quarta-feira, 25 de janeiro de 2012

Amor e futebol se encontram na audiência de separação

Sempre me senti muito desconfortável quando, nas separações consensuais, a lei me obrigava a perguntar ao casal se eles tinham certeza da decisão tomada.

Ora, se procuraram um advogado, estabeleceram as cláusulas da separação e ali estavam, na frente de um juiz pra encurtar aquele período de desgaste, o que se esperava que fossem responder?

Tratava, então, de diminuir o constrangimento e começava, assim, as audiências:
— Desculpem, não quero parecer invasiva ou inconveniente, mas a lei manda que eu pergunte se vocês querem mesmo se separar.

Então prosseguia perguntando se eles ratificavam o acordo para, no mesmo ato, decretar a separação. Simples, rápido, sem qualquer rito especial exceto pela exposição pública da frustração daqueles mortais que percebiam que a felicidade perene, o até que a morte nos separe chegava ao fim sem pompa, sem música, sem convite e sem festa.

Dependendo do casal e do clima, me permitia um ou outro comentário pra aliviar a tensão e reduzir a dor da perda. Sim, porque nossa tendência, após anos trabalhando na mesma atividade é perder a capacidade de individualizar as dores e os conflitos que chegam às nossas mesas. Cada processo é um processo. Cada casal é um casal. Cada fim de casamento é um fim de mundo e cada audiência é única para aqueles que comparecem diante de um juiz e expõem as frustrações pela incapacidade de viver um grande amor.

É uma pena que o amor não acabe ao mesmo tempo para os dois. O amor acaba e ninguém avisa isso pra ninguém que pretende se casar. E a percepção do fim acontece de repente. Não se consegue estabelecer uma data, um fato, um porquê, mas de uma hora pra outra alguém constata que não dá um beijo na boca do outro há mais de um mês. Os prazeres tomam caminhos solitários e um não consegue sequer saber o que comove ou sensibiliza seu companheiro.

A rotina, a falta de dinheiro, problemas com os filhos adolescentes, desemprego, stress, cansaço, a crise política, tudo parece conspirar para mascarar o diagnóstico e retardar a terrível constatação captada com perfeição pelo poeta... o nosso amor acabou, que coincidência é o amor, a nossa música nunca mais tocou...
Daí pra frente, o casamento vira uma espécie de prorrogação, de terceiro tempo sem tempo pra terminar e dependendo da capacidade de suportar a vida pintada em bege, as relações podem até mesmo durar pela vida toda.

Tenho observado que nos processos de separação, quando não há uma nova paixão avassaladora, as decisões são, na maioria das vezes, tomadas pelas mulheres. Observo, também, que quando a separação importa na redução da capacidade financeira, os casais têm optado pela manutenção da relação e procurado formas de convívio menos dolorosas.

Foi, portanto, com algum estranhamento, que vi entrar na sala de audiências o contador Robério e professora aposentada Idalina.
Trinta e oito anos de casamento, quatro filhas, todas casadas, seis netos, nenhum patrimônio para partilhar, nenhum pedido de pensão alimentícia.
Na petição inicial nenhum ressentimento declarado ou qualquer imputação de culpa. Pretendiam a separação por incompatibilidade de gênios.
Formulei, então, a burocrática pergunta: Querem mesmo se separar ou há possibilidade de reconciliação?
Silêncio. Idalina baixou a cabeça encorajando Robério a se expressar.
— Ninguém quer se separar não, excelentíssima. Nem sei porque viemos aqui.
Estava tão acostumada com a repetição que, confesso, não sabia como prosseguir. Tentei me manter impávida e voltei à abordagem:
— Bem, se não querem se separar por que entraram com a ação?
— Essa mulher tá com a cabeça virada. Mas a gente já se acertou, aliás, passamos uma noite maravilhosa..., disse Robério mal conseguindo conter o orgulho da virilidade naquela idade.
Idalina nada falava. Parecia distante e perdida. Decidi ser mais firme em apoio ao que imaginei fosse o desejo daquela mulher.
— Olha seu Robério. Eu sei que esta decisão é muito difícil, que vocês viveram muitos anos juntos, mas, quando os dois não querem, acho impossível continuar casado. Vocês têm uma família grande, netos, mas quem sabe não é melhor cada um seguir sua vida, não é dona Idalina?, perguntei, cúmplice.
Pela primeira vez ela tomou as rédeas da situação e foi firme na intervenção:
— Não é melhor não, doutora, melhor mesmo é continuar com ele.
Ela não sorria, não esboçava qualquer sinal que indicasse a felicidade do reencontro. Imaginei que pudesse estar pressionada ou submetida ao poder daquele que exerceu o controle de uma vida inteira.
Decidi que seria solidária e transmitiria à Idalina, a segurança que ela tanto precisava.
É claro que aquele comportamento não integrava meus deveres funcionais. No entanto, a magistratura era uma das muitas funções que eu exercia na vida e é claro que todas as minhas virtudes e vícios transpareciam de alguma forma no exercício da profissão. Naquela ocasião atuei parcialmente em favor de Idalina para compensar as diferenças daquela relação que intui tão desigual e prossegui:
— O respeito é sempre muito importante. E vocês devem continuar sendo amigos. Se as coisas mudarem, quem sabe até voltam a namorar?
Idalina me interrompeu.
— Eu não quero me separar mas preciso falar umas coisas. Por isso vim aqui.
Robério coçou a cabeça como uma criança que se prepara para um sermão.
— Eu não agüento mais tanta falta de atenção. Eu só quis me separar porque me sinto muito sozinha. As crianças foram embora. A casa tá vazia. A gente mal se fala. Almoço e janta com a televisão ligada. Tudo que eu falo ele não escuta. Mas a gota d’agua é o futebol. Eu não suporto futebol todo dia. Enquanto ele assistia o jogo no mês passado, disse que estava saindo de casa. Sabe o que ele respondeu? Nada. Pediu que eu saísse da frente porque tinha sido impedimento... Dá pra acreditar? Impedimento?!!! Naquela mesma noite fui pra casa da minha filha e no dia seguinte procurei o advogado.
— Mas, D. Idalina, há quanto tempo ele assiste futebol?, perguntei.
— A vida toda. Mais de vinte anos...
Não pude conter o riso. Pensei em meu pai e sua paixão alucinada pela peleja. Avaliei os riscos que corria.
Ela prosseguiu:
— Ele é um homem bom, doutora. A gente lutou muito junto. Toda a vida e a gente nunca se largou. Ele nunca teve mulher na rua.
Robério, verdadeiramente sensibilizado olhou para Idalina e quase num sussurro a fez lembrar da aquisição da casa, da única viagem de férias a Cabo Frio, da perda do filho homem num acidente de carro e do quanto, juntos, eles dividiram toda a vida.
Os dois, de mãos dadas sobre a mesa, choravam.
Eu tentava me socorrer do conhecimento jurídico para retomar o rumo daquela audiência e só lembrava dos filmes e romances que lera pela vida a fora.
Entendi que sabia muito pouco da vida. Aquele casal se amava e esperava que da minha autoridade viesse uma resposta para o abismo que ali se instalou. Achei que não podia decepcioná-los.
— Olha aqui pessoal. Eu não vou separar vocês não. A gente combina o seguinte: suspendo o processo por 60 dias. Nesse período, o Seu Robério só assiste aos jogos do Flamengo. No resto do tempo, vocês saem, passeiam um pouco pela cidade, almoçam domingo na casa das filhas, ajudam com os netos. Tá bom assim?
Aliviados, os dois nem me olharam. Estavam encantados um pelo outro.
Nem o advogado nem o Ministério Público discordaram de decisão tão teratológica. Quem ousaria depois de presenciar tanto mistério?
Antes de sair, já do lado de fora da porta, Idalina me olha e sorrindo pergunta:
— É só jogo do Flamengo mesmo, né, doutora?
*Esta crônica faz parte de uma experiência literária da juíza Andréa Pachá que, junto com outros textos, deverá em breve se transformar em livro.

Andréa Pachá é juíza de Direito em Petrópolis (RJ) e ex-conselheira do Conselho Nacional de Justiça.
Revista Consultor Jurídico

Licenciamento esportivo é mercado crescente

Os Clubes de Futebol perceberam a necessidade de se estrutrurarem, afim de obter as receitas que até então não eram a prioridade das antigas administrações.

A venda de jogadores não é mais a principal fonte de arrecadação dos clubes nacionais e sim dividem esta fração com os direitos de TV e patrocínios e na sequência a de venda de produtos como licenciamentos.
Existem várias formas de licenciamento, podemos citar 4 delas : 1) O Clube licencia isoladamente sua marca; 2) O Clube em parceria com o atleta licencia suas marcas conjuntamente; 3) O atleta licencia isoladamente com eventual parceiro comercial que não colida com os interesses do clube em que atua; 4) A federação ou o campeonato.

Os clubes ainda necessitam da criação de padrões de governança e otimização de seus processos internos o que nem sempre é rápido dada a necessidade do choque de culturas muitas vezes entre o marketing e a alta administração.

Olhamos este movimento com excelentes olhos visto que a profissionalização neste indústria começa a aparecer pela necessidade de contratação de jovens promessas da indústria esportiva e do entretenimento, o que faz com que muitos clubes procurem os chamados CEO´s e executivos que migram dos veículos internacionais de comunicação.

Em recentes dados o mercado de licenciamento movimentou R$ 4,2 bilhões, segundo pesquisa do licensing brasil meeting.

Assim os clubes de futebol tão combalidos pela expropriação de seus ativos passam a entender que o “intangível” pode gerar muitas oportunidades de negócios e a longo prazo ser uma fonte duradoura de receita, é claro dependendo do cuidado que se dará na lapidação de seus ativos e Marcas.

Assim com o advento dos eventos esportivos o setor de material esportivo certamente terá um crescimento exponencial e muitas empresas do setor tem se preocupado com o momento de lançar seus produtos e saber o timing exato e perfil deste público que se despertará por adquirir sua marca ou de seus concorrentes.

Acreditamos também que os pilares da indústria do licenciamento estejam baseados no valor agregado que os ativos dos clubes ou agremiações possam trazer a este torcedor que ao vestir a camisa com seu brasão possa representar a identidade de um time vitorioso na somente em títulos e premiações, mas na gestão transparente e inclusiva e que certamente fidelizará este consumidor da geração X, Y, Z, como queiram que valoriza a ética e o “fair play” e não a lei de “Gerson” que infelizmente ainda prevalece em muitas administrações.

Ronaldo Sagres é advogado, MBA em Administração Esportiva/FGV.
Revista Consultor Jurídico

Liminar suspende a cobrança de IPVA de 11 pessoas

Um grupo formado por 11 cidadãos da cidade de Bauru conseguiu na Justiça uma liminar que os libera da obrigatoriedade de pagar o Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). A ação foi levada pelos advogados Aroldo de Oliveira Lima, Antonio Carlos de Quadros e Márcia Cristina Sato Rodrigues à 2ª Vara da Fazenda Pública de Bauru no dia 9 de janeiro e a decisão a decisão do juiz Cláudio Abujamra saiu no dia 16.

Na ação, os advogados argumentaram que a cobrança se deu antes do fato gerador do tributo; que foi feito de ofício, quando a lei determina seja feito por homologação; e que a notificação não traz dados essenciais, como a base de cálculo do tributo, a alíquota e identificação da autoridade responsável.

Na liminar, o juiz entendeu que "as notificações dos lançamentos não permitem aos contribuintes a perfeita compreensão do tributo". Ele ressaltou que a liminar suspende apenas a exigibilidade do crédito tributário, o que não impede que o Fisco faça a cobrança posteriormente, caso a liminar não seja confirmada.

Leia a decisão liminar:
TJ-SP
Disponibilização: segunda-feira, 16 de janeiro de 2012.
Arquivo: 829
Publicação: 79
BAURU
2ª Vara da Fazenda Pública
071.01.2012.000308-3/000000-000 - nº ordem 9/2012 - Mandado de Segurança - LOURENÇO & MENDES JUNIOR LTDA ME E OUTROS X CHEFE DO POSTO FISCAL DE BAURU Processo n. 09/12:
Recebi os autos conclusos em 10/01/2012. Os impetrantes alegam que o lançamento é inválido, pois: a) se fez antes do fato gerador do tributo; b) foi feito de ofício, quando a lei determina seja feito por homologação; c) da notificação não constou dados essenciais, como base de cálculo, alíquota e identificação da autoridade responsável. Pretendem, em sede de liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. É o relato do essencial. Passo a decidir.
As alegações dos impetrantes são, ao menos em parte, relevantes, na medida em que se sustenta, notadamente, que as notificações dos lançamentos não permitem aos contribuintes a perfeita compreensão do tributo.
Anote-se que o que se pretende, em sede de liminar, é simplesmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Há o perigo da demora, pois, sem a liminar, os impetrantes estarão impedidos de obter os licenciamentos de seus veículos.
Por outro lado, a medida não acarreta sacrifício maior aos interesses do Fisco, pois, se julgada improcedente a ação, ainda assim será possível a cobrança dos tributos. Presentes os requisitos legais, defiro a liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários.
Comunique-se a repartição de trânsito.
Requisitem-se informações. Oportunamente, ao Ministério Público.
Int. - ADV ANTONIO CARLOS DE QUADROS OAB/SP 149766 - ADV MÁRCIA CRISTINA SATO RODRIGUES OAB/SP 193167 - ADV AROLDO DE OLIVEIRA LIMA OAB/SP 288141

Revista Consultor Jurídico

Arranjo familiar muda e estimula opção por testamentos

A opção pelo testamento como forma de definir, no todo ou em parte, a partilha de bens de uma pessoa após a sua morte está em alta. Os números ainda estão longe do patamar registrado em outros países, mas sinalizam um crescimento contínuo e serviram como base para Testamentos — Teoria e Prática. O estudo foi feito por Elza de Faria Rodrigues, tabeliã do 4º Cartório de Notas de Osasco, região metropolitana de São Paulo, que reuniu um vasto material sobre o tema, para explicar em detalhes o que é, para que serve, quais são os tipos e as discussões jurídicas ainda existentes sobre o testamento.

Ao longo das 358 páginas da obra, a autora explica ainda o que pode e o que não pode constar em um testamento, os casos especiais previstos na legislação e as circunstâncias que podem resultar na anulação do documento. Ao final, ela apresenta modelos de testamentos prontos para serem utilizados.

Elza Rodrigues explica que um dos objetivos do livro é incentivar o uso do testamento como instrumento para a garantia de uma sucessão tranquila e econômica, o que passa pela disseminação de informações e o enfrentamento de um dos maiores tabus do ser humano — a morte. "Não é de nossa cultura que as pessoas regulem sua sucessão por meio de testamento, embora esse instrumento seja um meio interessante para prevenir litígios em torno das sucessões e garantir a vontade do testador, em especial por meio do instrumento público", explica.

Em São Paulo, o Registro Central de Testamentos contabiliza cerca de 270 mil desses documentos em um banco de dados organizado e mantido pela seção paulista do Colégio Notarial do Brasil. A média anual de testamentos em todo o estado fica em torno de 7 mil por ano, mas os cartórios já identificaram uma tendência de alta, principalmente em decorrência das mudanças ocorridas nos últimos anos na composição familiar, caracterizada, cada vez mais, por novos e complicados arranjos, com consequências jurídicas ainda não inteiramente absorvidas pelo Direito.

Exemplos claros desse novo cenário já aparecem nas estatísticas produzidas pelo IBGE, com destaque para o crescimento do número de uniões formadas por pessoas que já passaram por vários casamentos e também do reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar. Com o testamento, companheiro ou companheira podem evitar previsíveis disputas judiciais futuras envolvendo familiares do morto.

Mestre em Direito das Relações Privadas e especialista em Mediação pela Universidad Castilla de La Mancha, na Espanha, a autora revela-se apaixonada pelo tema, diz que o livro estava em seus planos desde os tempos de faculdade e acredita que o trabalho despertará o interesse de estudantes, tabeliães e advogados, especialmente por aliar questões de natureza jurídica a aspectos práticos e corriqueiros no dia a dia dos cartórios.

O lançamento do livro foi saudado pelo presidente do Conselho Federal do Colégio Notarial do Brasil, Ubiratan Pereira Guimarães, que considera o testamento como "o mais formal entre todos os atos jurídicos formalizados pelo notário" e também aquele que exige conhecimento mais profundo sobre o direito das sucessões e de família. "Uma obra que trate cuidadosamente dos requisitos, cláusulas e demais nuances desse ato jurídico, com certeza contribui decisivamente para a formação dos operadores do direito notarial, fazendo-os refletir com mais comprometimento sobre as questões que lhes são apresentadas no exercício da atividade notarial", disse Guimarães.

 Robson Pereira é jornalista.
Revista Consultor Jurídico

Sites de compras coletivas não podem oferecer serviço odontológico

Os sites de compras coletivas Clickon, Groupon e Cuppon não podem veicular anúncios de tratamentos odontológicos ou publicidade de odontologia, com informações de preço, formas de pagamento ou serviço gratuito. A determinação é do juiz Hildo Nicolau Peron, da 2ª Vara da Justiça Federal de Florianópolis, e confirma o mérito da liminar concedida em março de 2011 ao Conselho Regional de Odontologia de Santa Catarina (CRO-SC). Para o juiz, os anúncios contrariam a lei que regulamenta o exercício da Odontologia e o Código de Ética da profissão. A sentença, proferida no dia 5 de janeiro, também obriga as empresas a divulgarem a síntese da decisão em seus sites e em edição dominical de jornal impresso. Cabe recurso.

O Conselho Regional de Odontologia de Santa Catarina alegou, em juízo, que recebeu várias denúncias de irregularidades praticadas por sites de compra coletiva, tanto por parte de odontólogos associados como da população em geral. Disse que cirurgiões-dentistas têm utilizado os sites de compras coletivas para veicular publicidade de procedimentos odontológicos, em desacordo com a Lei 5.081/66, o Código de Ética profissional e o Código de Defesa do Consumidor.

Conforme a inicial, os descontos anunciados chegavam a 90%, o que seria irreal, pois ‘‘ou significa que não será feito um tratamento adequado a uma situação bucal específica, por meio de procedimento padrão, com custo padrão e resultados aleatórios; ou significa que o preço anunciado não pode ser cumprido toda vez que a variedade humana se mostrar presente’’.

Para o Conselho, a oferta destes serviços, feita de forma descontrolada e sem nenhum tipo de indicação, pode ocasionar sérios riscos à saúde, visto que o tratamento odontológico não é um produto/serviço padronizado. Afinal, cada tratamento possui indicações e limitações clínicas para determinado paciente, não podendo ser vendido ou adquirido de forma conjunta e aleatória.

A Cuppon informou ao juiz o cumprimento da decisão liminar. Já o Clube Urbano de Serviços Digitais (Groupon) e a Valônia Serviços de Intermediação e Participações S/A (Clickon) requereram a improcedência da ação. O Groupon ainda suscitou ilegitimidade passiva.

Ao examinar a questão formal da ilegitimidade, o juiz federal Hildo Nicolau Peron disse que o Groupon é o fornecedor intermediário entre o consumidor (paciente) e o fornecedor final (clínica odontológica). Por isso, se submete aos ditames do CDC, por integrar a relação de consumo, conforme previsto no artigo 3º do Código: ‘‘Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços’’.

O julgador também citou parecer do Ministério Público Federal. ‘‘Os sites de compras coletivas colimam circular bens e serviços ofertados pelos fornecedores primários, e mesmo não adquirindo os produtos e serviços, como comumente fazem os comerciantes, intermedeiam as vendas com participação indireta nos lucros percebidos pelos fornecedores primários, cobrando comissão. Assim sendo, a relação entre o site e o consumidor será sempre de consumo, sendo aquele um comerciante para fins de aplicação do CDC.’’ Com isso, o argumento de ilegitimidade passiva da empresa foi afastado pelo juiz.

Na análise de mérito, o juiz da 2ª Vara da Justiça Federal de Florianópolis confirmou os termos da liminar concedida, utilizando seus fundamentos como razões de decidir. Em síntese, o juiz considerou ilegais os anúncios feitos por profissionais e empresas de serviços odontológicos nos sites de compra coletiva. ‘"Por esta razão, justifica-se compelir que esses espaços não sejam utilizados para o desenvolvimento dessas ilicitudes, sem prejuízo dos competentes processos administrativos."
Clique aqui para ler a íntegra da sentença. 


Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.
Revista Consultor Jurídico

O Habeas Corpus sempre foi uma garantia ampla contra abusos

É recorrente a menção ao excesso de Habeas Corpus como um dos fatores de causa da morosidade judiciária, em especial nos Tribunais Superiores. O Anuário da Justiça de 2011 indica um aumento de 700% dos writs no Superior Tribunal de Justiça e de 500% no Supremo Tribunal Federal.

Por causa disso, são frequentes as propostas de reformas legislativas para a redução do uso do Habeas Corpus, em regra sugerindo a limitação do instrumento aos casos de efetiva violação da liberdade de locomoção, e inadmitindo-o expressamente para buscar o trancamento de inquéritos e ações penais, ainda que flagrantemente ilegais. Alguns apontam que tais propostas têm o objetivo de fazer com que o Habeas Corpusseja restrito à sua função tradicional, qual seja, a de proteger apenas o exercício imediato da liberdade de locomoção.

O presente artigo não busca o mérito da discussão, cujos argumentos já são conhecidos à saciedade, mas apenas trazer algumas referências históricas para revelar que a função histórica do Habeas Corpusao menos no Brasil —talvez não seja aquela indicada pelos críticos de seu suposto desvirtuamento.

Na História e Prática do Habeas Corpus, assim como em seus Comentários à Constituição de 1967, Pontes de Miranda faz um cuidadoso trabalho sobre a origem inglesa do remédio constitucional, e seu desenvolvimento peculiar no ordenamento e na jurisprudência brasileira, que joga luz sobre a questão.

Previsto pela primeira vez no Código de Processo Penal de 1832 como remédio para prisão ilegal o uso do Habeas Corpus foi se alargando para alcançar a ameaça de prisão ilegal (Lei 2.033 de 1832) e, afinal, qualquer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder (Constituição de 1891, art.72 §22), ensejando que mesmo a direitos sem relação com a liberdade de locomoção poderiam ser objeto de Habeas Corpus, como a inviolabilidade de domicílio e a liberdade profissional (doutrina brasileira do Habeas Corpus).

A reforma constitucional de 1926 indicou expressamente o uso do writ apenas para proteção da liberdade do direito de ir e vir (art.122, 16), sendo reservada ao Mandado de Segurança a discussão sobre outras matérias. Mas isso não significou a redução do Habeas Corpusapenas aos casos em que o réu está preso ou sofre uma ameaça imediata de prisão. Juristas à época já defendiam que a existência de investigação ou processo penal flagrantemente ilegal ou nulo poderia ser atacado por Habeas Corpus, vez que indiretamente estaria ameaçada a liberdade de locomoção. O próprio Pontes de Miranda afirmava em seus Comentários à Constituição de 1967 que a “ilegalidade da prisão” que justifica o habeas corpus pode não consistir na prisão mesma, porém no processo do acusado, que corra, por exemplo, perante juiz incompetente” (p.313). Ou seja, o remédio poderia ser apresentado para discussão até de competência jurisdicional.

Assim, qualquer nulidade processual ou falta de justa causa para investigação ou ação penal poderia ensejar Habeas Corpus, mesmo quando existente outro recurso ou instrumento cabível. Mais uma vez Pontes de Miranda, afastando raciocínio não raro feito pelos tribunais atualmente: “Tantas exceções há à regra jurídica ‘não cabe Habeas Corpus se há recurso em que se possa atender ao pedido’ que melhor fora não enunciá-la. A regra jurídica seria: se só em recurso pode ser atendido o pedido, não cabe habeas corpus. Mas o ‘só’ faria ressaltar a tautologia. Se a nulidade é evidente, ou se não é crime o fato, ou se não está previsto, ou se ocorreu outro caso de inexistência, ou de cessação de punibilidade, não há por onde se excluir o pedido de Habeas Corpus” (Comentários, p.327).

Diante disso, não é possível afirmar que — ao menos no Brasil — a função tradicional do habeas corpus foi a tutela única e imediata da liberdade de locomoção. Ao contrário, o instrumento sempre foi compreendido como uma garantia ampla contra abusos aos direitos fundamentais, ou ao menos a quaisquer liberdades que tivessem, de alguma forma, mesmo que distante, alguma repercussão no direito de ir e vir.

Por isso, as propostas de redução do uso do Habeas Corpuspodem até apresentar argumentos práticos ou pragmáticos — como o excesso de processos nos tribunais — mas não podem se escorar na função histórica do instituto no Brasil, pois, “a tendência foi sempre a de se ampliar o cabimento do grande remédio jurídico, com que enriqueceram o direito brasileiro os autores do Código de Processo Criminal” (Pontes de Miranda, Comentários, p.306).

E, sobre tais argumentos práticos e pragmáticos que pretendem limitar o uso do Habeas Corpus, nunca é demais lembrar a seguinte passagem do professor citado (p.333): “(os juízes) no momento de julgá-las (as petições de Habeas Corpus) devem ter presente ao espírito que o Habeas Corpus é a pedra de toque das civilizações superiores, um dos poucos direitos, pretensões, ações e remédios jurídicos processuais com que se sobrepõem aos séculos passados, mal saídos da Idade Média e do Absolutismo dos reis, os séculos da civilização liberal-democrática. Fazer respeitada a liberdade física é um dos meios de servir e sustentar essa civilização, a que todos os homens, de todos os recantos da Terra, se destinam.”

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico

Câmara nega a caseiro de chácara vínculo como trabalhador rural

O trabalhador, que era caseiro em uma chácara de recreio, não se conformou com a sentença do juízo da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto, que negou provimento aos seus pedidos, entre outros, o de reconhecimento do vínculo de trabalho rural. O reclamante entendia que, por trabalhar numa chácara, onde se explorava o cultivo e o comércio de frutas, deveria ter seu vínculo reconhecido como rural e não doméstico. Seu contrato se estendeu de 1º de junho de 2004 a 11 de janeiro de 2008, e ele ganhava salário mensal de R$ 400.

O juízo de 1º grau entendeu que "parte da propriedade rural na qual havia destinação ao comércio de legumes e frutas foi arrendada a terceiro e era separada da parte social do sítio, na qual trabalhava o reclamante". Esta parte era destinada apenas ao descanso e lazer da família do dono do sítio. A decisão frisou que o trabalhador "nunca trabalhou na área do pomar, mas apenas na parte social do sítio, a qual se trata de prolongação da residência". E por isso "reconheceu o trabalho doméstico e afastou os pedidos de FGTS, seguro-desemprego, reajustes da categoria do rural e horas extras".

Em recurso, o caseiro insistiu nos pedidos, argumentando que "o elemento diferencial do trabalho doméstico e rural é a presença do lucro como requisito essencial para a configuração da relação de emprego rural" e que "para o rurícula não é a função exercida pelo trabalhador que define seu enquadramento legal, mas a atividade preponderante do empregador". Ele também lembrou que, embora trabalhasse nas atividades de manutenção da residência, "é certo que a propriedade rural tinha finalidade lucrativa".

O relator do acórdão da 4ª Câmara do TRT-15, desembargador Manoel Carlos Toledo Filho, afirmou que "o próprio recorrente admite que trabalhava apenas nas atividades de manutenção da ordem dos arredores da moradia do sítio, cuidando dos jardins, da piscina e tudo mais". O pomar a que se refere o trabalhador como atividade lucrativa de seu patrão, observou o magistrado, na verdade era uma parte da propriedade cedida a um meeiro para exploração comercial. Para o desembargador, "tal situação por si só não tem o condão de alterar a natureza doméstica do contrato de trabalho do autor, pois, de acordo com a prova dos autos, as atividades desempenhadas pelo autor não se relacionavam com a atividade econômica desempenhada por terceiro em local separado da sede da propriedade".

Até mesmo a testemunha do trabalhador afirmou que este "fazia serviço de caseiro e não cuidava do pomar". Essa informação foi confirmada pela testemunha do reclamado, a qual também trabalha como caseiro e informou que "o pomar é arrendado e é separado da chácara por um muro". Esta testemunha disse ainda que "trabalhou apenas dois ou três dias com o reclamante e o ensinou a mexer com a piscina".

A Câmara, que negou provimento ao recurso do trabalhador, decidiu que ficou "caracterizada a atuação do reclamante como caseiro, atividade na qual produzia exclusivo valor de uso, sem qualquer intuito ou conteúdo econômico para o empregador", e que está correta "a sentença que reconheceu o trabalho doméstico". (Processo 0000013-37.2010.5.15.0153)

Fonte: JUSBRASIL

Implicando com o verbo "implicar" (Eduardo de Moraes Sabbag)

Há poucos dias, quando ministrava uma aula de Direito Tributário, interrompi a explicação jurídica e pedi licença aos alunos para trazer-lhes uma dica gramatical. Não raras vezes, valho-me dessa estratégia, com o propósito de enaltecer a importância do conhecimento da gramática normativa para aqueles que desejam militar em nossa solene área jurídica e, além disso, prestar os concursos públicos.

Tal fato se deu no momento da leitura de um dispositivo do Código Tributário Nacional (CTN), que abaixo reproduzo:
"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; (...)" (grifo nosso)
Como se pode perceber no destaque acima, o deslize gramatical do legislador se deu no âmbito da chamada "regência verbal", afeta ao verbo "implicar".

O uso desse verbo no texto, jurídico ou não, tem sido muito frequente. O jornalista e o escritor, o advogado e o juiz, o promotor e o defensor, o professor e o aluno, e, até mesmo, o legislador, todos preferem adotar o verbo "implicar", insistindo, quase sempre, na utilização da preposição "em". Assim, encontram-se frases, como:
- A nulidade do ato implicou na tomada de providência. (na = em + a)
- O casamento implica em verdadeiro sacerdócio.
- Adquirir a casa própria implica na mudança de hábitos. (na = em + a)
Antes de detalharmos a explicação gramatical, convém frisar que, à luz da gramática normativa e da chamada "língua culta", as três frases acima teriam sido mais bem escritas, se assim tivessem vindo:
- A nulidade do ato implicou a tomada de providência.
- O casamento implica () verdadeiro sacerdócio.
- Adquirir a casa própria implica a mudança de hábitos.

Há uma lógica nisso tudo. A opção inovadora "implicar em algo" é resultado da influência nos usuários da língua daqueles verbos como "resultar" ou "redundar", que requerem normalmente a preposição "em" (Algo resulta/redunda em derrota). Aliás, é fato relevante notarmos que tal brasileirismo tem seduzido parte minoritária dos gramáticos, os quais preferem ceder à forma popular, aceitando-a como legítima. Isso tem ocorrido também em certas situações de concursos públicos, em que a Banca Examinadora enaltece o padrão coloquial em detrimento do padrão culto.

Tudo nos leva a crer que a constatação do problema de regência verbal, no presente caso, não é mera "implicância com o verbo 'implicar'", mas, diferentemente, uma providência que deve ser bem assimilada por todos aqueles que lidam, no padrão culto da língua, com a gramática normativa em seu dia a dia, filiando-se ao sistema linguístico imposto pelas normas cultas. A propósito, passemos agora às acepções do verbo.

O verbo implicar tem mais de uma acepção. Pode vir com o sentido de "ter implicância", quando será acompanhado da preposição "com", assumindo a transitividade indireta (A esposa implica com o marido).

Com um pouco mais de erudição, o verbo em estudo pode aparecer na acepção de "envolver-se", avocando as preposições "com" ou "em", sob o rótulo de um pronominal verbo transitivo indireto (Implicou-se em negócios fraudulentos; Implicou-se com negociações difíceis).

Entretanto, as significações acima não dizem respeito à regência cotejada naquele dispositivo do CTN. Lá o verbo "implicar" apareceu com o sentido de "acarretar, provocar, trazer como consequência" ("... desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento...") e, nessa acepção, deve ser transitivo direto, repelindo a preposição "em". Nesse caso, a opção pela preposição - o que tem acontecido de forma recorrente - é condenada pela maioria dos gramáticos, indo também de encontro ao posicionamento majoritário dos dicionaristas e das Bancas de concurso. Portanto, censurada está a regência indireta (preposição "em") para esta última possibilidade de significação, sobretudo no contexto imposto pelo padrão culto da norma.

Urge lembrar que, no plano legislativo, os erros e acertos convivem, em curiosa harmonia, na atividade do legislador. Ora se caminha para o lado da correção; ora se dirige para o campo do deslize. E, como se trata do discurso jurídico, podemos, sim, falar em "acerto" e "erro", uma vez que naquele só se admite o padrão culto da língua.

Desse modo, enquanto o art. 37, §2º, da Constituição Federal demarcou a precisão do uso ("A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."), o legislador do CTN laborou em erro quando, tratando da lapidação do art. 106, II, "b", utilizou a forma "implicar em" no lugar de um simples "implicar". Veja como ficaria o dispositivo corrigido:

 "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado ( ) falta de pagamento de tributo; (...)" (grifo nosso)

Diante do exposto, há que se relativizar a implicância com o verbo "implicar". No padrão culto, usaremos o implicar "implicando com a preposição em" (isto é, evitando-a!); já no padrão popular, poderemos até arriscar o implicar "não implicando com a preposição em" (isto é, utilizando-a!). Todavia, como se enfatizou, a implicância, no discurso jurídico, será sinônimo de cautela. Que se mude o CTN!

Jornal Carta Forense, segunda-feira, 4 de abril de 2011

Podemos internar os viciados à força?

Saiu na Folha de hoje (25/1/12):
90% aprovam internação involuntária
É quase uma unanimidade: 9 em cada 10 brasileiros acham que os viciados em crack devem ser internados para tratamento mesmo que não queiram (…)
A chamada internação involuntária (feita à revelia do paciente/viciado) é prevista na lei 10.216, de 2001, que trata de doentes mentais (…)
O psiquiatra Marcelo Ribeiro, professor na Unifesp e um dos organizadores do livro "O Tratamento do Usuário do Crack", diz que a internação involuntária deve ser considerada para os que estão numa fase aguda do vício, quando o drogado perde a capacidade de escolher se deixa ou não o consumo do crack, e é o primeiro passo para que o viciado recupere a condição de analisar a própria vida (…)
Já o Conselho Federal de Psicologia é contra. O presidente do órgão, Humberto Verona, diz que a internação involuntária não pode ser vista como sinônimo de tratamento (…)
Outro argumento dos que discordam da internação sem o consentimento dos doentes é que os direitos deles estariam sendo violados.


Esse é um assunto interessante do ponto de vista jurídico porque o Brasil – como outras democracias – ainda não conseguiu encontrar uma solução racional, seja para justificar a internação, seja para justificar a não internação.

O artigo 5
o da Constituição diz que todos somos livres e que temos direito (e não obrigação) à vida. Essa liberdade inclui o direito de fazermos com nossas vidas o que quisermos. Se eu quiser viver na miséria, viver na rua ou me matar, eu posso. A lei não pode me obrigar a trabalhar, a viver em uma casa ou me punir se eu tentar me matar.

Por outro lado, a lei não pode me garantir o contrário: ela não pode me garantir que eu serei bem sucedido, que eu viverei em uma mansão ou que eu não morrerei ao sair de casa hoje. O que ela garante é que, se eu precisar e quiser tratamento médico, haverá (ou deveria haver) um hospital para me ajudar; se eu precisar e quiser um abrigo, haverá (ou deveria haver) um albergue público para me acolher. Se alguém ameaça minha vida, posso recorrer à polícia para me proteger.

Ou seja, a lei garante um mínimo de proteção se eu precisar e quiser utiliza-la, e garante que se eu não quiser utilizar tal ‘rede de proteção’, eu não serei obrigado a faze-lo.

Por conta disso, se eu quiser me matar tomando algum medicamento ou me tornar incapacitado, posso. Não deveria (regra moral), mas posso (regra legal).

Mas nossas leis adotam um princípio básico de que algumas pessoas não sabem o que estão fazendo e, por isso, devem ser protegidas de forma especial. E um dos mecanismos de proteção é retirar delas o direito de decidir o que fazer com suas vidas.

Uma criança órfã que herde uma fortuna enorme não pode gerenciar seu dinheiro enquanto não atingir a capacidade civil (18 anos; ou após os 16 anos, se for emancipada). Se ela pudesse, gastaria tudo em jujubas e picolés. Isso não é uma punição contra ela, mas uma forma de protege-la. O mesmo ocorre se uma criança precisar de tratamento médico. Se dependesse dela, ela jamais tomaria a injeção ou faria a cirurgia. Mas a injeção ou cirurgia são essenciais para protege-la, ainda que ela não saiba disso. É por isso que a lei deixa nas mãos dos pais (ou mesmo da Justiça) decidir por ela. Novamente, isso não é uma punição, mas um mecanismo de proteção. Quando ela se tornar adulta e souber o que está fazendo, ela poderá recusar tratamento médico, mesmo que isso signifique que ela irá morrer (pense nos grupos religiosos que recusam a transfusão de sangue, por exemplo). E poderá gastar sua herança em jujubas e picolés, se ainda quiser. Em outras palavras, as pessoas capazes é que não são obrigadas a utilizar a rede de segurança garantida pela lei. As incapazes são obrigadas a utilizar tal rede até se tornarem capazes.

Bem, a lei diz que não são apenas os menores que são incapazes. Os deficientes mentais, por exemplo, também são incapazes, na medida de sua deficiência.

E ela também não trata a incapacidade como algo único. Ela estabelece graus de incapacidade: aqueles que são absolutamente incapazes e aqueles que são apenas relativamente incapazes. Por exemplo, alguém entre 16 e 18 anos é relativamente incapaz, enquanto alguém mais novo será absolutamente incapaz.

No grupo dos relativamente incapazes, a lei inclui “os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido” (art 4
o do Código Civil). Em outras palavras, os alcoólatras e viciados em drogas são relativamente incapazes.

E é isso que complica a decisão sobre como trata-los. Se fossem absolutamente incapazes, a solução seria fácil: não sabem o que estão fazendo e por isso devem ser internados para sua própria proteção. Mas o relativamente incapaz sabe o que está fazendo, ao menos até certo ponto. É por isso que ele pode tomar decisões que afetam sua vida, desde que assistido por outra pessoa que vele por seus interesses. Essa segunda pessoa (o responsável legal, como os pais ou tutores) está lá para auxiliar e preencher o vácuo deixado pelo que ainda lhe falta para atingir uma capacidade plena.

E aí aparecem três problemas jurídicos e práticos que continuam sem solução no país:

Quão capazes eles são para decidir se precisam e/ou devem ser internados? Eles estão mais para um adulto ou mais para uma criança? Em alguns momentos eles estão totalmente lúcidos, e em outros, não. Como chegar a uma regra aplicável na prática e justificável racionalmente? A lei não tem uma solução prática e genérica.

É possível tratar usuários diferentes, drogas diferentes, e formas de uso diferentes da mesma forma? Alguém que usa a droga duas vezes por dia deve ser tratado da mesma forma que alguém que a usa três vezes por dia e alguém que a usa cinco vezes por dia, mas apenas uma vez por semana? E alguém que usa um pouco de crack deve ser tratado da mesma forma que alguém que muita maconha? E o que é 'um pouco' de crack? É possível achar uma regra geral? Sem uma regra geral (ou regras específicas que sejam práticas), é difícil elaborar uma lei útil, e dezenas de milhares de casos irão parar na Justiça e terão de ser decididos um a um, o que vai causar mais problemas do que resolver.

Finalmente, vale a pena forçar alguém que não quer se tratar, ser internado? A lei não existe em um vácuo. Ela existe para organizar a nossa realidade. As boas leis são aquelas que resolvem problemas reais. As leis ruins são aquelas que criam mais problemas. Pode ser uma perda de tempo gastar recursos públicos para tratar alguém que não quer se tratar. Ou pode não ser. Se a decisão de não ser internada é racional, as chances sucesso do tratamento são bem menores porque é uma opção de vida da pessoa ser viciada (como no caso do adulto que resolveu recusar tratamento médico). Mas se ela não sabe, a internação forçada pode ser uma forma efetiva de tratar (como no caso da criança que não pode recusar tratamento médico). Mas como ela é incapaz, e como seres humanos não vêm com lâmpadas na testa mostrando se são/estão racionais ou não, a lei ainda não encontrou uma forma prática de saber qual o melhor caminho a tomar.

PS: A Lei 10.216/01, mencionada na matéria, trata de internação voluntária de pessoas com transtorno mental e não especificamente de viciados. A lei não diz que o viciado sofre de transtorno mental e que ele deve ser tratado como tal. Isso é algo ainda em debate. E essa lei serve, como ela mesma diz, para proteger os direitos do portador de transtorno mental, e não como uma punição, e a internação só pode acontecer "quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes". Isso significa que primeiro deve-se tentar resolver o problema sem internar a pessoa no hospital. Só se isso falhar é que a pessoa deve ser internada. Mas, novamente, essa lei é para quem sofre de transtorno mental. Ela em nenhum momento define o que é transtorno mental.

CNJ: em uma licitação, o servidor público pode manifestar preferência?

Saiu na Folha de hoje (24/1/12):
Dirigente do CNJ divulgou empresa a juízes
Vencedor de uma licitação que está sob investigação, um produto da empresa de informática Oracle recebeu divulgação do secretário-geral do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), Fernando Florido Marcondes, em encontro dos tribunais do país, antes da conclusão da concorrência.
Trata-se de um software para criar o cadastro nacional unificado de processos judiciais do CNJ.
Durante discurso feito no Encontro Nacional do Judiciário, realizado em Porto Alegre, em novembro, Marcondes disse que o produto da Oracle havia motivado o CNJ a criar seu sistema.
Dias depois, em dezembro, foi publicado o edital da licitação para a compra do banco de dados, mas a empresa adversária IBM questionou a concorrência alegando direcionamento à Oracle.
O CNJ não considerou procedente o questionamento, e a empresa NTC, representante da Oracle, venceu a licitação com uma proposta no valor de R$ 68 milhões (…)
Marcondes, que é o homem de confiança do presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, é alvo de questionamentos por conselheiros do órgão, principalmente em relação à forma de conduzir licitações.
A atuação de Marcondes levou conselheiros a defender que o cargo de secretário-geral passe a ser escolhido pelo colegiado do órgão, e não pelo seu presidente, como ocorre hoje
”.


O governo não é obrigado a fazer licitação sempre. Por exemplo, se há um único produto a ser comprado, não há como fazer licitação.

A licitação – em qualquer de suas modalidades (concorrência, tomada de preço, convite etc) – serve para escolher o fornecedor que oferece o melhor preço e/ou a melhor técnica/produto/trabalho. Ou as pessoas se candidatam ou elas são convidadas a apresentarem suas propostas. Baseadas nessas propostas, a comissão licitantes escolhe o melhor fornecedor de acordo com critérios que precisam ser preestabelecidos e objetivos.

Mas se, por exemplo, há apenas um único produto, não há como fazer licitação. É o que se chama de inexigibilidade. Nesse caso, a licitação não seria apenas perda de tempo, mas também contra o interesse público, porque tempo é dinheiro. Fazer uma licitação para se escolher um produto que já se sabe que é o único, é jogar dinheiro público pela janela. Imagine, por exemplo, se o governo precisar comprar um avião capaz de transportar 850 passageiros. Só há um avião capaz de transportar esse número de passageiros (o A380). Fazer uma licitação não faria qualquer sentido. Seria gastar horas de trabalho público desnecessariamente.

Esses são casos em que se deve dispensar a licitação. É o que diz o §5o do art. 7o da
Lei 8.666/93: “É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas”.

No caso da matéria acima, ou há apenas um programa capaz de gerenciar o banco de dados, ou há mais de um programa capaz de faze-lo. No primeiro caso, não deveria ter ocorrido a licitação e, se ocorreu, o dinheiro público foi mal utilizado. No segundo caso, deveria ter ocorrido a licitação.

Só que se a licitação deveria ter ocorrido, qualquer manifestação de preferência por esse ou por aquele produto passa a gerar suspeitas, se feita por alguém capaz de influenciar a escolha. Pense na licitação como um concurso de beleza: se o responsável pela escolha da Miss (ou alguém que manda nele) já disse que prefere determinada candidata antes mesmo de ver todas as candidatas, não dá para confiar que ele será imparcial. A ideia aqui é que todos os licitantes devem ter a mesma oportunidade. Em juridiquês, isso é feito através de uma série de princípios que estão no art. 3o da Lei 8.666/93, como a igualdade (todos têm os mesmos direitos), isonomia, igualdade (todos são tratados da mesma forma), impessoalidade (a escolha independe das preferências pessoais de quem vai escolher) e moralidade (o servidor público deve não só agir dentro da lei, mas também agir de forma aceitável pelos padrões morais da sociedade).

Mas essa manifestação de preferência só é relevante se a pessoa que a fez teve qualquer participação ou influência na licitação. Se não teve, não há qualquer problema. Todos nós, todos os dias, preferimos determinadas marcas em detrimento de outras. O servidor público não é diferente. O problema começa quando essas preferências ferem os princípios mencionados acima.

Se a pessoa patrocina um interesse privado perante a administração pública, valendo-se de sua posição como servidor público, isso é crime, chamado de advocacia administrativa (art 321 do Código Penal). Mas se ela “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”, o crime passa a ser outro (sem um nome específico), mais grave, previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.

Enfim, simplesmente mencionar um produto não é um problema. E dizer que determinado produto inspirou determinada ação também não é. São apenas declarações que podem até ser impensadas, mas não são ilegais ou imorais. O problema acontece se a declaração é a ‘ponta do iceberg’ de algo mais grave.

http://direito.folha.com.br/1/post/2012/01/cnj-em-uma-licitao-o-servidor-pblico-pode-manifestar-preferncia.html

Mentir que está grávida é estelionato?

Saiu na Folha de 23/01/12:
Falsa grávida procura tratamento psiquiátrico
A pedagoga Maria Verônica Aparecida César Santos, 25, que ficou conhecida depois de simular uma gravidez de quadrigêmeos, está recebendo atendimento psiquiátrico desde a última sexta-feira, segundo seu advogado Enilson de Castro (…)
Nem advogado nem a polícia sabem dizer o motivo que levou a pedagoga a criar essa gravidez. Segundo a polícia, Maria Verônica pode responder por falsidade ideológica e estelionato.
Nas últimas semanas, ela posou para fotos e apareceu em jornais e TVs como futura mãe de quatro bebês. A gravidez foi noticiada pela Folha no dia 7, com base em declarações dela. Na última sexta, o advogado dela desmentiu a gravidez em entrevista coletiva.


Mentir não é crime. Mentir e com isso causar um dano ou perda, ou ganhar algo com a mentira, é crime.

O estelionato mencionado pelo delegado – o famoso ‘171’ (que é o artigo do Código Penal que trata desse crime) – acontece se a pessoa obtém para si ou para outra pessoa uma vantagem ilícita, prejudicando uma terceira pessoa, ou a induzindo ou mantendo em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Logo, se a pessoa diz que está grávida para receber doações, ela está cometendo esse crime pois, se os doadores soubessem que é uma mentira, não teriam doado. Só doaram porque foram induzidos a erro.

Reparem que a lei usa duas palavras distintas: artifício e ardil. Artifício é algo material; como uma barriga falsa, por exemplo. Ardil é algo imaterial; como uma mentira bem contada ou uma simulação. Para a lei não faz diferença. Tanto é assim que logo a seguir ela completa: “ou qualquer outro meio”. O que importa é que a vítima foi enganada e se não fosse por isso, não teria dado seus bens ao criminoso.

A pena para esse crime pode chegar a até 5 anos. Mas se o criminoso é primário e o prejuízo que causou é pequeno (normalmente abaixo de um salário mínimo), passa a ser um estelionato privilegiado, o que significa que o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção (na qual não existe o regime fechado), diminui-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. Repare também que o prejuízo é que deve ser pequeno, e não o ganho. Se a vítima gastou dois salários mínimos para comprar a passagem aérea para ir entregar um salario mínimo ao criminoso, o criminoso teve um ganho de um salario mínimo (o dinheiro que recebeu), mas a vítima teve um prejuízo de três salários mínimos (o total que gastou por conta da mentira).

O segundo crime mencionado pelo delegado foi a falsidade ideológica.

A falsidade ideológica é “omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Aqui trata-se de mentir em um documento (não importa se público ou particular).

O documento é verdadeiro (falsificar um documento é outro crime), mas o conteúdo do documento é falso. É alguém, por exemplo, obter a certidão de nascimento de um filho que nunca existiu. O documento é verdadeiro, mas o fato que esse documento relata (o nascimento) é falso.

Há algo em comum entre esses dois crimes: para que a pessoa seja considerada culpada ela precisa saber (ou ao menos suspeitar) do que está mentindo. Se uma criança diz para os pais que se eles não lhe derem dinheiro para comprar uma árvore de Natal o Papai Noel não irá visitar a casa deles, ela não está cometendo estelionato porque ela acha que aquilo é verdade. Ela acredita no que está dizendo (além do fato de ser menor de 18 anos, o que a impossibilita de cometer um crime, pela legislação brasileira).

Assim, se alguém diz que está grávida sem que isso seja verdade, e recebe doações por conta dessa mentira, ela só pode ser considerada culpada se ela sabia ou suspeitava que não estava grávida. Se ela de fato achava que estava grávida – seja porque seu corpo apresentava os indícios de uma gravidez, seja porque ela é louca – ela não pode ser considerada culpada de um estelionato. A mesma coisa ocorre com a falsidade ideológica: se ela de fato achou que deu a luz e foi ao cartório registrar o nascimento de uma criança que nunca existiu, ela não cometeu crime, porque ela não sabia que sua declaração era falsa (mas se o tabelião sabia que a declaração era falsa e fez a certidão de nascimento assim mesmo, ele será culpado pelo crime).



Por fim, existe mais um ponto importante aqui: reparem que ambos os artigos estabelecem que ação da pessoa deve ter uma finalidade específica (obter uma vantagem ilícita, no caso do estelionato; prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade, no caso da falsidade ideológica). Se ela mente com o objetivo de receber atenção de alguém, isso não é crime. Mas se ela acaba, sem querer, recebendo doações por conta dessa mentira, ela cometeu o crime? Se ela não pediu as doações, aparentemente, não. Mas a questão é mais complexa: e se ela recebeu doações (no plural) e essas doações não chegaram todas de uma vez só? Nesse caso, haveria espaço para alegar que em algum momento ela (se ela era sã) percebeu que sua mentira estava levando algumas pessoas a erro e esse erro estava causando perdas materiais a elas. Logo, embora as primeiras doações das primeiras vítimas possam ter sido uma surpresa, poderia-se alegar que quando recebeu as doações posteriores, ela já teria como saber que sua mentira estava levando às doações e, se continuou mentindo, assumiu o risco de cometer o crime. E, assumir o risco, já basta para configurar um crime doloso.

http://direito.folha.com.br/1/post/2012/01/mentir-que-est-grvida-estelionato.html

Processo penal: questão probatória

As provas têm valor decisivo no processo, não só na aplicação da pena, mas na própria impulsão deste [01].

Enquanto coluna vertebral do processo, a forma com que são desenvolvidas as provas pode encerrar uma decisão justa ou injusta. Em um Estado cuja tônica seja a busca pela sentença justa, toda a discussão em torno da instrução processual penal deve se pautar no respeito à visão do acusado e a sua pessoa e na consagração das demais garantias que lhe devem ser asseguradas.

Sendo o processo criminal de natureza punitiva e, por isso mesmo, vexatória, é necessário, para que se inicie, que haja um mínimo que o autorize, caracterizado pelos indícios da existência de um fato delituoso e da formação de culpa. Mas a condenação só pode ocorrer não pelo que é apenas "provável", mas através de um critério de "certeza" [02] quanto ao delito e ao seu autor, que se dá após a análise do conjunto probatório.

É nesse sentido que as provas são as vias pelas quais a verdade pode chegar ao espírito e formar o convencimento do juiz (a certeza judicial). Segundo Anamaria Tôrres, "a idéia de verdade está implícita na idéia de prova, porque é a primeira que se busca através da segunda" [03].

Em concordância com a professora, para quem a verdade, ainda que imprescindível, não pode ser obtida a qualquer preço, entende-se que devam ser rechaçados os métodos que atentem contra os direitos e a dignidade do homem.

O processo penal deve ser construído como um aperfeiçoado instrumento de garantia e de justiça para o indivíduo e para a sociedade, porém sem jamais perder de vista as razões do homem. Essa é uma das várias razões pelas quais não se admite a utilização de provas obtidas por meios ilícitos na condenação criminal.

O processo criminal chega ou não a um termo justo de acordo com as provas apresentadas, que conduzirão não só à descoberta do crime e conseqüente punição do autor, mas, sobretudo, à verdade, impedindo uma acusação infundada e concluindo sempre por sentenças que inspiram confiança [04].

Observa Tourinho Filho [05] que, à primeira vista, parece haver, no processo penal brasileiro, uma ampla liberdade na utilização das provas e na busca da verdade real. É o que se infere, por exemplo, dos incisos III a IX do artigo 6º e do artigo 155 do Código de Processo Penal, especialmente quando naquele inciso III se lê "todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".

No entanto, há diversas restrições à prova, as quais podem ser encontradas não só nas normas constitucionais e nos princípios gerais da Lei Maior, mas também em outras normas do ordenamento jurídico como um todo.

É assim que a liberdade de prova no processo penal não é absoluta como se pode imaginar a princípio, sendo, ao contrário, limitada, especialmente quando se leva em conta que um dos mais importantes escopos do processo penal é a tutela da dignidade humana e da liberdade individual. A verdade que se busca não é uma verdade obtida a qualquer preço, mas sim uma verdade "processualmente válida" [06].

Sobre as limitações à prova, faz-se imprescindível a análise, ainda que simplificada, da questão das provas ilícitas.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI, veda a admissão, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
............................................................................................................................
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Adota-se como correta a visão de Camargo Aranha, para quem o constituinte utilizou a expressão "ilícitos" em seu sentido genérico, sendo vedadas as provas obtidas não só contra a lei, mas também contra a moral e os bons costumes, bem como aquelas atentatórias dos princípios gerais do Direito [08].

Explica Eugênio Pacelli [09] que tal vedação atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável por sua produção, constituindo-se uma verdadeira função pedagógica, ao mesmo tempo em que se presta a tutelar direitos e garantias individuais.

Na clássica distinção de Nuvolone, as provas ilícitas são aquelas obtidas com violação de normas materiais. Diferenciam-se das provas ilegítimas, que são aquelas introduzidas no processo por afronta a determinações processuais. Ambas constituem espécies do gênero "prova proibida", expressão de Camargo Aranha.

Em razão dessa vedação constitucional, a repercussão processual das provas ilicitamente produzidas é a sua ausência de eficácia jurídica, como ensina Antonio Scarance Fernandes [12].

Em outras palavras, concluindo-se pela imprestabilidade das provas obtidas ilicitamente, a conseqüência é a sua inadmissibilidade, não podendo ser produzidas provas dessa espécie, ou, se produzidas, devendo ser excluídas do processo, de ofício pelo juiz, ou mediante requerimento do acusado, por meio de desentranhamento dos autos.

O desentranhamento da prova ilícita não significa, necessariamente, o insucesso da acusação, que pode estar alicerçada em outros elementos de prova. Porém, se é ela a única ou a fundamental prova a embasar a denúncia, esta última não deve ser recebida pelo juiz.

Baseado nas lições da doutrina e da jurisprudência, identifica-se que o meio de impugnação contra a utilização de provas obtidas de forma ilícita é o habeas corpus, seja para almejar a rejeição da peça acusatória lastreada em tal prova; seja para requerer o trancamento da ação penal já iniciada, fundada em ausência de justa causa; ou mesmo para o simples pedido de desentranhamento da prova ilícita e daquelas que dela derivaram.

Se o juiz negar o habeas corpus, cabe recurso em sentido estrito, como prevê o art. 581, do CPP, ou mesmo outro habeas corpus perante o Tribunal, tendo agora como autoridade coatora o juízo de primeiro grau.

Ensina Scarance que, se o Tribunal negar a ordem, fundamentando-se na alegação da ausência de demonstração da ilicitude, o tema pode ser objeto de novo exame quando da sentença, ou em um futuro recurso, em que a cognição é mais ampla e a prova pode ser confrontada com as demais produzidas em juízo. Ressalta que, se nesse momento for admitida a ilicitude, não se tratará mais de decisão sobre ausência de justa causa, mas sim de decisão de mérito pela absolvição do acusado.

Se a prova ilícita for obtida após o oferecimento da denúncia ou queixa, a questão da ilicitude pode ser levantada a qualquer momento por petição, ou mesmo proposta nas alegações finais. Acolhida a alegação, o juiz deve determinar o desentranhamento dessa prova, para que não influa no resultado da sentença. Não sendo acolhida, cabe ao acusado impetrar o habeas corpus no Tribunal, conforme já destacado, com o fito de obter o mesmo resultado.

Scarance ainda salienta que, em permanecendo nos autos a prova ilícita e vindo o juiz a proferir a sentença, podem as partes impugná-la em apelação como matéria preliminar de mérito.

Se for recurso à sentença condenatória, ensina o autor que o Tribunal deve analisar se, após retirada a prova ilícita, a condenação se mantém, havendo outras provas válidas a sustentá-la. Em havendo, deve ser mantida a condenação, sempre apontadas as demais provas que a embasam.

Se, ao contrário, excluindo-se a prova ilícita, a condenação não se sustenta, o resultado deve ser a reforma da sentença com a absolvição do acusado.

O mesmo se aplica no caso de o recurso ser do Ministério Público contra uma sentença absolutória: se, acaso excluída a prova, a absolvição ainda se mantém, não há que se reformar a sentença.

Em conclusão, ressalta-se que sendo a prova o meio usado para formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa; e devendo o processo penal garantir a dignidade do acusado, é legítima a vedação do ordenamento jurídico brasileiro à utilização de provas obtidas de forma ilícita.

Acaso não tomadas tais providências, ofendido estará o direito do réu ao devido processo legal, refletido, nesse contexto, como o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com fundamento em elementos de prova elaborados ou obtidos de forma incompatível com os limites fixados no ordenamento jurídico vigente.

COSTA, Mônica Oliveira da. Processo penal: questão probatória. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3105, 1 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20755/processo-penal-questao-probatoria>.