que, ao contrário disso, o prejuízo adviria justamente da sustação do contrato.
Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, São Paulo: Dialética, 2009. pp. 647,648 e 653 , assevera:
“(...) Mais precisamente, evolui-se para a concepção de que a nulidade deveria da incompatibilidade do ato concreto com valores jurídicos relevantes. Se um certo ato concreto realiza os valores, ainda que por vias indiretas, não pode receber tratamento jurídico equivalente ao reservado para os reprováveis.
Então, a nulidade vai se afirmando como uma categoria integrante do âmbito da antijuridicidade, antes do que como uma manifestação de descompasso formal com rituais jurídicos.
Por isso, passa-se a investigar o efeito e a significação da infração para reconhecer a existência da nulidade.
Dito de outro modo, não se admite que a invalidade resulte da mera discordância entre o ato concreto e um modelo jurídico. É imperioso agregar um componente axiológico ou finalista. A nulidade evidencia-se como um defeito complexo, em que se soma a discordância formal e a infração aos valores que dela derivam. Então, a discordância é a causa geradora desse defeito, consistente no sacrifício de valores jurídicos. Sem a consumação de efeito (lesão a um interesse protegido juridicamente) não se configura invalidade jurídica.
Aliás, a doutrina tradicional do Direito Administrativo já intuía a necessidade de algo além para pronunciar-se a invalidade do ato administrativo. A asserção ´pas de nullité sans grief` (´não há nulidade sem dano`) já refletia a concepção de que a mera desconformidade era insuficiente para a invalidação dos atos jurídicos. (...)
Em caráter excepcional, não seria pronunciável o defeito quando a invalidação produzisse efeitos maléficos mais graves do que a manutenção em vigência do ato defeituoso. Portanto, não se defende a existência de uma discricionariedade em sentido amplo. Há uma alternativa que se configura como regra geral e uma exceção, fundada na avaliação dos efeitos danosos derivados. (...)” (Grifou-se)
Para melhor elucidar e embasar esta argumentação, invoca-se o Acórdão 103/2009, do Tribunal de Contas da União, onde também ficou consignado um entendimento mais maleável, em que questões de interesse público foram sopesadas, concluindo-se pela possibilidade de manutenção do contrato, sem embargo da recomendação de que cláusulas restritivas, como a cláusula em voga, não fossem mais incorporadas aos editais do Órgão Representado:
Acórdão 103/2009 – TCU - Plenário
Voto do Ministro Relator

(...)
3. Logo, propôs aquela secretaria, no mérito, determinar à Entidade que proceda à anulação do procedimento licitatório em tela e, conseqüentemente, do contrato administrativo - celebrado entre dezembro de 2007 e janeiro de 2008 -, a teor do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, bem como que evite, em futuras licitações, a inserção de cláusula nos moldes questionados no presente feito, no intuito de privilegiar a competitividade.
4. A questão de fundo reside na interpretação do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, especialmente no que diz respeito à dimensão conferida à "comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente" profissional devidamente capacitado para o exercício das atividades requeridas pela Administração. Como visto no relatório precedente, por meio da análise empreendida pela Unidade técnica, trata-se de matéria pacificada no âmbito do Tribunal (v.g. Acórdãos nºs 2.297/2005, 361/2006, 291/2007, 597/2007, e 1.097/2007, do Plenário), em face do entendimento segundo o qual o vínculo entre o profissional e o licitante pode ser atestado pela apresentação de contrato de prestação de serviços, e não apenas por relação trabalhista direta - via Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS -, ou mesmo societária.
5. No mérito, estou de acordo com o exame levado a efeito pela Secex/AL, no tocante aos fundamentos lavrados, apesar de dissentir da proposta de se determinar ao (...) que proceda à anulação do certame e de seus atos decorrentes, ante as razões que se seguem.(...)
7. De maneira geral, em aquiescência ao posicionamento desta Corte sobre o tema, não tenho dúvidas em afirmar que irregularidades dessa natureza podem ensejar medida destinada à anulação de procedimentos licitatórios em que figurem, bem como a responsabilização dos agentes públicos que as tenham dado causa, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, como o foram neste caso.8. Contudo, a conclusão pela nulidade da licitação, com fundamento apenas na mencionada falha, não é tão simples como parece, pois se trata de questão que não encerra exegese única. Conforme salientou a Unidade instrutiva, há divergência doutrinária sobre o tema, além da ausência de uniformidade de entendimento na esfera administrativa, fato constatado pela comparação entre alguns editais de licitação publicados por Órgãos e Entidades da administração pública.9. É certo que a Administração deve "anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos", nos termos da intelecção mais evoluída da Súmula nº 473 do STF. Ocorre que, no caso concreto, não houve afronta direta ao art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, mas interpretação restritiva desse comando normativo, cujos reflexos resultaram em prejuízo à Representante e, indiretamente, ao interesse público. Está-se diante de dispositivo legal que, embora cogente, não fornece e especifica todos os elementos para que os intérpretes apliquem-no às situações fáticas sem qualquer divergência de entendimento, eis que confere certa margem de liberdade para a adoção de interpretações restritivas ou extensivas. Estou certo de que o entendimento alinhavado nesta Casa coaduna-se com o interesse público e visa a ampliar a competitividade dos procedimentos licitatórios, ao permitir que a exigência contida no § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 possa ser comprovada, também, mediante contrato de prestação de serviços entre os profissionais e os licitantes, e não somente por meio de vínculo empregatício estabelecido por carteira de trabalho. (...)
12. Não se pode perder de vista, também, a necessidade de se perscrutar com acuidade os elementos do caso concreto, mormente no que se refere à verificação das circunstâncias com que se depararam os gestores quando da formulação do edital, de modo a indagar-se se lhes eram exigida conduta diversa. A meu ver, a resposta para esse questionamento deve ser negativa, pelas razões a seguir listadas:
(...)
c) a possibilidade de comprovação de vínculo entre o profissional e a empresa, para efeito de qualificação técnico-profissional, via contrato de prestação de serviço ainda não é uma prática totalmente pacificada no âmbito administrativo - não obstante estar em constante evolução -, de igual sorte na esfera doutrinária;(...)
e) de acordo com o parecer da Unidade técnica, não se vislumbrou má-fé na conduta dos Responsáveis, no sentido de haver qualquer interferência no resultado do certame.12. Ademais, devo ressaltar que, por intermédio de contato telefônico promovido por minha assessoria junto à Gerência Executiva do (...) em Maceió/AL, verificou-se que o contrato celebrado com a Construtora Carajás Ltda. encontra-se praticamente concluído, com aproximadamente 95% executados, fato que, somado às razões de fato e de direito acima consignadas, torna-se inadequada, neste momento, a adoção de medida que inviabilize a ultimação da avença.(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.2. determinar à Gerência Executiva do INSS em Maceió/AL, com amparo no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, doravante, a respeito da avaliação da capacidade técnico-profissional a que se refere o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, abstenha-se de exigir que a comprovação de vínculo trabalhista entre o profissional e a empresa se dê exclusivamente por meio relação empregatícia (Carteira de Trabalho e Previdência Social) ou societária, e passe a admitir que tal comprovação possa ser feita mediante contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum;(...)
(Destacou-se)
Em texto (material de aula) intitulado “A conformação da relação contratual no Código dos Contratos Públicos”, a Professora portuguesa Carla Amado Gomes esclarece que em casos específicos de “resolução-sanção”, também há de ser feito o necessário balizamento da conveniência e da oportunidade:
O CCP denota, quanto à resolução-sanção, uma orientação clarificadora e potenciadora do poder de conformação da Administração. Veja-se que, ao contrário do CPA, o artigo 302º/1/e), ao mencionar a resolução unilateral do contrato, não restringe esta hipótese à resolução por imperativo de interesse público — abrindo o seu âmbito, portanto, à rescisão-sanção. O facto de este poder não ter que estar previsto no instrumento contratual — por estar ancorado na lei geral que agora é o CCP — não desobriga a Administração do respeito por dois princípios "de contrapeso": a legalidade e a proporcionalidade.
Com efeito, por um lado, os fundamentos de exercício do poder de resolução-sanção, ao contrário da faculdade de resolução por imperativo de interesse público, são vinculados: cfr. as várias alíneas do artigo 333º/1. Por outro lado, o legislador preocupou-se em balizar este poder de acordo com cânones de proporcionalidade — facto compreensível, dada a lesividade em que se traduz o seu exercício, quer para o adjudicatário, quer para o adjudicante. (Destacou-se)
Para finalizar, e para reforçar que esta necessidade de avaliação da situação concreta é uma tendência de pensamento que ultrapassa a hipótese em tela, traz-se a lume outro julgado do Tribunal de Contas da União, onde se decidiu que, nos casos de superveniente declaração de inidoneidade (se esta não disser respeito ao próprio contrato que deu ensejo à aplicação da sanção), a Administração deverá verificar a conveniência e a oportunidade em desfazer o contrato vigente, embora não o possa prorrogar (Acórdão n.º 1340/2011-Plenário, TC-029.352/2009-5, rel. Min. Raimundo Carreiro, revisor Min.-Subst. Weder de Oliveira, 25.05.2011).

Denise Maria de Araújo é procuradora da Fazenda Nacional, especialista em Direito Empresarial pela Universidade Federal de Uberlândia e pós-graduada em Contratação Pública pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Revista Consultor Jurídico

O ano foi um despertar no Direito das Licitações

O ano de 2011 representou um despertar no Direito das Licitações, não apenas no ambiente jurídico, mas em seus reflexos visíveis no mundo real, para os agentes públicos e para os cidadãos.

Desde a edição da Lei 8.666, em 1993, não se ouvia falar tanto nos noticiários, em tão curto período de tempo, sobre mudanças nas normas de licitações e contratações públicas brasileiras e nos seus reflexos para o dia-a-dia da sociedade.

Cronologia das inovações normativas mais relevantesO ano começou na carona da Lei 12.349 (“Buy Brazilian”), editada ao apagar das luzes de 2010, em face da importação acelerada em diversos segmentos econômicos, sendo noticiada como instrumento do poder de compra do Estado para auxiliar na solução dos problemas da balança comercial brasileira. Mas não surgiram resultados práticos em face da dependência de regulamentos ainda a serem editados.

A onda de mudanças no novo ano começou com a edição da Lei 12.379, de 6 de janeiro, dispondo sobre o Sistema Nacional de Viação (SNV), com seus subsistemas rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroviário. Tratava-se do primeiro sinal da necessidade de melhor organizar as diretrizes para questões de infraestrutura, com menções a concessão, autorização ou arrendamento às empresas públicas ou privadas.

Em seguida é editada a Medida Provisória 527, de 18 de março, criando a Secretaria Nacional de Aviação Civil, alterando legislação pertinente à Anac e à Infraero, para acelerar as almejadas concessões da infraestrutura aeroportuária à iniciativa privada, em razão da proximidade da Copa do Mundo de 2014.

Na carona sobreveio a Lei 12.396, de 21 de março, ratificando o Protocolo de Intenções firmado entre a União, o estado do Rio de Janeiro e o município do Rio de Janeiro, com a finalidade de constituir consórcio público, denominado Autoridade Pública Olímpica (APO), ou seja, que terá interferência nas licitações e contratações públicas ligadas às Olimpíadas de 2016.

Novamente em um contexto de pressão, inclusive da mídia, é aprovada e sancionada a Lei 12.404, de 4 de maio, autorizando a criação da Empresa de Transporte Ferroviário de Alta Velocidade S.A. (ETAV), estabelecendo medidas voltadas a assegurar a sustentabilidade econômico-financeira do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e dispondo sobre a autorização para garantia do financiamento do Trem de Alta Velocidade (TAV), no trecho entre os municípios do Rio de Janeiro (RJ) e Campinas (SP). Em resumo, portas abertas para novas licitações específicas.

Em cenário bastante pontual e diverso, em razão de tantas reclamações da Justiça Trabalhista, enfim, é aprovada a Lei 12.440, ainda em 7 de junho, acrescentando dispositivos à Consolidação das Leis do Trabalho para instituir a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, a ser exigida a partir do início de 2012 para habilitação em licitações públicas, isso significando que o poder de compra do Estado estará sendo utilizado para minimizar mazelas de execuções trabalhistas infrutíferas.

No ambiente ligado à infraestrutura de telecomunicações o governo edita o Decreto 7.512, de 30 de junho, aprovando o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público e mencionando a diretriz das licitações da Anatel, para 2012, de banda larga móvel de alta velocidade, com tecnologia de quarta geração. Isso significa que oportunidades de novos contratos foram abertas.

Voltando à infraestrutura para a Copa de 2014 é editado o Decreto 7.525, de 15 de julho, que altera para Recopa a sigla do Regime Especial de Tributação para Construção, Ampliação, Reforma ou Modernização de Estádios de Futebol e cujas outras mudanças afetam a composição de custos das empresas, inclusive, que já estivessem executando contratos decorrentes de licitações, porque os custos dos projetos e obras certamente não seriam mais os mesmos.

Em outra frente, diante de reclamações dos empresários com a logística no Brasil foi publicado pela ANTT o novo marco do transporte ferroviário de cargas, por meio das Resoluções 3.694, 3.695 e 3.695, de 20 de julho, com foco no aumento de competitividade, algo a demandar investimentos da ordem de R$ 10 bilhões nos próximos cinco anos, o que significa que dentro desse contexto relevantes licitações serão realizadas.

Para tirar do papel o assunto quase esquecido das preferências nacionais nas licitações públicas o governo edita o Decreto 7.546, de 02 de agosto, regulamentando o disposto nos parágrafos 5º a 12 do artigo 3º da Lei 8.666 e instituindo a Comissão Interministerial de Compras Públicas, encarregada de sugerir à Presidência da República, inclusive, percentuais diferenciados em razão de cada segmento empresarial nas licitações. Não obstante, as matérias ainda ficaram a depender de regulamentações complementares.

Novamente no contexto da infraestrutura para Copa de 2014 e Olimpíadas de 2016, eis que, depois de acirrados debates no Congresso Nacional, é aprovada e sancionada a Lei 12.462, de 5 de agosto, instituindo o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), alterando a legislação da Anac e da Infraero e criando Secretaria de Aviação Civil (SAC).

Nesse momento tem-se o maior noticiário já visto recentemente sobre licitações do Brasil, até porque as novas normas mudam muitas coisas não apenas para aeroportos, mas para diversas contratações de bens, serviços e obras, evidenciando-se um novo regime paralelo de licitações, inédito no país, pelas particularidades, por exemplo, da contratação integrada (não a conhecida turn key, mas a design & building), além de sigilo de orçamento estimado nas licitações e outras inovações, como o critério de julgamento pelo maior retorno econômico e outros que afetam, por exemplo, os pregões para compra de equipamentos.

Em seguida, em face de reclamos em prol da nacionalização e da geração de tecnologia e emprego no país, é editada a Medida Provisória 544, de 29 de setembro, estabelecendo normas especiais para as compras, as contratações de produtos, de sistemas de defesa, e de desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa, e dispondo sobre regras de incentivo à área estratégica de defesa. Na prática, essa foi a norma mais relevante para as empresas que participam de licitações nesse setor, porque os reflexos nas licitações ficarão severamente visíveis.

Cronologicamente, vem então a regulamentação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) veio com o Decreto 7.581, de 11 de outubro, e poucos dias depois a Infraero publicou os seus primeiros editais com as novas regras, mas a grande maioria da Administração Pública, até o final do ano ainda continuava relativamente inerte quanto à matéria.

Mais adiante, em 7 de novembro é editado o Decreto 7.601, o primeiro de vários a estabelecer, concretamente, margem de preferência para produtos nacionais nas licitações em face das mudanças na Lei 8.666/93. No caso, o mercado atingido pelo decreto se reflete nas licitações para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos.

Novamente sob a pressão de ter de agir contra o tempo o governo edita o Decreto 7.624, de 22 de novembro, dispondo sobre as condições de exploração pela iniciativa privada da infraestrutura aeroportuária, por meio de concessão, o que enfim resultou no edital para a primeira leva de concessões, conforme publicações no mês de dezembro.

Verifica-se, portanto, que o ano foi marcado por inovações legislativas aceleradas e que decorreram de pressões de diversos setores da sociedade, com seus reclamos específicos, sendo trazidas à tona inovações que certamente tornaram o ano de 2011 marcante para quem trabalha no ambiente do Direito das Licitações e isso gradualmente será também percebido, concretamente, pela sociedade com a efetivação das diretrizes estabelecidas nessas novas normas.

Ano de inúmeras denúncias e de bilhões adicionais em licitaçõesAo mesmo tempo em que, quase semanalmente, o ano foi repleto de denúncias de porte relevante em termos de crimes e atos de improbidades relacionados às licitações públicas, o ponto positivo é que há um senso de que os ilícitos se tornaram, pelo menos, mais visíveis, o que também tem sido compreendido pelos investidores licitantes estrangeiros, que não deixaram de tomar parte em grandes projetos e licitações aqui no Brasil, especialmente, no ambiente de infraestrutura.

E se anualmente o Brasil já licitava e contratava o equivalente a 160 bilhões de dólares, considerados todos os entes federais, estaduais e municipais, diante de tantas inovações normativas e diretrizes estabelecidas nesse ano, ficou para 2012 um legado de oportunidades que deve ultrapassar em muito essa marca histórica, inclusive, com variedade de segmentos empresariais, conforme se depreende do contexto de todas essas normas.


Jonas Lima é advogado, especialista em licitação pública internacional, sócio do escritório Lima & Curvello Rocha Advogados.
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Descartes, discurso sobre o método e pesquisa jurídica

René Descartes, o fundador do pensamento moderno, nasceu em Touraine, em 31 de março de 1596, de família da pequena nobreza da época dos Bourbon. Ficou órfão aos oito anos, estudou com os jesuítas, graduou-se em Direito Civil e Canônico. Legou-nos um método. A certeza radica na dúvida.

Viajante contumaz e homem retirado, morreu de pneumonia em Estocolmo, em 11 de fevereiro de 1650. Saúde fraca, debilitada pelo frio sueco, condição prejudicada pelos horários que lecionava para a rainha Cristina. Descartes era habituado a dormir até o meio-dia, e as preleções começavam as cinco da manhã...
René Descartes é figura emblemática de uma época de transição. As navegações ampliaram a geografia, o renascimento protagonizou ideário humanista, a reforma protestante viabilizou individualismo decorrente da livre interpretação.

Inegável o parentesco espiritual entre Descartes e Santo Agostinho, a propósito da dúvida metódica. Para Santo Agostinho, o autor da Cidade de Deus, "(...) Se eu engano, existo, porque quem não existe não pode se enganar e por isso existo, se me engano". Copérnico, Bruno e Galileu fizeram especulações em torno do movimento e da extensão em Descartes.

Spinoza, Liebniz e Kant matizaram um colegamento com o cientificismo oitocentista. Grócio presumiu um direito natural e Rousseau uma moral ingênua, dramatizada por Racine e característica nos animais de La Fontaine. Foi Platão quem havia justificado a Res Cogitans e a Res Extensa, conceitos nucleares no pensamento de Descartes. O conhecimento seria intuição, como apreensão da extensão e do movimento, apanágios da experiência e da dedução.

O Discurso sobre o Método foi escrito em francês e publicado em 1637. Concebido como instrumento para "bem dirigir a própria razão e buscar a verdade nas ciências", foi redigido na primeira pessoa do singular e disposto em seis partes.

A primeira parte é autobiográfica e consigna que "o bom senso é a coisa mais bem dividida". Ironia? "É possível que me engane e talvez não passe de cobre e vidro o que tomo por ouro e diamante". Dúvida? "Nutri-me das letras durante a infância (...) mal terminei (...) mudei inteiramente de opinião". Desamparo? "Abandonei o estudo das letras e fui buscar o grande livro do mundo". Ousadia? "Tomei um dia resolução de estudar também em mim mesmo". É a valorização da subjetividade, resposta para a dúvida permanente.

A segunda parte enuncia as regras do método. Evidência (só é verdade o que é evidente como tal), análise (dividir as dificuldades em parcelas possíveis), síntese (do mais simples ao mais complexo), enumeração (fazer enumerações tão completas e revisões tão gerais, com a certeza de que nada é omitido).

A terceira seção sugere uma moral provisória, enquanto se aguarde um conhecimento definitivo: obediência às leis e aos costumes, moderação nas opiniões, firmeza e resolução, aceitação da ordem natural do mundo, cultivo da razão e busca da verdade.

A quarta parte declina a metafísica. É o "penso, logo existo" como "primeiro princípio da Filosofia". A quinta parte é a física, no sentido descritivo de coração, cérebro, artéria, razão e animais. A sexta parte faz surpreendente declaração de humildade, "(...) Quero que se saiba que o pouco por mim aprendido até aqui quase nada é em comparação com o que ignoro e ainda espero poder aprender".

As categorias metodológicas de Descartes são fundamentais também para a pesquisa jurídica. Assim, a regra da evidência consiste em não aceitar nada por verdadeiro que não seja reconhecido como tal pela sua evidência, isto é, uma coisa somente pode ser aceita como verdadeira quando se apresenta tão clara e distintamente ao nosso espírito que não permita nenhuma dúvida[1]. Quanto à regra da análise, esta consistiria em analisar as dificuldades decompondo-as no maior número de partes possíveis e necessárias para melhor resolvê-las[2].

Já a regra de síntese consiste em conduzir os pensamentos por ordem, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de reconhecer, para ir pouco a pouco, gradualmente, até os conhecimentos mais complexos, supondo que haja uma ordem também entre os objetos que não procedem naturalmente uns dos outros[3].

Por fim, quanto à regra de enumeração, esta consiste em fazer sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais que se tenha a certeza de nada omitir[4].

Condensadas na figura de pesquisador comprometido, as referidas regras ajustam-se perfeitamente a trabalhos de conclusão de curso, a monografias de pós-graduação, a dissertações de mestrado e a teses de doutoramento.

A monografia é documento que representa o resultado de estudo, devendo expressar conhecimento de assunto escolhido, que deve ser obrigatoriamente emanado de disciplina, módulo, estudo independente, curso, programa[5].

A dissertação é documento que representa o resultado de um trabalho experimental ou exposição de um estudo científico retrospectivo, de tema único e bem delimitado em sua extensão, com o objetivo de reunir, analisar e interpretar informações (...) deve evidenciar o conhecimento de literatura existente sobre o assunto e a capacidade de sistematizar do candidato (...) é feito sob a coordenação de um orientador (doutor), visando à obtenção de título de mestre[6].

A tese é documento que representa o resultado de um trabalho experimental ou exposição de um tema único e bem delimitado (...) deve ser elaborado com base em investigação original, constituindo-se em real contribuição para a especialidade em questão (...) é feito sob a coordenação de um orientador (doutor), visando a obtenção do título de doutor, ou similar[7].

As regras do método cartesiano, quando efetivamente aplicadas, colaboram para que as pesquisas não incorram em erros recorrentes, a exemplo do uso destemperado da história, do direito comparado e das fontes secundárias. A pesquisa jurídica se mostra em estado de perene prostração para com o passado, circunstância que se revela em exacerbado formalismo:
O caráter formalista do meio jurídico, o apego à tradições ritualísticas, o conservadorismo intelectual, são características que criam dogmas, e que permitem a perpetuação de assertivas inquestionadas sobre a natureza e o conhecimento da matéria. Observe como esse caráter formalista se manifesta no texto dos juristas, na remissão às vezes inútil a tribunos mortos em realidade social distinta, na própria menção à “doutrina” (uma palavra de sentido quase religioso) enquanto outras áreas de conhecimento se referem à “literatura sobre o tema”[8]. 

A pesquisa jurídica deve-se ser orientada por um método, no sentido de que,
O método é o melhor critério para distanciar da pesquisa o subjetivismo do autor, do intérprete, do criador...Quando se buscam, por meio de conclusões científicas, a generalização e a universalização de respostas para questões teóricas ou práticas, não se pode ter por base, pra a tomada de eventuais decisões, apenas opiniões que retratam um ponto de vista pessoal e rigorosamente individual. O mais das vezes, as opiniões pessoais e individualizadas são marcadas por profundo sectarismo, ou espelham opções ideológicas unilaterais, ou retratam paixões subjetivas, ou se fazem memoráveis por serem tendenciosas...[9]

Evidentemente, as regras do método cartesiano, e que visam à verdade, não seriam comuns em peças de argumentação, a propósito de petições. No caso, vinga a retórica, tradição criticada por Platão e estudada por Aristóteles. A retórica renasceu no século XX com Chaim Perelman.

No entanto, que o leitor não se fie muito no presente texto, especialmente no que se refere a minhas observações sobre o filósofo francês, desautorizado que eu estaria pelo próprio Descartes que fulminara seus futuros intérpretes.

Para o fundador do método cartesiano, "(...) Tenho, pois, o prazer de pedir aqui, aos nossos descendentes, que não acreditem nunca no que lhes disserem como tendo partido de mim, sem que eu próprio o tenha divulgado".

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.
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Direito autoral sucumbirá às modificações da sociedade

Cultura livre é a ideia de que a propriedade de uma música, de um vídeo ou até de um filme de cinema, vale dizer, conjuntamente, o direito do autor sobre determinada obra, com o passar do tempo deverá ter seu valor econômico cada vez mais restrito e, às vezes, será nenhum.

A proposta é para o futuro (cada vez mais presente), pois, nos dias de hoje, a legislação ainda é extremamente protecionista e abrangente, vedando que se veicule qualquer tipo de mídia sem o pagamento do direito autoral, exceto se a obra já se tornou de domínio público ou em casos especiais, como, por exemplo, quando se reproduz pequenos trechos da obra copiada para exibição restrita e direcionada a público especial, ou, ainda, quando “a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores” (inciso VIII, do art. 46, da Lei 9.610/98).

As restrições são severas e a tendência (pela subjetividade da lei) é que o autor da obra copiada se sinta, ordinariamente, lesado pelo uso sem autorização de sua criação, sustentando que estaria sofrendo prejuízo injustificado.

Todavia, a lei deve acompanhar a evolução da sociedade, o que, no caso do direito autoral, não está ocorrendo com o necessário sincronismo.

No plano ideal (como dispõe a lei), a utilização de uma fotografia, de um filme ou de uma música de autor conhecido e não sob domínio público gera royalties para seu titular ou (pelo menos) deveria propiciar.

No plano real (como ocorre nos dias de hoje), tornou-se, em determinadas situações e ambientes, impossível a cobrança de tais royalties, por evidente falta de controle e fiscalização.

Se você não domina essas ferramentas, peça para alguém mais jovem, ou até mesmo para uma criança com mais de 10 anos, que “baixe” algumas músicas da internet, “digitalize” determinadas fotos de uma revista, “capture” um conjunto de imagens no Youtube. Com um software de produção de filmes (também obtido gratuitamente na internet), será, você mesmo (com ou sem ajuda), capaz de criar e realizar uma obra audiovisual, sem dúvida, sua e inédita.

Agora, sua vontade é divulgar esse trabalho e, obviamente (!?), receber royalties pela sua inquestionável nova criação. De fato, nunca uma música de Caetano Veloso, utilizada como trilha sonora de uma sequência completa de fotos de Steve Jobs, mesclada com um curta-metragem do Almodovar, foram reunidos, formando uma obra nova e inegavelmente de sua autoria, sendo, num “clic” no mouse, divulgada no Youtube a milhares ou centenas de milhares de pessoas.

Mas e os royalties devidos a um dos maiores expoentes baianos, ao renomado cineasta espanhol e até para família do fundador da gigante Apple? Não seriam devidos tais royalties por você a eles, pela utilização das respectivas mídias pré-existentes, no seu trabalho?

E mais. Admita que, inicialmente divulgada no seu blog, uma rede de televisão descobriu e adquiriu sua obra, para veicular num comercial próprio, com divulgação nacional. Você receberá uma excelente remuneração pelo trabalho. Não seria justo você receber e não pagar (royalties). Seria? É uma pergunta com duas respostas, basicamente, sim ou não.

As posições mais radicais, de não pagamento e só recebimento (se for o caso), esbarram no direito de proteção conferido pela lei à obra intelectual, ainda que não perpétuo, eis que sujeito ao domínio público, após decurso do prazo estabelecido na mesma lei. A atual legislação deve mudar, então.

A opção por pagar, e também receber, é mais adequada e correta, mas de difícil, senão impossível, implementação (a legislação atual não prevê essas relações jurídicas), haja vista a quantidade das obras produzidas e veiculadas, com variações e conteúdos sem limites para a mente humana, tornando impraticáveis a fiscalização e cobrança dos royalties, apenas pela mera veiculação da nova obra. Então, a legislação também deve mudar.

Obviamente, não para tentar fiscalizar a utilização das obras protegidas, mas, sim, para identificar a existência de eventual benefício econômico para o autor da nova obra, que, por sua vez, valeu-se daquelas mídias anteriores, sob a proteção do direito autoral. Sobre tais frutos, se efetivamente recebidos, o (re)criador deveria pagar uma parcela do valor auferido ao autor da obra anterior, da qual se utilizou para produzir a sua.

Por outro lado, os produtores, as gravadoras e os próprios artistas são contrários à flexibilização do direito autoral, exatamente porque são os seus detentores. Contudo, ante a forma e extensão das violações, como hoje em dia ocorrem, em pouco tempo, caso nada seja feito, o direito autoral sucumbirá por completo às modificações da sociedade, tornando-se uma lei sem eficácia, portanto, inócua.

Conclui-se, assim, que a legislação do copyright deve sofrer, em breve e de toda forma, uma radical modificação, não para extingui-lo, mas para adequá-lo à realidade atual, necessariamente diminuindo os prazos de proteção das obras e criando uma forma eficaz para fiscalizar sua utilização nas novas mídias, desde que produzido algum resultado econômico.

Flávio Augusto Cicivizzo é advogado, sócio do Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados e especialista em Direito Civil e Comercial
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PEC pretende tirar do MP o poder de investigação

O poder do Ministério Público de investigar em ações criminais, contestado em diversas ações e com diferentes entendimentos, poderá ser cerceado com a Proposta de Emenda Constitucional (PEC 37/2011) aprovada pela CCJC da Câmara dos Deputados no último dia 13. A proposta define que a competência para a investigação criminal será unicamente da Polícia Judiciária (polícias Federal e civis dos estados e do Distrito Federal).

O autor da proposta, que foi encaminhada a uma comissão especial na Câmara, deputado Lourival Mendes (PTdoB-MA), defende que, pela Constituição, o MP nunca teve a competência ou atribuição de realizar investigações, mas que o número de investigações feitas pela instituição “vem crescendo no decorrer do tempo e está tomando força e proporções impressionantes”.

“O MP cresceu muito e ficou muito forte e está tentando fazer investigação concorrente com a Policia Judiciária. Eles querem chamar para si essa atribuição”, reclama o deputado, que é também delegado da Polícia Federal. Para Mendes, que afirma ser um grande admirador do trabalho desenvolvido pela instituição, o MP pode acompanhar todo o processo investigatório, mas não realizar a investigação. “Eles não fazem bem. É pra ser sigilosa, tem prazos. Há provas que, se não forem colhidas no momento certo e da forma certa, não serão novamente. Está invadindo competência da policia.”

Esquentar investigaçãoA Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) se posicionou totalmente contrária à proposta. O presidente da associação, o procurador regional da República Alexandre Camanho de Assis, afirma que levar toda e qualquer investigação para a polícia só fará com que a Justiça demore mais.
“Se a prova está na fase de análise de documentos que já estão na mão do MP, por que eu deveria ‘esquentar’ essa investigação colocando nas mãos de um delegado que já tem uma fila de 15 mil investigações para fazer?”

Segundo o procurador, a PEC 37 vai na contramão do que se tem buscado, pois, ao se permitir que mais órgão possam realizar investigações, mais célere será a resolução dos casos. “Isso me parece brado de sindicalista, que não está propriamente com a mão na massa”, afirma.

Como exemplo, Assis cita crimes de índole financeira, que são detectados pelo Banco Central, que envia os documentos ao MP. Se aprovado o texto da PEC, o MP não poderá investigar os dados, apenas encaminhá-los à polícia.

Presença garantida
“Paranóia” é o termo utilizado pelo delegado Marcos Leôncio, diretor da Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal (ADPF), para definir a preocupação de membros do MP com a aprovação da PEC. Segundo Leôncio, a proposta pretende “fazer o que o constituinte de 1988 quis quando escreveu o artigo 144 da Constituição: que o MP trabalhe junto com as polícias Federal e Civil”.

O problema que acontece atualmente, para o delegado, é que há diversas interpretações “bem complicadas” da Constituição, utilizadas para permitir que o MP investigue crimes sozinho ou em parceria com a Polícia Militar ou a Polícia Rodoviária Federal, que não são polícias judiciárias. 

A parceria do MP com outras polícias se dá, segundo Leôncio, na busca por subordinação. “O MP quer ser o tutor, exige posição de subordinação da Policia Judiciária, que responde que as coisas não podem ser daquele jeito, que cada órgão deve usar o seu know-how. Eles vão, então, buscar outras polícias.”

Já para Assis, da ANPR, delegados não devem ter autonomia ou liberdade na investigação, pois isso levaria à produção de provas desnecessárias para o MP. “Delegados trabalham a serviço da magistratura e devem trabalhar apresentando resultados para o MP ou o Judiciário.”

A jurisprudência predominante é que o Ministério Público não pode produzir provas, porém, o reconhecimento do poder de investigar do MP já foi dado em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.

Para o TJ-SP, “a prova [colhida pelo MP] é lícita e há que ser admitida. Isto porque a Constituição Federal entregou ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública não lhe erigindo qualquer obstáculo como condicionante”.

Já na decisão do STJ, o minstro Og Fernandes afirma que o Ministério Público, como titular da ação penal pública, "pode proceder investigações e efetuar diligências com o fim de colher elementos de prova para o desencadeamento da pretensão punitiva estatal, sendo-lhe vedado tão-somente realizar e presidir o inquérito policial”.

No julgamento do STF, porém, só cabe ao MP investigar em ações delicadas, nas quais pode se tornar questionável a atuação da polícia, em crimes praticados por policiais, como a prática de tortura.

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

TJ-RS nega indenização por condição de presídio

"A Lei de Execução Penal, embora louvável, instituiu um leque de medidas protetivas e garantidoras dos direitos dos apenados inexequíveis, por ora, na realidade brasileira do sistema penal." A constatação é da desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira, da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao negar pedido de indenização movida contra o Estado por ex-apenado que cumpriu pena no Presídio Central e pedia reparação pela situação insalubre da prisão, localizada em Porto Alegre.

Relatora do recurso, a desembargadora Iris Nogueira afirmou que o Poder Judiciário não desconhece as péssimas condições do sistema carcerário gaúcho. "Contudo, tais condições ainda estão em melhor grau de desenvolvimento, no que tangem aos direitos fundamentais, se comparadas a outras unidades da federação, conforme amplamente divulgado pela mídia", disse.

Salientou que a dignidade do preso merece ser preservada, mas é preciso atentar para a viabilidade de promover tal situação. Segundo Iris Nogueira, para que todos os apenados possam cumprir suas penas em condições ideais, o número de crimes deveria ser menor e, em segundo lugar, a administração pública deveria investir mais.

Na avaliação da Câmara, não foi demonstrada culpa do Estado. Considerou ainda que, em caso de condenação, o Judiciário estaria interferindo diretamente nas políticas públicas do Executivo, o que não é de sua competência. Os desembargadores Marilene Bonzanini e o Tasso Caubi Soares Delabary acompanharam o voto da relatora. 

No recurso ao TJ, o autor, que teve sua pretensão negada também na primeira instância, alegou que o Estado vem descumprindo a Lei de Execução Penal, com total descaso com os apenados. Também afirmou que o sistema prisional gaúcho está falido e que as condições de cumprimento de pena são análogas à tortura.

Para o TJ gaúcho, no caso, a falta de condições do Estado de solucionar o problema do sistema carcerário, neste momento, afasta sua culpa. Enfatizou que não se pode desconsiderar a implicação financeira do cumprimento desse direito, o que limita o réu no atendimento dessa exigência. Ainda, apontou que, se atendido o pedido do autor, o Judiciário estaria interferindo na função de administrador, que não é de sua competência. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.

Apelação Cível 70045728532
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Honorários em ações trabalhistas são do trabalhador

O processo do trabalho não é inteiramente justo com o trabalhador que procura o Judiciário. Costumeiramente ele tem que gastar até 30% de sua indenização de salários atrasados com honorários advocatícios. Na verdade, recebe somente uma parte de seu sagrado direito. É que a legislação e a jurisprudência trabalhista, desatualizadas nesse ponto, não permitem que o trabalhador seja ressarcido das despesas que teve com advogado para garantir seus direitos no Judiciário. É um defeito que deve ser urgentemente acertado.

Em 2003 foi proposto um Projeto de Lei para modificar a CLT nesse ponto, obrigando o vencido no processo do trabalho a ressarcir o vencedor nas despesas que este teve com seu advogado (no mesmo sentido de histórica regra do artigo 20 e Exposição de Motivos do Código de Processo Civil). A justificativa do Projeto original era o ressarcimento do trabalhador que custeou a despesa. Essa verba é conhecida como honorários de sucumbência, porque o vencido, o sucumbente, é quem paga. Nada mais justo e necessário.

O Projeto ficou rodando pelo Congresso. Em novembro de 2011, com relatoria de outro deputado, foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, num pacote de modificações da CLT, porém com mudança injusta na redação, determinando que o vencido pague honorários de sucumbência aos advogados (Projeto de Lei 3.392/2004, parágrafo 2º do artigo 791 da CLT). A oportunidade de correção de injustiça contra o trabalhador está sendo desviada.

Em caso de aprovação definitiva como está, com a alteração do Projeto original, o trabalhador vai continuar sendo injustiçado. Receberá bem menos que a indenização realmente devida e o advogado, que costumeiramente já recebe honorários contratuais sobre o resultado do processo, muitas vezes até elevados de 30%, receberá mais os honorários de sucumbência, entre 10% a 20%, podendo chegar a 50% do valor da ação.

O trabalhador que não teve seu direito atendido amigavelmente pelo empregador, além do desgaste e demora do processo judicial, receberá bem menos que o correto. O devido processo legal, instrumento do Estado Democrático, que tem por fundamento o justo, a integral reparação do ofendido, estará sendo desatendido por interesses corporativos. O Judiciário Trabalhista continuará defeituoso nesse ponto.

A propósito, o artigo 16 da Lei 5584/1970 já estabelece que os honorários advocatícios, nos casos de assistência judiciária, são devidos ao sindicato profissional que patrocina a causa e não ao advogado. Portanto, a legislação já tem por fundamento que os honorários de sucumbência são destinados ao ressarcimento dos gastos com o patrocínio da causa e não para pagamento ao advogado, remunerado por contrato ou salário. O Projeto deveria seguir o mesmo princípio e reverter os honorários de sucumbência ao trabalhador, para indenizar as despesas que teve com advogado no processo.

É aplicável ao caso a lição do ministro Joaquim Barbosa do Supremo, na ADI 1.194, acompanhando votos de colegas: “Os dispositivos impugnados, ao disciplinarem que a verba de sucumbência pertence ao advogado, não promovem propriamente a rule of law, mas o rule of lawyers. Com isso, não se incrementa a proteção judiciária, mas apenas se privilegia certa classe de profissionais que devem atuar sempre em interesse da parte que representa...”

É nesse sentido também o voto ministro Cezar Peluso, proferido na mesma ADI, no caso da transferência dos honorários de sucumbência ao advogado afronta o devido processo constitucional substantivo: "Penso que tal norma também ofenderia o princípio do devido processo legal substantivo, porque está confiscando à parte vencedora, parcela que por natureza seria destinada a reparar-lhe o dano decorrente da necessidade de ir a juízo para ver sua razão reconhecida."

Apesar da farta doutrina explicando que os honorários de sucumbência têm natureza indenizatória e pertencem ao vencedor do processo, apesar da segura indicação do Supremo na ADI 1.194, apesar do artigo 20 e Exposição Motivos do CPC no mesmo sentido, apesar dos princípios da reparação integral e devido processo legal substantivo (o processo judicial deve ser adequado para atingir seu objetivo constitucional, integral reparação do vencedor, inclusive das despesas), o trocadilho do ministro Joaquim Barbosa, infelizmente, parece estar se realizando: promoção do processo do advogado em detrimento do devido processo legal, no Projeto de alteração da CLT e também no Projeto do novo CPC.

Não é certo transferir verba indenizatória do trabalhador reclamante para o advogado, profissional que já recebe remuneração decorrente de contrato. A sociedade, sindicatos, processualistas, Ministério Público e demais órgãos de defesa dos direitos difusos e do trabalhador devem ficar atentos para a mudança. Especialmente quanto à efetiva realização do devido processo legal substantivo e justo tratamento do jurisdicionado, consumidor do serviço público judicial.
José Jácomo Gimenes é juiz federal em Maringá.
Marcos César Romeira Moraes é juiz federal em Maringá.
Marcus Aurelio Lopes é juiz do Trabalho em Maringá
Rony Ferreira é juiz federal em Foz do Iguaçu.
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STJ: Reclamação sobre cabelo em alimento não é admitida

A jurisprudência a ser confrontada como paradigma nas reclamações contra decisões de turmas recursais da Justiça especial estadual deve se limitar aos precedentes exarados em recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil) ou súmulas do Superior Tribunal de Justiça. A observação foi feita pelo ministro Raul Araújo, da 2ª Seção do STJ, ao negar seguimento a reclamação proposta pela Nestlé Brasil Ltda.

No caso, um consumidor havia entrado com ação na Justiça, declarando que havia achado um fio de cabelo em embalagem de biscoito fabricado pela empresa. No juizado de pequenas causas, a fabricante foi condenada a pagar indenização de R$ 3 mil ao consumidor por danos morais. A empresa recorreu, mas a 1ª Turma Recursal do Estado do Paraná manteve a condenação.

“A presença de corpo estranho caracteriza acidente de consumo que pôs em risco a segurança e a saúde do consumidor, nos termos do artigo 12 da Lei 8.078/90”, afirmou o relator na turma recursal. “Houve, sem dúvida, quebra do dever de segurança por parte do fornecedor, que vendeu ao consumidor produto que expôs sua saúde a risco”, acrescentou.

Para a turma, ficou caracterizado o dano moral em razão da angústia decorrente da quase ingestão do corpo estranho pelo consumidor. “É de rigor condenar a recorrida ao pagamento da importância de R$ 3 mil a título de indenização por danos morais, devidamente atualizada com juros legais e correção monetária, ambos incidentes a partir da presente sessão de julgamento”, completou.

Na reclamação dirigida ao STJ, a Nestlé afirmou que a decisão da turma recursal está contrária à jurisprudência do STJ sobre o assunto, constante, por exemplo, nos processos AgRg no Ag 276.671 e no REsp 747.396. Segundo a empresa, o entendimento nos dois casos é de que o mero desconforto não pode ser alçado ao patamar de abalo moral e psíquico ou abalo à honra subjetiva do ser humano, capazes de justificar a reparação por dano moral.

O ministro Raul Araújo, relator do caso, assinalou que é possível ajuizar reclamação perante o STJ com a finalidade de adequar as decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais estaduais à jurisprudência dominante do STJ, de modo a evitar a manutenção de decisões conflitantes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional. Para isso foi editada a Resolução 12, de 2009.

Ao negar seguimento à reclamação da Nestlé, o ministro Raul Araújo observou posicionamento posterior da 2ª Seção, que, no julgamento das reclamações 3.812 e 6.721, em deliberação quanto à admissibilidade da reclamação disciplinada pela Resolução 12/09, entendeu que ela só deve ser processada quando a decisão contestada contrariar súmula do STJ ou tese fixada em recurso repetitivo.

“No caso dos autos, houve a reprodução apenas de precedentes desta Corte”, explicou. “Acrescente-se que, na hipótese, não se evidencia teratologia na decisão reclamada, de modo a justificar a mitigação das exigências mencionadas”, concluiu o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
RCL 5.975
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TAM deve indenizar passageira que teve objeto furtado

A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará condenou a TAM Linhas Áreas a pagar indenização, por danos morais e materiais, para uma passageira que teve aparelho de estetoscópio furtado durante a viagem. A decisão, proferida na segunda-feira (19/20), teve como relator o desembargador Francisco Sales Neto, que destacou que o furto do aparelho gerou constrangimentos à passageira que teve a bagagem violada durante viagem aérea.

Consta no processo que, no dia 31 de maio de 2007, ela viajou de Fortaleza a Ribeirão Preto (SP) para fazer estágio do curso de Medicina. O voo fez escala na capital paulista. Quando chegou ao destino, percebeu que uma de suas malas havia sido violada e verificou que o estetoscópio tinha sumido.

Ela assegurou ter procurado um funcionário da companhia, mas ele não conseguiu resolver o caso. A passageira pesou a bagagem e, como a diferença entre o valor aferido em Fortaleza não foi superior a um quilo, não pôde preencher o formulário de queixa. Ainda de acordo com os autos, no dia seguinte, a passageira tentou solucionar o problema. No entanto, a empresa assegurou que nenhum equipamento médico havia sido encontrado nos aeroportos de Ribeirão Preto e de Congonhas. A passageira registrou boletim de ocorrência.

Inconformada, ingressou com ação na Justiça, requerendo reparação. Pediu o valor do estetoscópio (R$ 399) mais as corridas de táxi que fez para ir à delegacia e ao terminal aeroviário para reaver o bem. Também solicitou indenização moral. A TAM, na contestação, disse que a cliente descumpriu o contrato, que proíbe despachar em bagagem objetos frágeis e de grande valor.

Em setembro de 2010, a juíza Márcia Oliveira Fernandes Menescal de Lima, da 14ª Vara Cível do Fórum Clóvis Beviláqua, determinou o pagamento de R$ 6 mil, a título de reparação moral, e de R$ 533 pelos prejuízos materiais. A empresa então entrou com recurso no TJ-CE, que manteve a decisão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-CE.
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Planos de saúde terão prazo para atender segurados

Começou a vigorar nessa segunda-feira (19/12) a norma que estabelece que beneficiários de planos de saúde não poderão esperar mais do que sete dias por uma consulta com especialistas das áreas de pediatria, clínica médica, cirurgia geral, ginecologia e obstetrícia. A norma entraria em vigor no dia 19 de setembro, mas foi adiada para que as operadoras dos planos tivessem um prazo maior para adaptação às regras estabelecidas. A notícia está na Folha Online.

Além do prazo de sete dias para consultas nessas especialidades, há ainda o prazo de três dias para serviços de diagnóstico por laboratório de análise clínica em regime ambulatorial, 21 dias para procedimentos de alta complexidade, entre outros.

Com a mudança, a Agência Nacional de Saúde publicou uma nova resolução normativa — a RN 268 — para ajustar a anterior (RN 259). Com isso, a operadora deve oferecer pelo menos um serviço ou profissional em cada área contratada.

Nos casos de ausência de rede assistencial, a operadora deverá garantir o atendimento em prestador não credenciado no mesmo município ou o transporte do beneficiário até um prestador credenciado, assim como seu retorno à localidade de origem, casos em que os custos correrão por conta da operadora.

As empresas de planos de saúde que não obedecerem aos prazos definidos pela ANS sofrerão penalidades e, em casos de descumprimentos constantes, poderão passar por medidas administrativas, tais como a suspensão da comercialização de parte ou de todos os seus produtos e a decretação do regime especial de direção técnica, inclusive com a possibilidade de afastamento dos dirigentes da empresa.

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TRF-4 manda demolir casa em área de marinha em SC

A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região condenou, na última semana, um proprietário a demolir uma moradia de veraneio construída sobre o costão rochoso da praia de Araçá, no município de Porto Belo (SC). O réu teria construído a moradia sem licença ambiental e desobedecido a Lei Orgânica do Município.

Conforme informações constantes no processo, a área foi coberta com pedras britadas e cimento, sobre a qual foi construída uma casa de madeira e disposta vegetação ornamental diferente da vegetação litorânea. Também foi criada uma barreira circular com pedras britadas para servir de piscina ao imóvel, abastecida com água do mar, descaracterizando a formação rochosa.

O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública na 2ª Vara Federal de Itajaí (SC), requerendo reparação do dano ambiental, mas o processo foi extinto sem julgamento de mérito, sob o argumento de que o proprietário não teria suprimido a vegetação. A decisão fez o MPF apelar ao tribunal.

Após analisar o recurso, a relatora do processo, desembargadora Maria Lúcia Luz Leiria, reformou a sentença. Para Maria Lúcia, “embora não exista vegetação de preservação permanente no local impactado, as vedações de intervenção humana naquela área em especial permanecem, seja por se tratar de zona costeira, seja porque os promontórios, costões e formações rochosas têm especial proteção na legislação”.

A desembargadora ressaltou em seu voto que a Lei Orgânica do Município proíbe expressamente a destruição, a descaracterização ou a alteração, por qualquer meio ou para qualquer finalidade, dos costões e formações rochosas existentes ao longo do litoral, bem como de sua vegetação. “O réu não está sequer cadastrado como ocupante regular do terreno de marinha”, acrescentou.

A Turma condenou o réu a demolir a moradia e deixar o costão rochoso com o mínimo de indício de sua intervenção, devendo retirar os entulhos e dar correta destinação aos resíduos. Caso não cumpra a decisão após o trânsito em julgado, ele deverá pagar multa de R$ 1 mil ao dia. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

AC 5002433-95.2010.404.7208/TRF
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Alterações que mais se destacam feitas pelo projeto do CPC

A fim de simplificar o sistema processual, muitas alterações foram feitas pelo projeto do CPC, das quais passo a citar as que mais se destacam:
I) extinção de incidentes:
a) reconvenção: o réu pode formular pedido independentemente do expediente formal da reconvenção (art. 326) – o que era excepcional (pedido contraposto no procedimento sumário e ações possessórias) se torna regra;
b) impugnação ao valor da causa (art. 267: preliminar de contestação);
c) impugnação à concessão de assistência judiciária (art. 327, XIII: preliminar de contestação);
d) exceção de incompetência (arts. 64 e 327, II: as duas espécies de incompetência – absoluta e relativa – se tornaram preliminares de contestação);
e) ação declaratória incidental (inclusive a de falsidade de documento);
f) incidente de exibição de documentos;
g) exceção de suspeição (art. 126: alegação de impedimento ou suspeição se dá por meio de simples petição);
II) alteração nas formas de intervenção de terceiros: assistência, denunciação em garantia, chamamento ao processo e amicus curiae (arts. 314 a 321);
III) extinção de muitos procedimentos especiais: foram mantidos a ação de consignação em pagamento (arts. 524 a 534), a ação de exigir contas (arts. 535 a 539), as ações possessórias (arts. 540 a 553), a ação de divisão e demarcação de terras particulares (arts. 554 a 584), a ação de dissolução parcial de sociedade (arts. 585 a 595), inventário e partilha (arts. 596 a 659), embargos de terceiro (arts. 660 a 667), habilitação (arts. 668 a 673), restauração de autos (arts. 674 a 680), homologação de penhor legal (arts. 681 a 684); e foram excluídos o depósito, a anulação e substituição de títulos ao portador, o oferecer contas, a nunciação de obra nova, a usucapião, a venda a crédito com reserva de domínio e a ação monitória;
IV) extinção das cautelares nominadas (art. 276: basta demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora para a concessão da providência cautelar pleiteada);
V) previsão de tutela à evidência (art. 278: concessão liminar da tutela independentemente do periculum in mora, nos casos em que inexiste razão para esperar);
VI) possibilidade de pedir tutela de urgência e à evidência antes mesmo do procedimento em que se pleiteia a providência principal (art. 269) e, não havendo resistência à liminar concedida, o juiz, depois de efetivá-la, extinguirá o processo, mantendo os efeitos da medida sem fazer coisa julgada (art. 281, § 2º); caso haja impugnação, o pedido principal será apresentado nos mesmos autos em que foi formulado o de urgência (art. 282, § 1º);
VII) o advogado pode promover, pelo correio (com aviso de recebimento), intimação do advogado da outra parte (art. 241, § 1º);
VIII) recebimento de todos recursos no efeito devolutivo, podendo o relator, a requerimento das partes, atribuir efeito suspensivo, se demonstrados os requisitos legais (art. 949);
IX) aumento do valor da condenação da Fazenda Pública para fins de reexame necessário (NCPC, art. 483, § 2º);
X) unificação de prazos de recurso para quinze dias (exceto embargos de declaração) – art. 948, § 1º;
XI) o juízo de admissibilidade de apelação, que continuará sendo interposta no 1º grau de jurisdição, será feito somente no 2º grau (suprime um agravo de instrumento) – art. 966;
XII) não há mais distinção entre praça e leilão (art. 835, § 2º), nem são mais necessárias duas hastas públicas (o bem pode ser alienado na primeira por valor inferior ao da avaliação, desde que o preço não seja vil – art. 841);
XIII) extinção dos embargos à arrematação (a ação anulatória tornou-se o único meio para o interessado impugná-la);
XIV) extinção do agravo retido e limitação do agravo de instrumento a hipóteses legalmente previstas (art. 969) – incidirá preclusão somente sobre essas hipóteses (as demais poderão ser impugnadas na apelação: o momento de julgamento será o mesmo, alterando-se o da impugnação);
XV) supressão dos embargos infringentes;
XVI) aproveitamento pleno do processo, devendo ser decididas todas as razões que podem levar ao provimento ou ao improvimento do recurso: o STF e o STJ, se acolher uma causa de pedir, deve (art. 988, caput e § 2º):
a) examinar todas as outras;
b) remeter os autos para o Tribunal de 2º grau para que decida as demais;
c) remeter os autos para o 1º grau, caso haja necessidade de produzir provas para decidir as demais questões;
XVII) caso o tribunal destinatário entenda que a competência seja de outro, cabe-lhe remeter os autos ao tribunal competente, inclusive no plano de STJ e STF (art. 988, § 1º);
XVIII) caso os embargos de declaração prequestionadores não sejam admitidos, considera-se o prequestionamento como havido (art. 979);
XIX) unificação dos critérios relativos ao fenômeno que gera a prevenção: a distribuição da inicial (art. 59), independentemente da coincidência de comarcas, considerando-se desde então a ação proposta (art. 43);
XX) explicitação das hipóteses de cabimento de ação rescisória e de ação anulatória, eliminando dúvidas como as sentenças homologatórias de mérito (art. 929);
XXI) diferenciação de litisconsórcio necessário de unitário (arts. 113 e 115);
XXII) inversão dos termos sucessão e substituição (arts. 107 a 111);
XXIII) criou-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 77 a 79);
XXIV) possibilidade de se exigir comprovação da necessidade de assistência judiciária (art. 99, § 1º);
XXV) contagem de prazos apenas em dias úteis (art. 186, caput) e suspensão do curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro (art. 187);
XXVI) distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 358);
XXVII) mecanismos de tratamento de demandas repetitivas (arts. 930 a 941);
XXVIII) valorização das decisões das instâncias ordinárias (arts. 506 a 508: executoriedade imediata – “cumprimento provisório da sentença condenatória em quantia certa”); entre outros.
O novo sistema processual quer permitir a cada processo, individualmente considerado, o maior rendimento possível. Nesse sentido foram feitas as seguintes mudanças:
I) estendeu-se a coisa julgada às questões prejudiciais (art. 490);
II) a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser condição da ação (a sentença que no CPC vigente seria de carência de ação, no projeto do novo CPC será de improcedência, resolvendo definitivamente a controvérsia);
III) extinção do processo cautelar e manutenção da eficácia da medida de urgência (inclusive antecipatória de tutela) até que seja eventualmente impugnada pela parte contrária;
IV) concessão de poder para o juiz adaptar o procedimento às peculiaridades da causa (“poder de gestão de processos” – case management powers) – art. 118, V.

Elpídio Donizetti é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, professor de Direito Processual Civil do IUNIB, doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa e membro da Comissão designada pelo Senado Federal para elaboração do Novo CPC.

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Novo CPC só terá êxito se alterados serviços judiciários

Depois de quase um século, os processualistas perceberam que o processo, embora autônomo, consiste em técnica de pacificação social, razão pela qual não pode se desvincular da ética nem de seus objetivos a serem cumpridos nos planos social, econômico e político (escopos metajurídicos). O direito processual, portanto, deve privilegiar a importância dos resultados da experiência dos jurisdicionados com o processo, valorizando a instrumentalidade deste – período de instrumentalismo (ou teleologia) do processo.

A evolução desse entendimento, principalmente em face da atual e saudável constitucionalização dos ramos do direito, defende o estudo do direito processual a partir de uma nova premissa metodológica, qual seja, a metodologia do neoconstitucionalismo (destacando-se a força normativa da Constituição e a concretização material dos Direitos fundamentais) – neoprocessualismo (“estudo do Direito Processual à luz do neoconstitucionalismo”).

Esse fenômeno da constitucionalização dos direitos e garantias processuais, além de retirar do Código de Processo a centralidade do ordenamento processual (descodificação), ressalta o caráter publicístico do processo; isto é, o processo distancia-se de uma conotação eminentemente privada, deixa de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio à disposição do Estado para realizar justiça (valor eminentemente social).

Hoje, o processo tutela uma ordem superior de princípios e valores que estão acima dos interesses controvertidos das partes, voltados à realização do bem comum (ordem pública). A preponderância do interesse público sobre os interesses privados conflitantes manifesta-se em diversos pontos da nova dogmática processual, resultando no grande número de princípios fundamentais do processo que hoje permeia o ordenamento jurídico brasileiro.

Tendo em vista a importância dos direitos fundamentais processuais para todo o sistema do processo (centralidade da constituição), o projeto do CPC positivou, nos seus primeiros dispositivos e de forma detalhada, os princípios processuais. Isso porque, consoante a nova ordem constitucional, um Código de Processo Civil deve ser prestar à concretização dos direitos fundamentais processuais; deve ser um esforço do legislador infraconstitucional para transformar o acesso à justiça em um direito a um processo justo (tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada).

Pode-se entender que a explicitação infraconstitucional dos direitos fundamentais processuais seja mera repetição inútil (tautologia). No entanto, essa reafirmação tem um importante significado (ainda que simbólico) ao disseminar para o ordenamento jurídico em geral o tratamento da legislação infraconstitucional como decorrente direta da Constituição. A positivação principiológica no novo CPC demonstra que todo e qualquer processo deve transitar pelos direitos fundamentais processuais previstos na Constituição, tornando-o um instrumento de participação democrática e promovendo decisões efetivamente apaziguadoras (processo justo).

Os princípios que constam do projeto do CPC foram escolhidos pela Comissão autora do Anteprojeto consoante os mais recentes movimentos de homogeneização do sistema processual, os chamados “princípios transnacionais de Direito Processual” (rol de princípios gerais elaborado por inúmeros processualistas de renome, que buscam adequá-los tanto ao sistema anglo-saxônico quanto ao romano-germânico, com o escopo de servir como modelo para uma possível harmonização e aproximação dos sistemas processuais).

Em consonância com princípio da verdade real, o projeto do CPC considerou, acima de tudo, os resultados práticos que seus efeitos podem gerar no contexto social, visando sempre seu escopo fundamental de pacificação.

Um dos aspectos dessa preocupação é a ênfase dada à possibilidade de as partes colocarem fim ao conflito pela via da conciliação e da mediação (arts. 144 a 153) – o projeto do CPC prevê, inclusive, a criação de um setor específico para promover conciliações e mediações (art. 144).[1]

Ademais, o projeto torna regra a realização de audiência para tentativa de acordo (via conciliação ou mediação) entre as partes antes mesmo de o réu apresentar contestação (art. 323). Além do autor (§ 4º) e do conciliador ou mediador (§ 1º), o réu deve comparecer a essa audiência, sob pena de sua ausência injustificada configurar ato atentatório à dignidade da justiça (§ 6º). Caso uma das partes comunique, com antecedência de dez dias, desinteresse em celebrar acordo, a audiência será cancelada (§ 5º). Realizada a audiência, se as partes transacionarem, o acordo será reduzido a termo e homologado por sentença; caso contrário, iniciará o prazo para contestação (art. 324).

Ora, não há dúvida de que as partes ficam muito mais satisfeitas quando a solução decorre diretamente delas, e não imposta um juiz.

Levando também em conta esse raciocínio, o projeto prevê a participação de amicus curiae (espontânea, solicitada pelas partes ou convocada de ofício), cuja manifestação certamente auxiliará ao juiz decidir de forma mais próxima à realidade das partes (art. 320). Essa possibilidade pode-se dar em qualquer fase do processo (inclusive na audiência de acordo) e grau de jurisdição, pois todas as decisões jurisdicionais devem proporcionar a presença do “amigo da corte” (não só a última).
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Elpídio Donizetti é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, professor de Direito Processual Civil do IUNIB, doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa e membro da Comissão designada pelo Senado Federal para elaboração do Novo CPC.

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Nova lei traz punição para "cola eletrônica"

No último dia 16 de dezembro foi publicada a Lei 12.550/2011, trazendo a previsão de um novo crime no Código Penal, “fraudes em certames de interesse público”. Trago ao debate algumas impressões iniciais sobre o novo tipo penal: Capítulo V. Das fraudes em certames de interesse público. Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:
I - concurso público;
II - avaliação ou exame públicos;
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Bem jurídico: o novo tipo penal foi inserido no Título X, que trata dos “crimes contra a fé pública”. Desse modo, segundo a posição topográfica, o bem jurídico protegido é a fé pública. Apesar disso, quando o certame for promovido pelo Poder Público, tenho que o bem jurídico protegido será também a própria Administração Pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). O conteúdo sigiloso, a que se refere o caput do dispositivo, não precisa ter sido obtido por pessoa com características especiais.

Vale ressaltar, no entanto, que se o fato é cometido por funcionário público a pena é aumentada de 1/3 (um terço), conforme previsto no § 3º do art. 311-A do CP: § 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

Rememore-se que se equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º do art. 327 do CP).

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, tem-se que também são vítimas:
a)      o ente público ou privado que deflagrou o certame (exs: União, Estado, Município, a entidade privada, como o Sebrae, SesiI, a universidade privada, entre outros);
b)      os demais candidatos prejudicados pela conduta do agente.

Tipo objetivo: Utilizar, que está empregado no sentido genérico de “fazer uso”. Divulgar, que significa “tornar público ou conhecido”, ainda que apenas para uma única pessoa, um conteúdo que ostenta o caráter de sigiloso. Indevidamente, isto é, fora das hipóteses permitidas por lei, edital, contrato ou demais regras inerentes ao certame. Com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, trata-se de um especial fim de agir, o que a doutrina clássica denomina de dolo específico.

Conteúdo sigiloso: é aquele conhecido por poucos e que não pode ser revelado. Não há uma lei ou outro ato normativo que defina o que seja sigiloso, não sendo o tipo em comento uma norma penal em branco. Desse modo, “conteúdo sigiloso” é um elemento normativo do tipo, ou seja, depende de um juízo de valor a ser feito pelo magistrado, no caso concreto.

O conteúdo sigiloso de um concurso ou seleção envolve não apenas as perguntas e repostas das provas a serem aplicadas, podendo abranger toda e qualquer informação que não seja de conhecimento público e que, se divulgada, tenha potencial para beneficiar alguém ou comprometer a credibilidade do certame.

Assim, configura o crime em estudo a conduta de divulgar, antes das provas, de forma não pública, isto é, para uma ou algumas pessoas, a quantidade de questões que serão cobradas por disciplina, os nomes dos examinadores, a abordagem metodológica que prevalecerá na prova (doutrina, jurisprudência ou texto de lei), enfim, informações que beneficiem, ainda que em tese, determinados candidatos, por gerarem tratamento diferenciado.

A pedra de toque, portanto, é o resguardo ao princípio da impessoalidade, no seu sentido de igualdade, ou seja, não se permite que determinados candidatos tenham informações privilegiadas, não acessíveis a todos indistintamente.

Divulgação antecipada do resultado do concurso para poucas pessoas:
Prática não rara na seara dos concursos são as notícias de que o resultado de determinado concurso foi divulgado anteriormente a algumas poucas pessoas, em especial servidores do órgão para o qual os cargos se destinam. Normalmente isso ocorre porque a Instituição organizadora do certame remete ao órgão público contratante o resultado do concurso para que o presidente da comissão o assine e envie ao Diário Oficial para publicação, procedimento que pode durar alguns dias.

Se o presidente da comissão, antes da publicação do resultado no Diário Oficial, divulga a classificação final do certame e a relação de aprovados para outras pessoas, ele comete o crime do art. 311-A do CP? Penso que não. Em primeiro lugar, porque com o encerramento da fase de correção das provas e a remessa do resultado, pela Instituição organizadora ao órgão contratante, não há mais sigilo dessa informação. A publicação no Diário Oficial é tão somente uma formalidade destinada a garantir a ampla publicidade, mas que não tem o condão de fazer com que, antes de sua efetivação, as informações sejam tidas como sigilosas pelo simples fato de não terem sido veiculadas na Imprensa Oficial. Ademais, como um segundo aspecto a ser considerado, deve-se mencionar que faltaria ao agente o elemento subjetivo especial considerando que ele não agiu com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.

Não importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informação de conteúdo sigiloso: como dito, o crime é comum, de sorte que não se exige que o sujeito ativo seja funcionário da Instituição organizadora do concurso, da empresa promotora da seleção, etc.

Espécies de certame: o tipo penal trata da fraude em quatro espécies de certame, que não se constituem em meros sinônimos, possuindo, cada um deles, sentido próprio.

a) Concurso público: consiste no procedimento administrativo utilizado pela Administração Pública para selecionar, por meio de provas ou de provas e títulos, os servidores, em sentido amplo, que irão ocupar cargos ou empregos públicos. O conceito de concurso público é restrito, portanto, à Administração Pública.
b) Avaliação ou exame públicos: trata-se de um procedimento por intermédio do qual o Poder Público, ou mesmo entidades privadas, por meio de provas, currículos ou outros instrumentos impessoais de aferição do mérito, fazem a seleção de pessoas para o desempenho de funções, para que tenham direito de acesso a cursos de vagas limitadas ou para o gozo de outros benefícios decorrentes do êxito no certame. Aqui se enquadram, por exemplo, i)os processos seletivos públicos para contratação de profissionais para o Sebrae; ii)as seleções para ingresso nos colégios militares e nas escolas técnicas; iii)o exame público de habilitação na função de agente da propriedade industrial do INPI; iv)o exame público de qualificação de Mestrados e Doutorados; v)seleção de candidatos à residência médica ou odontológica.
c) Processo seletivo para ingresso no ensino superior: além do tradicional vestibular, existem outras formas de processo seletivo para ingresso no ensino superior, como é o caso das avaliações seriadas (que englobam provas em todos os anos do ensino médio) e do Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM).
d) Exame ou processo seletivo previstos em lei: nesse inciso podem ser incluídos, por exemplo, o exame da ordem (art. 8º, IV, da Lei 8.906/94) ou o processo seletivo simplificado para contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 3º, da Lei 8.745/93).
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Márcio André Lopes Cavalcante Juiz Federal Substituto no TRF da 1ª Região. Editor do Portal Jurídico “Dizer o Direito”. Foi Defensor Público estadual, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

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