A atividade de Cuidador de Idosos foi recentemente classificada como ocupação pelo Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, passando a constar na tabela da Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, sob o código 5162-10. Embora este enquadramento não represente novos direitos trabalhistas ao cuidador de pessoas idosas, representa grande ganho à categoria, pois é ponto inicial para a regulamentação da atividade.
A classificação da CBO garante que o desempenho do cuidador na atividade possa ser comprovado junto aos órgãos oficiais, tais como, Ministério do Trabalho e Emprego, Previdência Social, Receita Federal, IBGE, etc… Assim, a atividade poderá constar nas estatísticas oficiais de forma específica e não de forma genérica, sem as distinções que merece, como era feito até então. Fica então a pergunta: quais são os direitos trabalhistas do cuidador de idosos?
Enquanto não for aprovada legislação própria que garanta direitos específicos aos cuidadores de idosos, estes permanecem submetidos às normas gerais, comuns a todos os demais trabalhadores, as quais variam de acordo com a forma com que desempenham suas atividades. Assim, primeiramente deve ser identificado o tipo de contrato de trabalho em que se enquadra o cuidador de idosos, seja empregado comum (o dito celetista), autônomo, doméstico ou voluntário.
Vamos identificar cada um deles:
1. O Cuidador de idosos com vínculo empregatício e regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
É aquele que firma o contrato individual de trabalho previsto no artigo 442 da CLT, caracterizado como o “acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego”. Empregado, segundo o que dispõe o artigo 3º da CLT é “toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Já empregador, segundo o artigo 2º do mesmo diploma legal, é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Dos conceitos acima, podemos extrair os elementos que caracterizam a figura do empregado, que são os abaixo relacionados:
a) Pessoa física – A relação de emprego exige que o trabalho seja sempre prestado por pessoa física. Já o empregador pode ser pessoa física ou jurídica (um hospital, por exemplo).
b) Pessoalidade – O trabalho em um determinado contrato só pode ser efetuado pela pessoa que foi contratada. Se ela for substituída por outra, novo contrato surgirá.
c) Não-Eventualidade – Trabalho eventual é aquele prestado de forma esporádica, passageira, sem intenção de permanência. Assim, trabalho não-eventual é o prestado de forma contínua, com ânimo de permanência e regularidade.
d) Onerosidade – O empregado, ao emprestar sua força de trabalho para o patrão, não o faz de forma gratuita, e sim visando a uma contraprestação pelo esforço despendido, que se materializa na figura do salário.
e) Subordinação – Ao concordar com o contrato de trabalho o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial do patrão, ficando a ele subordinado juridicamente.
Presentes essas cinco características, configurado está o contrato de emprego, passando o empregado, no caso o cuidador de idosos, a ser protegido pelo manto da CLT, exceto nos casos nela previsto, os quais veremos mais adiante. Ressalte-se que mesmo as instituições de beneficência e as entidades sem fins lucrativos são consideradas empregadoras, de acordo com a CLT, que assim dispõe:
“art.2º ………..
§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados” (grifamos).
Assim, tais entidades estão obrigadas a cumprir todos os direitos previstos na legislação trabalhista, tais como: assinatura de CTPS, recolhimento de FGTS, pagamento de horas-extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e insalubridade (de acordo com laudo específico), repouso semanal e em feriados, etc.
2. O cuidador autônomo de pessoa idosa
Trabalho autônomo é aquele em que o trabalhador presta serviço sem subordinação ao seu tomador, ou seja, a direção da prestação do serviço é de responsabilidade do contratado, o qual pode, inclusive, fazer-se substituir por outrem, tendo em vista que o trabalho autônomo não exige necessariamente a pessoalidade. Pode inclusive o trabalhador autônomo constituir pessoa jurídica, pois essa modalidade de contrato não exige que o trabalhador seja pessoa física (intuito personae).
Assim sendo, cuidador de pessoas idosas autônomo é toda pessoa física ou jurídica que exerce habitualmente e por conta própria atividade profissional remunerada, prestando a terceiros serviço especializado de cuidado de idosos, sem relação de emprego e sem qualquer subordinação jurídica. Seus serviços ocorrem geralmente de forma eventual – ou esporádica.
As disposições da legislação trabalhista não são aplicáveis ao autônomo, por faltar em seu contrato o elemento da subordinação acima explicado. Seus contratos não são regidos pela CLT, e sim pelo Código Civil Brasileiro. Os Cuidadores de Pessoas Idosas autônomos estão obrigados a recolher a contribuição sindical ao órgão representativo de sua classe e a contribuição social para a Previdência Social, na categoria “autônomo”.
3. O cuidador de pessoas idosas doméstico
Empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. No tocante à natureza do serviço prestado, a legislação não discrimina, especifica ou restringe o tipo de trabalho prestado, bastando que se enquadre no conceito acima explicitado.
Assim se enquadra na categoria de trabalhador doméstico o cuidador de idoso pessoa física, que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, mediante salário. Portanto, para que o cuidador de idoso se enquadre nesta categoria, é necessário que tenha sido contratado e seja remunerado pela própria pessoa ou por familiar dela, sem que para sua contratação haja qualquer aferição de lucro.
A CLT exclui o empregador doméstico de sua proteção. Seus direitos trabalhistas estão previstos nas Leis nº 5.859/72, 7.418/85, 11.354/06 e no Art. 7º, Parágrafo único da Constituição Federal, sendo eles: Carteira de trabalho assinada, licença-maternidade (120 dias), licença-paternidade, aviso-prévio, repouso semanal remunerado, salário não inferior ao mínimo, férias anuais com remuneração acrescida de um terço (atualmente as férias são de trinta dias), décimo-terceiro salário, irredutibilidade de salário, inscrição na previdência social, vale-transporte, descanso remunerado em feriados e estabilidade à gestante (desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto). O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, ainda não consiste em direito garantido aos domésticos, mas pode ser concedido por opção de seu empregador. Neste caso, o cuidador de idosos que trabalhou com CTPS assinada durante quinze meses de um período de vinte e quatro meses também fará jus ao recebimento de seguro-desemprego, num total de três parcelas de um salário mínimo cada.
4. O cuidador de pessoas idosas voluntário
Trabalho voluntário é aquele prestado com ânimo e causa puramente benevolentes, de forma gratuita. Assim, cuidador de pessoas idosas voluntário é aquele que, por livre vontade e de forma gratuita, desempenha suas atividades em residências ou entidades sem qualquer fim lucrativo.
O contrato firmado entre o cuidador de pessoas idosas e a entidade onde vai prestar serviço é contrato de trabalho voluntário e não de emprego, pois não estará presente o elemento da onerosidade, como explicamos anteriormente.
É importante ressaltar que algumas instituições “maquiam” relações de trabalho contratando cuidadores de forma supostamente voluntária, porém, concedendo-lhes valores a título de bolsas de trabalho ou similares, mas que na realidade não passam de salários disfarçados. Neste caso, o cuidador se caracteriza como empregado e faz jus a todos os direitos previstos na legislação trabalhista. A gratuidade do serviço, porém, não impede que o voluntário seja ressarcido de determinadas despesas oriunda da prestação do serviço, como, por exemplo, transporte e alimentação.
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