sexta-feira, 6 de janeiro de 2012

Homoafetividade e lei seca voltam às pautas do STJ

A embriaguez pode ser comprovada por outros meios que não o bafômetro e o exame de sangue? O Ministério Público Estadual pode atuar em tribunais superiores? O dano ao erário prescreve? O crime de desvio de dinheiro pode ser culposo? E a partilha de bens entre casais homoafetivos, é igual à dos casais de heterossexuais? Por falar em família, a pensão alimentícia deve ser ‘”herdada” se o devedor morrer? Em 2012, o Superior Tribunal de Justiça deve responder a essas e outras polêmicas questões. A revista eletrônica Consultor Jurídico selecionou alguns dos mais importantes casos a serem julgados pela Corte este ano.

O direito contra a autoincriminação, ou seja, de não produzir provas contra si mesmo, será discutido, no caso de motoristas embriagados, pela 3ª Seção do STJ ainda esse ano. O recurso a ser julgado é do Ministério Público Federal do Distrito Federal, que contesta decisão do Tribunal de Justiça do DF, que trancou ação penal afirmando não haver como comprovar a embriaguez no caso concreto. Para o MPF, a decisão favorece motoristas que não se submetem ao bafômetro.

O recurso pede que a prova da embriaguez seja feita preferencialmente por perícia que, no entanto, pode ser suprida por exame clínico ou prova testemunhal nas hipóteses em que os sintomas são indisfarçáveis, respeitado o direito contra a autoincriminação e punindo, assim, o motorista alcoolizado, mesmo que este não sopre o aparelho.

Casos em todos os tribunais superiores serão afetados com a decisão do STJ em ação do Ministério Público Estadual de São Paulo, na qual o órgão pede que a sustentação seja feita por membro do MP local quando este for parte na ação. A lei diz que a representação do MP nos tribunais superiores é feita apenas pela Procuradoria-Geral da República. Mas o MP paulista afirma que pode ser responsável sem que isso tire a possibilidade de participação do procurador da república, como custos legis. O julgamento deverá ser feito na primeira reunião da Seção de Direito Público.

Réus em ações por improbidade administrativa terão interesse na discussão sobre a punição pelo crime, que também está na pauta do tribunal. Enquanto o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) prevê a “ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres”, ministros discutem se atos como desvio de verbas podem ocorrer independentemente da vontade de seus autores. Se a ação ou omissão precisa ser consentida, a condenação deve considerar somente a forma dolosa, pois envolve a vontade. O julgamento também será feito pela 1ª Seção.

O colegiado deve se posicionar ainda sobre a imprescritibilidade do dano ao erário. Ou seja, a possibilidade de, em matéria de improbidade, as sanções por danos ao Tesouro não prescreverem nunca. O tema já foi analisado pelo STJ em 2008 e será revisitado em 2012.

Separação e dívidaNa Seção de Direito Privado, no ano seguinte à aceitação da união homoafetiva como família pelo Supremo Tribunal Federal, o STJ decidirá as regras para partilha de bens entre casais do mesmo sexo. O REsp 1.286.879/SP, que corre em segredo de justiça, discute a divisão dos bens depois da dissolução de um casal homossexual de São Paulo.

Ainda sobre separação, será definido se a dívida de pensão alimentícia pode ser repassada caso o devedor morra. O novo Código Civil abre brechas para que a dívida seja transmitida aos herdeiros do devedor. Se isso vai acontecer, dependerá do julgamento da 2ª Seção, que está em curso, com pedido de vista da ministra Isabel Gallotti.

Economia em jogoO STJ também decidirá questões que afetarão diretamente grandes empresas, como a obrigação de concessionárias de rodovias de indenizar por danos morais e materiais causados a pedestres atropelados na via. O REsp 1.268.743, movido por uma mulher contra a Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora – Rio (Concer), é um dos que tratam do assunto.

As contas da União também podem ser impactadas com o julgamento sobre a restituição dos valores desembolsados pelos consumidores na expansão de rede de eletrificação rural decorrente do programa federal Luz no Campo, criado em 1999.

Leia abaixo outras ações na pauta do STJ para 2012.
RESP 1.283.844/RJ – Irmãos de vítima no acidente aéreo da colisão entre jato Legacy e avião da Gol pedem majoração de indenização fixada em R$ 50 mil.
RESP 1.291.845/RJ – Gol pede que seja afastada sua responsabilidade ou diminuição da indenização que foi condenada a pagar a irmã de vítima da colisão entre jato Legacy e avião da companhia aérea.
RESP 1.281.090/SP – Indenização por danos morais e materiais de morador atingido com a queda do avião Fokker 100 da TAM em 1996.
RESP 1.279.999/MG – Ação de indenização por danos morais contra o Google, em virtude de fotos em perfil falso criado no site de relacionamento Orkut.
AG 1.134.559/RJ – Ação ajuizada a fim de obter a declaração de nulidade dos contratos de mútuo firmados com o Banco Santos em virtude de simulação, correspondendo na realidade a ato triangular para transferência de recursos a empresas não financeiras coligadas do Grupo Santos.
RESP 1.279.188/SP – Ação cominatória de obrigação de fazer em face de Basf objetivando a manutenção da relação comercial estabelecida ou indenização dos prejuízos advindos da alteração das condições  contratuais.
RESP 959.213/PR – Ação discute se podem ser aplicadas as mesmas regras da Lei 9.278/96 (Lei da União Estável), no que tange à comunhão de bens adquiridos por união estável iniciada antes de sua vigência, mas que perdurou  e encerrou-se em outubro/98.
ERESP 867.128/SP – Pleiteia direito à ampla produção probatória de fato excludente da decretação de quebra da Transbrasil.
ERESP 1.106.557/SP – Discussão sobre a possibilidade de que seguradoras rescindam unilateralmente contratos com idosos, tendo em vista a alta sinistralidade do grupo, sem que isso configure discriminação.
RESP 1.291.575/PR – Decidirá se liquidez e certeza a caracterizarem a cédula de crédito bancário como executivo extrajudicial.
CC 111.230/DF – Definirá se a competência de determinar o arrolamento de bens previsto no art. 855 do CPC é de tribunal arbitral ou do Juízo de Direito, em razão de processo cautelar ajuizado na 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro e de instauração do procedimento arbitral para se apurar a responsabilidade pelo rompimento de barragem em pequena central hidrelétrica.
Controvérisas repetitivas
RESP 1.293.605/PR e RESP 1.291.736/PR – Definirá cabimento do arbitramento de honorários advocatícios em favor do exequente na fase de cumprimento de sentença quando esta ainda se encontra em execução provisória.
RESP 925.130/SP – Possibilitará ou não a condenação direta e solidária da seguradora litisdenunciada que interveio em ação ajuizada em desfavor do segurado (denunciante), ficando reconhecida a responsabilidade civil deste pelos danos causados em razão de acidente de veículo automotor.
RESP 962.230/RS – Discute a possibilidade de a vítima de sinistro ajuizar ação indenizatória diretamente contra a seguradora do pretenso causador do dano, ainda que não tenha feito parte do contrato de seguro. 
RESP 1.210.064/SP e RESP 1.172.421/SP – Ação pede responsabilidade civil da concessionária de transporte ferroviário por morte decorrente de atropelamento por trem.
Representativos de controvérsias repetitivas
RESP 1.293.558/PR e RESP 1.293.689/PR – Discutem o interesse de agir do consumidor em contrato de mútuo bancário e financiamento garantido por cláusula de alienação fiduciária.
RESP 1.190.978/RJ – Debate a limitação de astreintes em sede de execução quando valor é superior ao principal.

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico

Autorizada realização de contraprova para exame

A busca da verdade real deve ser o objetivo da instrução probatória e processual quando se trata de ação que versa sobre direito indisponível, relacionado ao estado da pessoa. Com base neste entendimento, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou decisão de primeiro grau ao julgar Agravo de Instrumento interposto nos autos de Ação Negatória de Paternidade e determinou a realização de perícia genética oficial. A decisão foi tomada em caráter monocrático no dia 30 de novembro, pelo desembargador André Luiz Planella Villarinho.

Em junho de 2010, as partes realizaram espontaneamente exame de DNA em laboratório particular situado em São Paulo. O resultado da perícia genética foi negativa, excluindo a paternidade questionada. O resultado foi impugnado pela criança, representada por sua mãe, sendo negada a realização de um novo teste na comarca de origem, Santa Bárbara do Sul (RS).

Inconformada, a autora da ação argumentou que o exame juntado aos autos foi realizado em laboratório particular, às expensas do autor, motivo pelo qual teme por sua veracidade. Alegou, ainda, que a prova produzida é unilateral e extrajudicial, sendo que a negativa de realização de novo exame pode causar danos irreparáveis. Requereu o provimento do recurso, com a realização de novo exame.

Instrução amplaConforme o desembargador André Luiz Planella Villarinho, em ação que trata de direitos indisponíveis, relacionada ao estado da pessoa, a instrução probatória e processual dever ser ampla, fundada nos princípios legais do direito e das provas, de modo a possibilitar ao juízo um julgamento sereno, amparado no contexto dos autos, sem limitação às partes.

No caso, embora o exame de DNA excluísse a paternidade, não tendo sido apontadas irregularidades na realização do exame, o direito da pessoa humana conhecer sua origem está amplamente assegurado na Constituição Federal, mormente nas circunstâncias peculiares do caso, diz a decisão.

‘‘Aqui, releva que ambas as partes tenham domicílio no RS e a prova tenha se realizado em outro Estado da Federação, já que o material genético foi colhido em Cruz Alta e enviado a São Paulo por Sedex, postado pelo próprio autor, gerando a insegurança apontada pela recorrente’’, acrescenta. ‘‘Se por si só não confere razão para desconhecer aquele exame, nada obsta que o realizem em órgão oficial, no caso o Departamento Médico Judiciário deste Tribunal.’’

O julgador do Agravo acrescentou que, mesmo que a renovação do exame apenas pelo resultado negativo seja exceção, a busca de verdade genética funciona como importante instrumento de paz social e arrefecimento dos ânimos, seja identificando os pais biológicos ou afastando em definitivo a paternidade sobre quem se suspeita ser o patriarca.

Por outro lado, considerou, não há qualquer prejuízo ao suposto pai a realização do segundo exame de DNA, o que serviria de uma contraprova para excluir de uma vez por todas, se for o caso, a paternidade, o que confere fundamento para o pleito de renovação do exame. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.
Leia aqui a integra de da decisão.
Revista Consultor Jurídico

Mudança na CLT é aposta em teoria limitada

Quase ao apagar das luzes de 2011, precisamente em 15 de dezembro, foi sancionada a Lei 12.551 que, conforme seu epíteto, objetiva equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. Para tanto, acrescenta o parágrafo único ao artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), adotando o seguinte texto: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio".

A finalidade da inovação legislativa é, indiscutivelmente, afastar as dúvidas acerca da existência de relação de emprego nos “meios telemáticos e informatizados” de prestação de serviço, isto é, pretende possibilitar ao teletrabalhador o status (e os direitos decorrentes) de empregado. Daí, percebe-se o avanço da nova lei, no sentido de incluir novos trabalhadores no conceito legal de empregado, conferindo-lhes civilidade, dignidade e proteção, como ocorre com os demais empregados. O avanço reside, então, na perspectiva de ampliar a proteção trabalhista.

No entanto, os recuos logo se manifestam no caminho escolhido pelo legislador. Para o teletrabalhador, a chave de acesso para a proteção trabalhista expressada na lei foi a “subordinação jurídica”, o que já significa um grande retrocesso, quando se verifica que a ideia de subordinação é apenas uma das muitas possibilidades do conceito legal que apenas remete a “sob dependência” (conforme consta no artigo 3º da CLT). Apesar da hegemonia doutrinária, infere-se que a subordinação jurídica vem passando por uma grande crise de identificação (ou até mesmo de conteúdo) nos últimos anos[1]. Aliás, o teletrabalho (além de outras situações como a parassubordinação) é justamente um dos principais responsáveis por esta crise, o que torna estranho transfigurar o outrora problema em solução.

Adiante, percebe-se um novo recuo ao considerar que a subordinação jurídica “desbotada” somente se caracteriza pelos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão. Ou seja, a lei induz, incorretamente, que antes da sua vigência a ideia de subordinação jurídica era apenas “controle pessoal hierárquico”, o que sequer coaduna com o próprio caput do mesmo artigo 6º. Isto porque a CLT, neste artigo, sempre admitiu a relação de emprego no trabalho a domicílio, quando dificilmente se identifica controle pessoal direto, pois o “capataz” do empregador não permanecerá na residência do trabalhador. Assim, a inovação, tentando ampliar a própria ideia de subordinação, termina por induzir uma definição bastante restrita (controle pessoal e hierárquico) quando a doutrina já vem apresentando conceitos mais amplos de subordinação pautados na “integração do trabalho” sem um forte controle e comando, a exemplo da subordinação objetiva, integrativa, potencial, estrutural e estrutural-reticular[2].

Nesta dialética de avanços e recuos, fomenta-se a esperança de que ampliação do conceito de empregado – atualmente limitado ao conceito manualístico e positivista de subordinação hierárquica e pessoal – é urgente diante das relações de trabalho contemporâneas. Nisto, é preciso avançar com a Lei 12.551/2011. Todavia, o caminho escolhido – uma “subordinação jurídica” telemática – apresenta-se como uma aposta numa teoria que cada vez mais se mostra limitada e insuficiente, conforme a visão subjetivista hegemônica.

Por isso, revela-se menos importante enfatizar o “controle” e a “supervisão” para destacar o trecho final da lei que menciona “trabalho alheio”, também compreendido como “trabalho dependente”. Quiçá não fosse a dependência econômica um caminho muito mais fácil e efetivo para, no lugar da subordinação jurídica, conduzir à ampliação do conceito de empregado, até porque a ideia da dependência sempre esteve na CLT, mas quase nunca é vista[3]. Talvez fosse mais eficaz uma mudança de mentalidade e de olhares do que uma nova lei.

[1] O debate da crise da subordinação jurídica pode ser visto em: OLIVEIRA, Murilo. Subordinação Jurídica: um conceito desbotado (http://www.eft.org.ar/pdf/eft2007n28pp37-64.pdf); ou em PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009.
[2] MENDES, Marcus Barberino; CHAVES JUNIOR, José Eduardo de Resende. Subordinação estrutural-reticular: uma perspectiva sobre a segurança jurídica. Disponível em < http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_76/Marcus_Jose.pdf> Acesso em 01 dez. 2008.
[3] Tenta-se resumidamente apresentar uma releitura da dependência no texto: OLIVEIRA, Murilo. A ressignificação da dependência econômica. Revista dos Tribunais. São Paulo, Rev. Dos Tribunais, v. 100, n. 914, Dez/2011, p. 321-350.

Murilo C. S. Oliveira é juiz do Trabalho na Bahia, professor adjunto da UFBA, especialista e mestre em Direito pela UFBA e doutor em Direito pela UFPR.
Revista Consultor Jurídico

Dívida trabalhista: Prazo para embargos a execução é questionado no STF

O Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte (Ipern) entrou na Suprema Corte com Reclamação em que pede liminar para suspender o andamento de reclamações trabalhistas na 1ª Vara do Trabalho do estado. O Ipern alega descumprimento de decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 11.

O Ipern quer evitar a execução antes que sejam julgados e processados embargos opostos contra decisão do juízo trabalhista de primeiro grau. O recurso foi interposto no interstício de 30 dias, previsto no artigo 1º-B da Lei 9.494/97, acrescentado pelo artigo 4º da Medida Provisória 2.180-35/2001, mas foi rejeitado sob a alegação de inconstitucionalidade dessa MP, que elevou de cinco para 30 dias o prazo para interposição de embargos pela parte executada.

A decisão de primeiro grau foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Norte, o que ensejou a interposição de Recurso de Revista junto ao TST. Entretanto, a corte superior decidiu não julgá-lo no mérito, e os embargos opostos contra essa decisão foram rejeitados. Com isso, os autos retornaram ao juízo de primeiro grau trabalhista, que já expediu as requisições de pagamento.

O instituto alega que o perigo na demora de uma decisão sobre o pedido de liminar decorre da necessidade de se evitar que a execução prossiga sem que os embargos do devedor sejam processados e julgados. Segundo o instituto, estão envolvidos “importantes recursos de natureza indisponível” e, se for condenado a seu pagamento, sofrerá graves prejuízos e encontrará dificuldades de buscar esses valores.

No mérito, pede que a Reclamação seja julgada procedente para cassar a decisão de primeiro grau e as requisições já expedidas, determinando-se a suspensão do feito até o fim do julgamento da ADC 11. Caso esta seja julgada procedente, pede que os embargos sejam recebidos com efeito suspensivo, no âmbito da reclamação trabalhista em curso na 1ª Vara do Trabalho do Rio Grande do Norte, sem o óbice da intempestividade. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
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Mudança na CLT: Subordinação transcende espaço físico

No último dia 16/12 foi publicada a Lei 12.551/11, que altera o artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. Embora a jurisprudência já admitisse tal equiparação, principalmente nas demandas que envolviam reconhecimento de vínculo de emprego ou horas extras, a nova lei é oportuna, pois esclarece a questão, de forma objetiva, ampliando a isonomia entre os trabalhadores e confirmando que o que realmente importa é a forma como o trabalho é desenvolvido, e não o local de sua execução.

O chamado “teletrabalho” é justamente o trabalho realizado à distância, fora das dependências da empresa, com a utilização das novas tecnologias de informação e comunicação, permitindo o fluxo de informações através da rede mundial de computadores, celulares e outros dispositivos de comunicação e geração de dados.

A questão é importante, pois a antiga redação da CLT somente equiparava o trabalho prestado no estabelecimento do empregador com aquele prestado na residência do empregado, mas nada se falava sobre o trabalho realizado à distância, que pode ser realizado em qualquer lugar, não necessariamente no âmbito residencial.

Diversas modalidades de comunicação, tais como programas de mensagens, e-mail, chat, comunicadores de voz, videoconferência, acesso remoto a bancos de dados etc., permitem que o empregador mantenha contato constante com o empregado que, por sua vez, pode produzir os mesmos resultados que viria a produzir caso estivesse no estabelecimento.

Além disso, a nova lei deixa a CLT em maior sintonia com as mudanças nas formas de relacionamento humano, que têm reflexo, inclusive, nas relações de trabalho, confirmando que, modernamente, o poder de direção do empregador transcende o espaço físico da empresa, irradiando para fora dos limites físicos do estabelecimento.

Pode haver interferência na forma de execução do serviços através do estabelecimento de prazos para os trabalhos, metas de produção, orientações sobre os procedimentos a serem seguidos, apresentação de relatórios, definição de materiais, solicitação de tarefas, pagamento pelos serviços prestados. Afinal, o simples fato de o empregado prestar serviços à distância e, portanto, não estar sob o controle direto da empresa, não significa dizer que não possa ser controlado pelo patrão. Contudo, é essencial ressaltar que esse controle ficará mitigado e será menos acentuado.

Dentre as vantagens pode-se destacar a redução de custos da empresa, evitando-se despesas com o deslocamento e alimentação do empregado, além da possibilidade de otimização do espaço físico do estabelecimento. Dentre os riscos, surge a preocupação com a possibilidade de que o próprio empregado venha a “terceirizar” as tarefas designadas, bem como a preocupação com o sigilo dos dados e informações da empresa.

É necessário que as partes estabeleçam regras claras sobre esses aspectos.

 

João Armando Moretto Amarante é especialista em Direito Trabalhista e coordenador da Comissão de Novos Advogados do Instituto de Advogados de São Paulo (Iasp).
Revista Consultor Jurídico

Doação de sangue pode desempatar concurso público

Os concurseiros vão precisar dar o sangue caso desejem ser aprovados. Literalmente. Isso se for aprovado o projeto de lei de autoria do deputado Luiz Argôlo (PP-BA) que inclui como fator de desempate em concursos públicos a doação regular de sangue. Pela proposta, considera-se doador regular aquele que realize, no mínimo, três doações por ano. 

Pelo Projeto de Lei 2.474, de 2011, o candidato deverá apresentar o comprovante de doador no ato da inscrição no concurso público. Já o candidato impossibilitado por razões clínicas de ser doador tem direito a atestar sua condição recebendo o mesmo beneficio destinado ao doador regular.

Caso venha a ser aprovada, justifica o autor da proposta, a regra poderá levar muitos candidatos a se tornarem doadores regulares. Hoje, os bancos de sangue não conseguem atender a uma crescente demanda, motivada pelo crescimento da população e pela maior oferta de serviços de saúde.

A proposta tramita em caráter conclusivo e será examinada pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; de Seguridade Social e Família; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Com informações da Agência Câmara.
Revista Consultor Jurídico

Novo sistema de medidas cautelares foi marcante

Não tenho a pretensão de tratar de todos os temas pertinentes à matéria penal no finado ano de 2011. Prefiro passear panoramicamente e ressaltar o que para mim ficou marcado como tendência em termos de direito penal e processual penal no Brasil.

Inicio destacando que o ano se revelou na seara penal bastante instável, com expressivas tensões envolvendo movimentos de restrição de direitos e garantias e de afirmação destes mesmos direitos, previstos na Constituição e em pactos internacionais.

No campo da legislação o Projeto de Lei do Senado 156/09 foi aprovado e remetido à Câmara dos Deputados. Pretende-se um novo Código de Processo Penal, adequado à Constituição de 1988, que estruture a Justiça Criminal brasileira conforme modelos consagrados internacionalmente, com especial atenção à feição acusatória do processo.

Há, todavia, um ponto polêmico que no projeto original acirrou ânimos e opôs integrantes de tribunais superiores e membros da comissão de redação do anteprojeto e a comunidade de profissionais do direito, principalmente advogados e Defensores Públicos. Trata-se da restrição ao habeas corpus, que de acordo com a redação primitiva (arts. 646/7) somente teria cabimento em face de atentados diretos à liberdade de locomoção. Questões tais como ilicitude probatória e excesso na acusação, que refletem na citada liberdade do acusado, deveriam ser resolvidas mediante o emprego de outros meios, normalmente menos céleres.

Afirma-se que o volume de habeas corpus distribuídos diariamente nos tribunais superiores inviabiliza a jurisdição que é exercida pelo Superior Tribunal de Justiça, em plano mais ressaltado, e pelo Supremo Tribunal Federal.

O projeto do Senado Federal, todavia, foi apensado ao Projeto de Lei 7.897/10, de iniciativa do Deputado Federal Miro Teixeira. Trata-se de texto preparado no âmbito do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e neste projeto o habeas corpus tem restabelecida sua extensão clássica (arts. 601/2).

Na Câmara dos Deputados o PLS 156/09 ganhou o n. 8.054/10 e está apensado ao projeto apresentado por Miro Teixeira. Por ora prevalece a proposta de manutenção do âmbito normativo original do habeas corpus.

Isso, todavia, encontra resistências no STJ, que aos poucos consolida entendimento no sentido de restringir o remédio heroico, como se vê no Informativo 488/11, ao noticiar o resultado do HC 198.194 – RJ, julgado em 1º/12/2011, com relatoria a cargo do Ministro Gilson Dipp.

O Supremo Tribunal Federal também protagonizou momentos de tensão em matéria penal, com decisões questionadoras de princípios acolhidos na atualidade de forma quase unânime pela doutrina.

Chamam atenção os casos sobre a presunção de inocência, em julgamento relativo à chamada Lei da Ficha Limpa (ou Suja?), e os que versaram sobre a insignificância em termos de tipicidade material do injusto penal.

Em extraordinário artigo sobre o primeiro assunto, publicado no ConJur, para o qual remeto o leitor, o jurista Lênio Streck situa com precisão a controvérsia e mostra quão desastrosas podem ser as consequências de ceder ao pragmatismo ou a ondas políticas em tema de controle de constitucionalidade, que segundo o citado jurista, sempre envolve um “problema de poder constituinte”. O trato hipossuficiente do princípio da presunção de inocência, indevidamente reduzido a um problema de “regra jurídica” e, pois, esvaziado de sua eficácia normativa, abre caminho para propostas de limitação constitucional da própria presunção de inocência, que têm por escopo atender a apelos das empresas de comunicação social que perseguem a expansão da punição penal, apesar dos altos índices de encarceramento característicos deste momento de política criminal no Brasil.

Outra face da tensão opinião pública versus direitos e garantias constitucionais teve lugar na incipiente, porém delicada retomada de jurisprudência de restrição dos conceitos de insignificância da lesão e ausência de ofensividade ao bem jurídico, que repercutem na admitida intervenção extraordinária do direito penal, identificado como ultima ratio, isto é, como derradeiro recurso de controle social.

A doutrina extraiu ambas as noções — insignificância e ausência de lesividade — do reconhecimento de que a Constituição da República reservou ao Direito Penal espaços de intervenção bastante limitados. Nem toda lesão a bem jurídico configura hipótese de acionamento das instâncias repressivas penais.

A construção deste espaço de consenso doutrinário usufruiu muito de decisões anteriores do próprio STF sinalizando para a limitação do emprego do Direito Penal e, nele, da própria sanção penal.

Este ano de 2011, no entanto, viu surgir questionamentos que à semelhança do trato da presunção de inocência no mencionado voto do Ministro Luiz Fux, invocam paradigma dado como superado em termos de dogmática penal.

Assim, alguns julgados do STF, retratados nos Informativos n. 639, 641 e 642, indicaram a hesitação da Suprema Corte em aplicar o princípio a partir de considerações sobre a culpabilidade do acusado, quando em realidade a insignificância tem seu domicílio, dogmaticamente, na área da tipicidade do injusto.

Certo, porém, que a tendência pode não se concretizar. Indício disso está no questionamento da constitucionalidade da reincidência, noticiado no Informativo 620, a propósito do julgamento do HC n. 105.175 (SP).

O destaque dado às iniciativas em torno da restrição normativa do HC (ou sua interpretação), da limitação da presunção de inocência e o balançar dos “consensos dogmáticos” em matéria penal, em virtude das reações midiáticas que afetam este tipo de assunto, tem especial significado na retrospectiva 2011. É dessa forma porque este também foi um ano em que os tribunais superiores reconheceram de maneira mais incisiva a prevalência do devido processo legal e declararam a nulidade de procedimentos investigatórios e processos penais de extraordinária repercussão na mídia.

A proteção do processo penal contra a prova ilícita e a firme resistência às denúncias anônimas, mesmo em operações como as Castelo de Areia, Satiagraha e Boi Barrica, comentadas por Alberto Zacharias Toron, neste mesmo ConJur, mostraram o valor do habeas corpus, ainda quando a ameaça à liberdade de locomoção não era direta, sublinhando o peso de conceitos extraídos da Constituição de 1988 para o Estado de Direito.

A democracia constitui ideal cuja realização demanda energia e, como salienta Ferrajoli, muitas vezes sua edificação importa na limitação da vontade da maioria, o que sempre é desgastante para os tribunais. Este é o “preço” do Estado de Direito.

Finalizo acentuando que talvez o episódio mais marcante do ano de 2011, em matéria penal, tenha sido a aprovação e entrada em vigor da Lei 12.403/11, que instituiu um novo e multifacetado sistema de cautelares pessoais no processo penal brasileiro.

O relevo da nova lei pode ser medido de várias maneiras: a) por resgatar para o Código de Processo Penal o protagonismo sistêmico perdido na década de 90, desde a edição da Lei dos Crimes Hediondos; b) porque reafirmou, no plano infraconstitucional, o valor inequívoco da presunção de inocência e retomou para a liberdade de locomoção o reclamado status de situação processual dos imputados, por excelência, no processo penal; c) porque convergiu com as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente a partir do Informe n. 86/09, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (de que cuido em meu livro Medidas Cautelares no Processo Penal... organizado pelo Ministro Og Fernandes, RT, 2011); d) também porque somou energia normativa à reforma processual penal de 2008, realocando o juiz na estrutura do processo, com as responsabilidades próprias ao tertius inter partes e não de força de segurança pública ou coadjuvante de órgão de acusação, como na tradição escancarada na versão original do Código de 1941; e) porque exigiu concretamente adesão ao mandamento constitucional da fundamentação das decisões (art. 93, inc. IX); f) e, ao fim e ao cabo, porque revelou preocupação com o abuso da prisão preventiva no Brasil, em alguns casos, não poucos, verdadeiro sucedâneo das penas criminais.

Neste contexto, claro, houve forte reação à aplicação da nova lei, que tem a seu favor a escora da Constituição da República e as responsabilidades do Estado de Direito.

O ano de 2012 terá início sob os auspícios da prometida decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a (in)constitucionalidade da incriminação da posse de drogas para uso pessoal, tema de repercussão geral, cuja solução é bastante aguardada pelo que pode representar em termos de diminuição da violência caracterizadora de nosso aparato repressivo.


Geraldo Prado é desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, integrante da 5ª Câmara Criminal.
Revista Consultor Jurídico

Advogado pode opinar sobre laudo sigiloso

A França vai ter de pagar 5 mil euros (mais de R$ 10 mil) de indenização para uma advogada, punida por comentar com a imprensa informações sigilosas de um caso em que atuava. Para a Corte Europeia de Direitos Humanos, a condenação da advogada violou o seu direito à liberdade de expressão.

A advogada Gisele Mor foi contratada para auxiliar os pais de uma criança que morreu no final da década de 1990 depois de tomar vacina contra hepatite na França. Nas investigações feitas pela policia sobre as mortes de várias crianças pela mesma causa, em novembro de 2002, foi juntado o laudo médico de um especialista. O laudo era considerado sigiloso, assim como o andamento das investigações.

Poucos dias depois, um jornal publicou uma reportagem com as conclusões do especialista, apontando a responsabilidade do Estado francês pelas mortes. Gisele foi procurada pelo jornal para opinar sobre o laudo e, a pedido dos seus clientes, concordou em dar uma entrevista. Declarou que o governo não investia recursos suficientes para que os efeitos das vacinas fossem devidamente testados antes de as doses serem aplicadas nas pessoas.

Descontente com as declarações de Gisele, o laboratório que distribuiu as vacinas pediu que ela fosse julgada por violar sigilo funcional, já que o laudo técnico era confidencial e ela, como advogada, não poderia revelar nenhuma informação dele. Gisele foi condenada por todas as instâncias da Justiça francesa, até recorrer à Corte Europeia de Direitos Humanos.

Ao analisar o caso, os juízes europeus lembraram a importância dos advogados para a administração da Justiça e do seu papel na sociedade. Os julgadores observaram que, sem liberdade de expressão, eles não conseguem cumprir seu dever. Por outro lado, a corte ressaltou que essa liberdade não tira dos advogados a obrigação de respeitar o sigilo das investigações.

Ao contrabalancear os deveres e direitos da profissão, o tribunal considerou que Gisele não cometeu nenhum excesso. De acordo com o processo, não foi ela que entregou o laudo para os jornalistas. Eles já tinham tido acesso ao documento e foram apenas ouvir a opinião dela. Em prol do interesse dos seus clientes e exercendo sua liberdade de expressão, ela não cometeu nenhum abuso ao comentar. Para a corte europeia, a condenação imposta pela Justiça francesa foi abusiva.

Clique aqui para ler a decisão em francês.

Aline Pinheiro é correspondente da revista Consultor Jurídico na Europa.
Revista Consultor Jurídico

Justiça nega exclusividade de uso de nome em e-mails

Considerando-se uma figura pública, a socialite Yara Rossi entrou com um pedido incomum na Justiça. Ela pediu exclusividade para o uso de nomes iguais ao seu em endereços eletrônicos registrados por outras pessoas. Dizendo-se “empresária de renome”, Yara disse não aceitar sequer que homônimas possam usar seu nome. Em decisão de primeira instância, porém, o juiz Rodrigo Marinho, da 21ª Vara Cível do Fórum João Mendes, na capital paulista, rejeitou o pedido.

Yara foi mulher do empresário Rolf Gustavo Roberto Baumgart, um dos donos do grupo Center Norte. Casou-se na década de 1970, quando ainda fazia balé clássico. Antes de se separar, assinava com o sobrenome do marido. É dona de um dos spas urbanos mais badalados de São Paulo, a loja de estética Kyron, que já esteve instalada no Shopping Iguatemi. Também é proprietária da galeria de arte Millennium. Formou-se em Filosofia na PUC-SP, onde chegou a contratar uma professora particular para auxiliá-la a fazer um trabalho sobre o filósofo Friedrich Nietzsche.

À Justiça, a empresária alegou que, sabendo da existência de e-mails com seu nome, os detentores poderiam prejudicá-la ao cometer atos ilícitos. Mas o juiz entendeu que “não se reconhece, em regra, direito de exclusividade em relação ao nome civil da pessoa natural, tanto que não é incomum o fenômeno da homonímia.” Ele também considerou que “mesmo a proteção conferida ao nome civil registrado como marca ou nome comercial não impede sua utilização pelas demais pessoas que possuam o mesmo nome em outras atividades e até mesmo no meio empresarial, desde que não exista possibilidade de confusão ou erro por parte dos consumidores”.

O juiz fundamentou sua decisão afirmando que, não tendo a autora registrado seu nome civil como marca, não há como se reconhecer o direito à utilização exclusiva, impedindo assim o registro de e-mails que o utilizem em sua composição, independentemente da existência ou não de homônimos, embora, no entendimento do juiz, seja certo que o nome, neste compreendidos o prenome e sobrenome, caracteriza e identifica a pessoa no meio familiar e social, constituindo direito da personalidade e gozando de proteção legal. “Tal direito é indisponível e irrenunciável.”

O juiz levou em consideração ainda o fato de que a petição inicial não estava acompanhada de documentos que demonstrassem ser Yara Rossi figura pública nacionalmente conhecida, além de não haver indícios de que os e-mails indicados tenham sido criados para práticas de atos ilícitos em nome da autora. A Google foi defendida pelo advogado Eduardo Luiz Brock, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados. O advogado de Yara, Renato Opice Blum, afirmou não poder comentar o caso. 

Não é a primeira vez que a socialite apela à Justiça para proteger sua imagem. Em 2006, obteve da Google, na Justiça, informações sobre autores de perfis seus falsos em redes sociais. Yara teria se incomodado com a inclusão de seu nome em uma comunidade intitulada "bregas assumidos". Chegou ainda a processar o colunista José Simão, do jornal Folha de S.Paulo, por tê-la chamado de perua.

[Notícia alterada em 4 de janeiro de 2011, às 14h23, para correção de informações.
Processo 583.00.2011.159775-5
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Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.
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