sábado, 11 de fevereiro de 2012

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Jurisprudência - Legitimidade. Ministério Público

(e) Legitimidade. Ministério Público. Direito Individual Homogêneo
(e.1) DESABAMENTO DO EDIFÍCIO PALACE II - Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público e pela Associação de Vítimas do Edifício Palace II - Sentença - Preliminares de nulidade - Rejeição - Julgado de primeiro grau que examinou e decidiu todas as questões prejudiciais do mérito no processo suscitadas - Audiência previa de conciliação: não é de rigor sua realização em ação civil pública, que esta sujeita ao rito procedimental da Lei no 7.347/85. Cerceamento de defesa. Não configuração, se da renúncia manifestada por seus advogados tiveram os réus comprovada ciência, não tendo constituído, a época, novos patronos por opção própria. Medidas constritivas de indisponibilidade de bens, liminarmente concedidas e posteriormente convoladas em definitivas na sentença de primeiro grau. Publicidade. Cabimento ante os encerros do artigo 5o, LX, da Constituição Federal. Legitimatio do Ministério Público para o ajuizamento de Ação Civil Pública. Não reconhecimento, no caso dos autos, em que não estão em discussão direitos difusos ou coletivos, transindividuais, mas sim direitos individuais que, embora homogêneos, não são indisponíveis. Exegese dos artigos 82, I c/c e parágrafo único e seus incisos do artigo 81 da Lei no 8.070/90 (Código de Defesa do Consumidor); 1o e 3o, letra “a”, da Lei no 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), em harmonia com os artigos 127 e 129, III, da Lei Maior. Legitimatio da litisconsorte para a propositura da ação. Reconhecimento, em face dos expressos termos do artigo 82, IV e seu parágrafo Único da Lei 8.078/90. Doutrina do “disregard of legal entity”. Aplicação no direito brasileiro em face da norma expressa do Código de Defesa do Consumidor. Quando é possível a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar o patrimônio da pessoa física, verdadeiramente responsável. Artigo 28 e seus parágrafos da Lei no 8.078/90. Legitimidade passiva dos réus reconhecida. Responsabilidade solidária, de natureza objetiva, dos réus pelo desabamento que ceifou vidas e que teve origem em vícios de construção, erros de cálculos estruturais e uso de material inadequado na obra. Obrigação de indenizar reconhecida. Procedência da ação mantida. Acolhimento do requerimento formulado pelo M.P., com a decretação do seqüestro dos bens do terceiro réu (segundo apelante), no Brasil e no exterior. Remessa de cópia do acórdão ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça, Exmo. Sr. Procurador-Geral da República e Exmo. Sr. Procurador-Geral da Justiça do Estado (TJRJ — 7a Cam. Civel; Ap. Civel no 15.076/98-RJ; Rel Des. Aurea Pimentel Pereira; Julgado em 08.04.1999).
(e.2) MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE RIO NOVO-MG. EXIGIBILIDADE IMPUGNADA POR MEIO DE AÇÃO PÚBLICA, SOB ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELO SEU NÃO-CABIMENTO, SOB INVOCAÇÃO DOS ARTS. 102, I, a, E 125, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO.
Ausência de legitimação do Ministério Público para ações da espécie, por não configurada, no caso, a hipótese de interesses difusos, como tais considerados os pertencentes concomitantemente a todos e a cada um dos membros da sociedade, como um bem não individualizável ou divisível, mas, ao revés, interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigência tributária cuja impugnação, por isso, só pode ser promovida por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Recurso não conhecido”. (RE. 213.631/MG, Relator Ministro Ilmar Galvão, Julgado em 09/12/199, publicado no DJ. de 07.04.2000).
(e.3) Ementa: Processual civil. Ação Civil Pública visando afastar danos físicos a empregados da demandada. Cabimento. Legitimidade do Ministério Público Estadual para ajuizá-la.
I - É cabível ação civil pública com o objetivo de afastar danos físicos a empregados de empresa em que muitos deles já ostentam lesões decorrentes de esforços repetitivos (LER). Em tal caso, o interesse a ser defendido não é de natureza individual, mas de todos os trabalhadores da ré, presentes e futuros, evitando-se a continuidade do processo da sua degeneração física.
II - O Ministério Público Estadual tem legitimidade para propor a ação porquanto se refere à defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, em que se configura interesse social relevante, relacionados com o meio ambiente do trabalho.
III - Ofensa não configurada aos textos legais colacionados. Dissídio pretoriano superado.
IV — Recurso especial não conhecido.”(Recurso Especial 207.336/SP (1999/0021483-8), julgado pela 3ª Turma em 05/12/2000, e publicado no DJ em 11/06/2001, p. 200. Relator: Ministro Antonio de Pádua Ribeiro)

(e.4) Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. INTERESSE PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. - O Ministério Público possui legitimidade para propor ação coletiva visando proteger o interesse, de todos os segurados que recebiam benefício de prestação continuada do INSS, pertinente ao pagamento dos benefícios sem a devida atualização, o que estaria causando prejuízo grave a todos os beneficiários. - Sobre as atribuições dos integrantes do Ministério Público, cumpre asseverar que a norma legal abrange toda a amplitude de seus conceitos e interpretá-la com restrições seria contrariar os princípios institucionais que regem esse órgão. Recurso provido”.(Recurso Especial 211.019/SP (1999/0035681-0), julgado pela 5ª Turma em 11.04.2000, e publicado no DJ em 08.05.2000, p. 112. Relator: Ministro Felix Fischer).
(e.5) Ementa: “Direito Processual Civil. Código do Consumidor. Ação Civil Publica. Legitimidade ativa. Ministério Publico. Nulidade de clausulas contratuais. De um mesmo fato podem advir pretensões difusas, coletivas e individuais, sendo necessário perquirir-se o pedido, a fi  m de obter a perfeita compreensão do direito em discussão. “In casu”, o Ministério Publico litiga na defesa de interesses e direitos difusos e coletivos (cláusulas nulas) e individuais homogêneos (possibilidade de cada vitima utilizar a sentença para posterior liquidação, provando o prejuízo individual e condenação da instituição bancaria no ressarcimento em dobro, na forma do parágrafo único do artigo 42 do CDC). Inobstante o disposto no artigo 81 do Código do Consumidor, o “parquet” possui, por forca do disposto no § 4º do art. 51 da referida Lei n. 8.078/90, legitimação extraordinária para propor ações sobre quaisquer clausulas contratuais que venham de encontro aos princípios e direitos expressos no Código do Consumidor. Recurso provido”. (CLG). (APELAÇÃAO CIVEL 1999.001.09651, Data de Registro: 12/05/2000, Folhas: 42904/42912, 7ª CÂMARA CIVEL. Votação Unânime. Relator: DES. MARLY MACEDONIO FRANCA Julgado em 18/01/2000. Partes: Ministério Público X Banco Itaú S/A e Banco Banerj S.A.).
(e.6) EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUÍZO.
(...)
4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.
4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.
5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.
5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.
Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação”. (STF. Recurso Extraordinário 163.231/SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ DATA-29-06-97 PP-00055 EMENT VOL-02037-04 PP-00737. Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo. Recorrido: Associação Notre Dame de Educação e Cultura. Informativo 80 do STF).

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Jurisprudência - Justa Causa

(d) Justa Causa e Ação Penal
(d.1) Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. - CRIME DE HOMICÍDIO. DENÚNCIA. - FALTA DE JUSTA CAUSA. - REJEIÇÃO. A denúncia apta a deflagrar a ação penal respectiva deve estar escorada em suficiente elemento de convicção, ainda que de caráter indiciária, não podendo ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em um instrumento de injusta persecução criminal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu nem mesmo constitui crime, ou quando configurando uma infração penal não há um conjunto probatório mínimo para embasá-la. (TJ/RJ. Proc. 2005.051.00511 - Recurso em sentido estrito Des. Marcus Basilio - Julgamento: 06/12/2005 – 3ª Câmara criminal).
(d.2) “A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade”. (HC 23714/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, STJ, 5ª Turma).
(d.3) “O trancamento da ação penal, medida de exceção que é, somente cabe, consoante entendimento sufragado no âmbito desta Corte Superior de Justiça, nas hipóteses em que se demonstrar, na luz da evidência, primus ictu oculi, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade”. (HC 20121/MS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, STJ).
(d.4) “O trancamento de ação penal por falta de justa causa, postulada na via estreita do habeas corpus, somente se viabiliza quando, pela mera exposição dos fatos na denúncia, se constata que há imputação de fato penalmente atípico ou que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito pelo paciente”. (RHC 11852/MG, Rel. Ministro Vicente Leal, STJ, 6ª Turma).

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Jurisprudência - Legitimidade

(c) Legitimidade. Ação Penal. Crimes contra os Costumes
EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA REAL: AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (SÚMULA 608). RETRATAÇÃO DA REPRESENTANTE LEGAL DA VÍTIMA: INEFICÁCIA. 1. O emprego de violência real para a consumação do delito de estupro, resultando em lesões corporais na vítima, configura crime complexo que atrai para si a aplicação do disposto no art. 101 do Código Penal e afasta a incidência do art. 225 do mesmo Código, porquanto as lesões corporais admitem ação penal pública incondicionada. 2. E irrelevante a discussão acerca da validade ou não da retratação da representante legal da vítima diante de crime de estupro com violência real, cuja iniciativa para promover a ação penal cabe ao Ministério Público. 3. “Habeas Corpus” indeferido. (HC 73411 / MG - Relator(a): Min. Maurício Corrêa Julgamento: 13/02/1996 Órgão Julgador: 2ª Turma Publicação: DJ 03-05-1996 PP-13902 EMENT VOL-01826-03 PP-00439)

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Jurisprudência - Interesse de agir

JURISPRUDÊNCIA
(b) Interesse de Agir
(b.1) RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - VALOR TIDO COMO IRRISÓRIO - PRINCÍPIO DA UTILIDADE - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - PRECEDENTES DA 1ª TURMA - PROVIMENTO NEGADO.
- Não se pode perder de vista que o exercício da jurisdição deve sempre levar em conta a utilidade do provimento judicial em relação ao custo social de sua preparação. A doutrina dominante tem entendido que a utilidade prática do provimento é requisito para configurar o interesse processual. Dessa forma, o autor detentor de título executivo não pode pleitear a cobrança do crédito quando o provimento não lhe seja útil.
- O crédito motivador que a Caixa Econômica Federal apresenta para provocar a atividade jurisdicional encontra-se muito aquém do valor razoável a justificar o custo social de sua preparação, bem como afasta a utilidade do provimento judicial.
-Não necessita de reparos o acórdão recorrido, porquanto acerta quando respeita o princípio da utilidade da atividade jurisdicional, diante de ação de execução fulcrada em valor insignificante, ao passo que este Sodalício acata a extinção do processo em face do valor ínfimo da execução.
- Precedentes da egrégia 1ª Turma.- Recurso especial ao qual se nega provimento.(STJ. REsp 601356 / PE ; Recurso Especial 2003/0193819-0. Ministro Franciulli Netto. 2ª Turma. Julgado em 18/03/2004).

(b.2) Processual civil. Ação de prestação de contas promovida por condomínio em face de ex-síndico. Interesse de agir. O interesse de agir ou interesse processual é a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante (Cândido Rangel Dinamarco), verificado pela presença de dois elementos, a saber, a necessidade da tutela jurisdicional - seja pela vedação da autotutela, seja por existência de interesses que só podem ser tutelados judicialmente - e adequação do provimento pleiteado - necessidade que o demandante tenha vindo a Juízo em busca do provimento adequado para a tutela da posição jurídica de vantagem narrada por ele na petição inicial, valendo-se da via processual adequada. Preenchimento de ambos os requisitos. Perda de objeto. Termo de responsabilidade firmado pelo representante legal do condomínio onde o mesmo dá ao ex-síndico plena e geral quitação após a conferência dos balancetes da sua administração. Documento que, por si só, não é suficiente para a extinção do processo pela perda do objeto. Destituição do ex-síndico e conseqüente nomeação do atual síndico feita por assembléia irregular. Até que a assembléia que destituiu o ex-síndico e nomeou o atual síndico seja anulada, a mesma persiste como válida. Chamamento ao processo das demais pessoas que integram a equipe administrativa do condomínio, ou seja, os subsíndicos e os membros do Conselho Consultivo. As hipóteses de chamamento ao processo previstas no art. 77 do CPC encerram situações de relação obrigacional que não existem no caso concreto. O legitimado passivo na ação de prestação de contas ajuizada pelo condomínio é o síndico, a teor do art. 1348, VIII do Código Civil. Agravo improvido. (TJ/RJ. Proc. 2006.002.20768 - Agravo de instrumento Des. Alexandre Mesquita - Julgamento: 13/12/2006 – 17ª Câmara cível).
(b.3) Medida Cautelar Inominada. Sentença julgando extinto o processo, sem exame do mérito, por inépcia da inicial e por falta de interesse de agir da autora. Inconformismo. Entendimento desta Relatora no sentido de que a autora não esclareceu corretamente qual a ação principal da Medida Cautelar preparatória, mas apenas o que desejaria ali discutir. Impossibilidade de entrega das chaves à mutuária, ante a confessa inadimplência das prestações ajustadas, inclusive a nominada como “parcela das chaves”. Ausente do binômio necessidade da tutela jurisdicional e adequação do provimento pleiteado, que configuram a existência do interesse de agir. Aventura jurídica corretamente rechaçada. Conhecimento do recurso e improvimento do apelo. (TJ/RJ. Proc. 2005.001.36116 - Apelação cível. Des. Conceição Mousnier - Julgamento: 26/10/2005 – 2ª Câmara cível).
(b.4) APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO REGULADO PELA LEI 6830/80 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EXTINÇÃO ANÔMALA DA EXECUÇÃO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - BINÔMIO INTERESSE/ADEQUAÇÃO - ART. 267, VI, DO CPC - CONDENAÇÃO CONCERNENTE AO PAGAMENTO DA TAXA JUDICIÁRIA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/RJ. 2006.001.26827 - Apelação Cível Des. Mario Guimarães Neto - Julgamento: 26/09/2006 - 1ª Câmara cível).

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Jurisprudência - Teoria da Asserção

JURISPRUDÊNCIA
(a) Teoria da Asserção
(a.1) EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA NA SENTENÇA DE FLS. 52. Autor que sustenta a legitimidade do réu para integrar o pólo passivo. Condições da ação que devem ser apreciadas levando em conta as alegações articuladas na inicial. Legitimidade das partes que se extrai da tese autoral, tendo, no caso, o demandante atribuído responsabilidade à ré. A verificação ou não da ocorrência de tal responsabilidade constitui matéria de mérito a ser analisada oportunamente. Teoria da asserção. Faturas mensais que ostentam o nome da ré, como se constata às fl  s. 08, 31 e 34. Legitimidade passiva demonstrado. Recurso provido para anular a r. sentença de fl  s. 52, devendo ser apreciado o mérito da causa. Sem ônus sucumbenciais.(Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis. TJ-RJ. Processo n. 2004.700.044493-6. Rel(a) Juiz(a) Gilda Maria Carrapatoso Carvalho de Oliveira)
(a.2) Ementa: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - LEIS N. 8.625/93 E N. 7.347/83 - DANO AMBIENTAL - CERAMISTAS - EXTRAÇÃO DE BARRO - ALVARÁ - LICENCIAMENTO - PROJETO DE RECUPERAÇÃO HOMOLOGADO NO IBAMA - INTERESSE DO MP NO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE DISCUTE DANO AMBIENTAL E SUA EXTENSÃO - POSSIBILIDADE.
1 - É o Ministério Público parte legítima para propor ação civil pública na defesa do patrimônio público, aí entendido os patrimônios histórico, paisagístico, cultural, urbanístico, ambiental etc., conceito amplo de interesse social que legitima a atuação do parquet.
2 - A referida legitimidade do Ministério Público para ajuizar tais ações é prevista in satus assertionis, ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante na inicial (“teoria da asserção”).
3 - Ainda que exista acordo realizado no âmbito administrativo (IBAMA) com as empresas demandadas, resta o interesse de agir do Ministério Público na busca da comprovação da exata extensão dos danos e na reparação. Instâncias administrativa e judicial que não se confundem, de modo a não gerar obstáculo algum para o exercício da jurisdição.
(...)
(STJ. REsp 265300 / MG ; Recurso especial 2000/0064642-3. Rel. Min. Humberto Martins. 2ª Turma. Julgado em 21/09/2006.)
(a.3) Ementa: Indevido indeferimento. Sentença extinta após dilação probatória e conseqüente cognição do mérito. Teoria da asserção ou da prospettazione (doutrina: Alexandre Câmara, Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe, Elio Fazzalari). O Juízo deve avaliar a relação jurídica deduzida em Juízo “in status assertiones”, à vista do que se afirmou na petição inicial, sendo a presença das condições da ação verificadas em abstrato sob pena de ser consagrada a teoria concretista da ação. Desnecessária a cassação e devolução da matéria ao Juízo Originário. Aplicação dos artigos 512 e 515 do Código de Processo Civil. Código de Defesa do Consumidor. Exibição de documento. Cabimento. Prestação de serviço de natureza bancária. Aplicação do artigo 52 da Lei Consumerista. O consumidor tem o direito de saber as verbas que lhe são cobradas. “Exibição de documento. Contrato de Arrendamento Mercantil. Princípio da transparência. Verba honorária. Bancos e financeiras, por força do princípio da transparência estabelecido no Código do Consumidor, estão obrigados a fornecer aos seus clientes todas as informações necessárias à apuração da relação de débito e crédito entre eles existente, incluída nesse dever a exibição de contratos, extratos de conta corrente e outros documentos” (Apelação Cível — 2001.001.22996 Relator: Desembargador Nagib Slaibi Filho. Julgamento: 30.04.02 — Décima Sexta Câmara Cível Publicação: Ementário 25.02, no 21, 05.09.02).
Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Estudo de caso - caso 3

Caso 3: O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ofereceu denúncia em face de Marcos Robson do Nascimento Silva, Leandro da Silva Teclat, Clébio Tavares dos Santos, João Carlos de Souza Ferreira, João Batista Barbosa da Silva, Henrique da Silva de Souza, Paulo Geremias Barbosa, Rodrigo Ribeiro de Moraes, Fabio Ferreira da Silva e Maicon Da Silveira Luiz, pela prática do injusto do artigo 121 § 2º, III, do Código Penal, alegando, em síntese, que no dia 11 de abril de 2003, por volta das 19:00 horas, no interior do Presídio Evaristo de Moraes, em São Cristóvão, os denunciados, mediante meio cruel, espancaram Rogério Moura de Carvalho dando socos, pauladas e efetuando furos com faca e facão. Logo em seguida, enrolaram a vítima num plástico de banheiro e, ao perceberem que ela ainda vivia, deceparam sua cabeça.
A denúncia se escorou no depoimento do detento Severino da Silva Santos, sendo rejeitada sob o fundamento da falta de justa causa.
O Ministério Público recorreu daquela decisão com fulcro no artigo 581, I, do CPP, ofertando as razões respectivas que foram combatidas pelos acusados, sendo a decisão mantida pelo juízo a quo.
A peça acusatória narrava prática de crime de homicídio ocorrido no interior de um presídio, fato de difícil averiguação, e foi baseada exclusivamente no depoimento de uma testemunha que havia presenciado o fato.
Segunda consta nos autos, esta testemunha, em seu depoimento, no dia 13/04/03, se refere aos diversos detentos como os autores do crime, sem ter sabido precisar a dinâmica do fato. No dia seguinte, 14/04/03, em novo depoimento, descreve minuciosamente como se deu o fato nos seus mínimos detalhes, informando inclusive que estes detentos acusa dos o ameaçaram de morte. Observa-se, assim, a falta de credibilidade destes testemunhos. Ademais, para procurar dar credibilidade à sua versão, no segundo depoimento, apontou outro detento, Welton Gomes de Araújo, como testemunha do fato. Quando tal detento foi ouvido, porém, declarou que não tinha como reconhecer os responsáveis pelo crime através das fotos catalogadas nos autos, uma vez que haviam vários envolvidos no episódio, sendo que alguns ainda usavam “touca ninja”, o que em nenhum momento foi dito por Severino, ficando a versão deste isolada e suspeita, mormente porque reconheceu que estava sendo ameaçado por diversos detentos, incluindo aqueles por ele apontados como autores da infração.
Indaga-se: Em que consiste a referida justa causa? Qual sua natureza jurídica? Agiu corretamente o Ministério Público ao rejeitar a denúncia?
Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Estudo de caso - caso 2

Caso 2: “Rosana e José Roberto deixaram Bauru, interior de São Paulo, para ganhar a vida no Rio de Janeiro, no início dos anos 90. Perseguiam um sonho de consumo: morar perto da praia, ou “beijando o mar”, como ela gosta de dizer. O casal se encantou com o apartamento número 1507 do Edifício Palace II, erguido em área nobre da Barra da Tijuca. Os dois juntaram economias e, em 1996, investiram R$ 115 mil na compra do imóvel “com vista eterna”, como propagava a construtora Sersan. Dois anos depois, o sonho estava literalmente no chão. A família de Rosana e José Roberto Nunes é uma das sobreviventes do desabamento do Palace II, ocorrido em 22 de fevereiro de 1998, quando oito pessoas morreram e dezenas fi  caram desabrigadas. Rosana, José e os três filhos deixaram para trás a tão sonhada moradia, levando apenas a roupa do corpo. Hoje, moram num apartamento alugado em Jacarepaguá. Seus ex-vizinhos também vivem dias amargos: apertam-se em quartos de hotéis, comem enlatados, choram pelos cantos. O pesadelo está completando um ano e a depressão não quer passar. Enquanto isso, Sérgio Naya, proprietário da Sersan, a construtora que teria erguido o prédio com erros de cálculo e material barato, circula livremente no eixo Brasília-Flórida (EUA), movimentando negócios milionários.”(Revista Época do dia 22.02.1999).
Como se sabe, diversas ações foram propostas, tanto na esfera cível quanto criminal, objetivando apurar a responsabilidade dos envolvidos no caso e também reparar os danos sofridos pelos moradores do edifício Palace II. Entre essas diversas demandas, foi proposta ação civil pública pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro com a finalidade de tutelar direito individual homogêneo dos moradores do Edifício (arts. 81, III, 82, I e 91 da Lei. 8.078/90 e art. 21 da Lei. 7.347/85).
O Tribunal de Justiça de nosso Estado afastou, em grau recursal, a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública em favor dos moradores. Naquela oportunidade, entendeu-se que o direito em tela era individual, homogêneo, porém disponível, motivo pelo qual a de manda não podia ser promovida pelo Ministério Público: “(...) Legitimatio do Ministério Publico para o ajuizamento de ação civil pública. Não reconhecimento, no caso dos autos, em que não estão em discussão direitos difusos ou coletivos, transindividuais, mas sim direitos individuais que, embora homogêneos, não são indisponíveis. Exegese dos artigos 82, I c/c e parágrafo único seus incisos do artigo 81 da Lei 8070/90 (Código de Defesa do Consumidor); 1. e 3., letra “a” da Lei 8625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), em harmonia com os artigos 127 e 129, III da Lei Maior. “Legitimatio” da litisconsorte para a propositura da ação. Reconhecimento, em face dos expressos termos do artigo 82, IV e seu parágrafo único da Lei 8078/90”. (TJRJ - 7a Cam. Civel; Ap. Civel no 15.076/98-RJ; Rel Des. Áurea Pimentel Pereira; Julgado em 08.04.1999). Vale observar que a ação, inicialmente proposta pelo Parquet, só não foi extinta sem julgamento de mérito porque em seu curso foi admitida como litisconsorte a Associação dos Moradores daquele edifício, que prosseguiu como autora do processo.
Que críticas podem ser apresentadas a essa decisão?


Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Estudo de caso - caso 1

Caso 1: Carlos “propõe ação” em face de sua prima Ana, com intento de cobrar dívida decorrente de um contrato de mútuo. Conforme exposto por Carlos em sua petição inicial, Ana o procurou e pediu emprestado a quantia de R$ 40.000,00 para pagamento de delicada cirurgia que iria se submeter.
Em sua contestação, Ana negou a existência do contrato. Após longa instrução probatória, com a oitiva de diversas testemunhas, o juiz concluiu que o mútuo, na verdade, fora feito com Maria, irmã da Ana. Ficou claro, segundo as provas presentes nos autos, que Carlos optara por demandar Ana em razão da melhor condição financeira desta e também pelo fato dela ter sido a beneficiada pelo tratamento, ainda que Ana não soubesse da existência do mútuo realizado por sua irmã (Maria) para lhe ajudar.
Deve o juiz julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva?
Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Nota ao aluno

Como visto nas primeiras aulas do curso, a Ciência Processual é relativamente nova, se comparada com outros ramos da Ciência Jurídica, como por exemplo o Direito Civil. Assim, os diversos institutos que hoje são analisados pelos processualistas eram concebidos de outra forma.
Até meados do século XIX, prevalecia entre os estudiosos do Direito a teoria civilista ou imanentista da ação. Esta era tida como manifestação do próprio direito material após sua violação ou como o direito de perseguir em juízo aquilo que nos é devido (ius persequendi in judicio quod sib debetur). Esta concepção da ação, segundo a qual seria ela uma qualidade de todo o direito, levava a inevitáveis conclusões: a) não há ação sem direito; b) não há direito sem ação; c) a ação segue a natureza do direito material. Entre os adeptos desta teoria podemos citar o notável Clóvis Beviláqua, um dos idealizadores do finado Código Civil de 1916, onde, no art. 75, era possível encontrar a seguinte regra: “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”. Neste período, onde a ação não tinha conteúdo autônomo, o direito processual era visto como mero apêndice do direito privado, característica fundamental desta fase sincrética. Vale observar que nessa época também não se visualizava uma distinção entre relação jurídica de direito material (ex: credor e dever) e relação processual (autor-juiz-réu).
No ano de 1868, o alemão Oskar von Bülov lançou sua obra “Teoria dos Pressupostos Processuais e das Exceções Dilatórias, onde desenvolveu e sistematizou a idéia de que o processo seria uma relação jurídica autônoma. Na mesma época, floresceram teorias acerca da natureza do direito de ação, tendo a noção imanentista sido superada na segunda metade do século XIX, na famosa polêmica Windscheid e Muther.
Assim, surge a noção de ação como um direito autônomo que, encampada com as idéias de Bülow acerca do processo, percebeu-se que o destinatário dela é o Estado e não o sujeito passivo da relação material e, ademais, seus objetos seriam distintos.
É importante observar que estes dois novos conceitos (processo como relação jurídica e ação autônoma do direito material) foram essenciais para o enriquecimento da Ciência Processual ocorrido ao longo do séc XX.
Ao longo do desenvolvimento desta fase científica da ciência processual, diversas teorias buscaram explicar qual seria a natureza do direito de ação. Entre essas, podemos destacar: teoria concretista, teoria do direito potestativo de agir, teoria abstrata do direito de agir e teoria eclética da ação.
Hoje, prevalece em nossa doutrina a denominada “teoria eclética da ação”: o direito de ação é tido como existente ainda que o demandante não seja titular do direito material que afirma existir. No mais, esta teoria, atribuída a Liebman, aponta a existência de categoria estranha ao mérito da causa, que são as denominada condições da ação, verdadeiros requisitos de exigência do direito de agir. Nesse passo, o direito de ação só existe se o autor preencher tais requisitos. Esta teoria foi consagrada em nosso CPC, art. 267, VI.
Sem embargo, a referida teoria sofreu alguns aprimoramentos ao longo do tempo. José Carlos Barbosa Moreira afirma que estas condições são, na verdade, requisitos do legítimo exercício da ação, e não requisitos de existência do direito de ação. Este é abstrato em sua essência, mas pode ser exercido de forma legítima ou abusiva (quando não presentes estes requisitos). Os requisitos, conforme entendimento que prevalece em nossa doutrina, seriam (a) legitimação para agir (pertinência subjetiva para propositura da demanda), (b) interesse em agir (representado pelo binômio necessidade-adequação) e (c) possibilidade jurídica do pedido (melhor seria dizer da demanda, haja vista que não pode haver proibição no ordenamento de que seja feito determinado pedido ou que seja utilizada certa causa de pedir).
No Processo Penal, fala-se ainda em uma quarta condição: a justa causa. Em nosso sistema processual penal não se admite ação penal pública ou privada sem vir acompanhada de um suporte probatório mínimo (justa causa, art. 648, inc. I, CPP). De fato, como observa o Prof. Afrânio Silva Jardim, “a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do réu”. Esse lastro probatório mínimo é fornecido pelo inquérito policial ou pelas peças de informação que devem acompanhar a denúncia ou queixa (arts. 12,39, parágrafo 5º, e 46, parág. 1º do CPP).
No entanto, é na chamada Jurisdição Coletiva que o assunto deve receber especial atenção. Em efeito, foi necessário redimensionar o tradicional conceito de legitimidade para que este fosse compatível com a tutela dos interesses de grupo. Como se nota pela jurisprudência presente nesse material, o assunto ainda encontra inúmeras controvérsias em nossos tribunais.
Hoje, o direito de ação deve ser compreendido como verdadeiro direito fundamental. Direito fundamental processual, haja vista que, inúmeras vezes, depende a concretização de outros direitos fundamentais como liberdade (ex: habeas corpus), educação (ex: mandado de segurança) ou meio-ambiente (ex: ação civil pública).

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre PROBLEMÁTICA DA AÇÃO - Introdução

“Consideravam a ação como o próprio direito material em movimento, algo assim como sua manifestação dinâmica. Entre direito material e ação não podia haver diferença. A tal ponto chegaram, na sua obstinação, que se ensinava que quando a lei fala em “direitos e ações” incorre em pleonasmo”.
Nessas duas aulas, continuamos com o estudo da trilogia estrutural do direito processual. Examinaremos, agora, o segundo dos institutos que compõe essa trilogia, qual seja a “ação”. O direito de ação é hoje compreendido como direito subjetivo (ou poder jurídico) conferido a toda e qualquer pessoa para invocar o exercício da função jurisdicional. Em outras palavras, direito de ação significa direito à jurisdição.
É também comum a utilização do termo ação em uma segunda acepção, como sinônimo de demanda. Nesse sentido é que se fala em elementos identificadores da ação ou elementos identificadores da demanda: partes, causa de pedir ou pedido.
Uma correta compreensão do direito de ação possui importantes conseqüências práticas. No dia-a-dia forense é comum encontrar discussões jurídicas sobre as chamadas “condições da ação”, que podem levar uma das partes à vitória, ainda que essa não tenha razão quando ao mérito do processo. De fato, antes de examinar o mérito da causa, o magistrado deverá analisar as chamadas questões preliminares (condições da ação e pressupostos processuais) e, dependendo da conclusão a que chegar em relação a essas questões, ficará “impedido” de examinar o mérito. O art. 267, inc. VI do CPC inclui a ausência de alguma das condições da ação entre as hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito. A ausência de qualquer das condições da ação pode ser verificada de ofício pelo magistrado, conforme previsto no art. 267, § 3º do Código de Processo Civil.
De igual modo, é de todo relevante a identificação dos elementos de uma demanda. Se duas ações possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido é porque estamos diante de ações idênticas (301, § 2º do CPC), podendo, então, ocorrer litispendência (se a primeira demanda ainda não tiver transitado em julgado) ou desistência de coisa julgada.
Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Greve das polícias pode levar ao estado de defesa

Saiu na Folha de 10/02/12:
"DNA do monstro
A imagem de um general confraternizando, abraçando, ganhando bolo e até chorando com policiais militares em greve não é boa para o governo da Bahia, para o governo federal, para o Exército, nem para o próprio general Gonçalves Dias - que passou muitos anos ao lado de Lula, tentou improvisar ao estilo lulista e quebrou a cara. Lula tem origem sindical, Dias é um militar. Além disso, só Lula é Lula.
Feita a crítica ao general - que continua no comando, mais militar, menos sindicalista - ressalte-se que Lula, o agora governador Jaques Wagner e o PT engordaram o monstro ao comemorar a greve de policiais na mesma Bahia em 2001. A greve de hoje é, de certa forma, desdobramento da de ontem. Com o monstro e o caos criados, jogam o Exército contra os grevistas.
Situação delicada. Duas forças armadas frente a frente, estranhando-se, ameaçando-se. Ou, ao contrário, apoiando-se. Qualquer fagulha...
"

Só dois grupos estatais usam legalmente as armas como instrumento de trabalho no Brasil: as polícias e as Forças Armadas. Como dito no artigo acima, as greves na Bahia e no Rio colocoram esses dois grupos frente à frente. Essa não é apenas uma situação factualmente perigosa, mas juridicamente delicada pois dá ensejo à decretação do estado de defesa, um meio termo ao estado de sítio criado pela Constituição de 88.

O artigo 136 da Constituição diz que a presidente pode decreta-lo “para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional”.

O artigo salienta dois critérios: deve haver instabilidade (ou sua iminência) e ela deve ser grave. É difícil imaginar maior instabilidade institucional do que polícias e Exército se enfrentando nas ruas. Não apenas pela possibilidade de conflito direto, mas por deixarem o resto da sociedade desprotegida. O critério instabilidade já está preenchido.

Essas duas instituições servem para proteger fisicamente, ainda que de maneiras distintas, o Estado e a sociedade. Enquanto elas se encaram, deixam de observar a sociedade.


Factualmente, já estamos próximo ao ponto em que a presidente pode utilizar tal prerrogativa.

O outro critério é a gravidade, e esse é um julgamento de valor. A revolta de um pequeno grupo não é grave. A revolta de um pequeno grupo com acesso a armas é mais grave. A revolta de um grande grupo com acesso a armas é muito grave. O limite depende de quanto o Estado acha que pode aguentar antes de apelar para medidas extraordinárias. É possível resolver o problema negociando e controlar a segurança da população ao mesmo tempo?

Mas o fato de o elefante estar na sala não torna a discussão de sua existência mais fácil.

Primeiro, porque o estado de defesa implica na restrição de direitos constitucionais aos quais nos acostumamos, como sigilo de correspondência e telefônico e o direito de reunião. Segundo, porque nunca tivemos a decretação do estado de defesa e não sabemos exatamente como gerencia-lo.

Pior: se ele falhar – ou se as greves se alastrarem pelo país – o próximo (e derradeiro) passo é a decretação do estado de sítio. O estado de sítio é o limbo entre um regime democrático e uma ditadura. Além dele, é o breu. Depois de decretado, nunca sabemos como, quando e se as forças armadas retornarão à caserna.

Para a decretação do estado de defesa, a presidente deve ouvir – e não necessariamente seguir a orientação – dos conselhos da República e de Defesa Nacional. O primeiro é essencialmente político e o segundo é técnico.

E, depois de decretado, ela tem vinte e quatro horas para submete-lo ao Congresso. Este, por sua vez, outros dez dias para aprecia-lo. Até lá, o decreto vige e gera consequências. 
Dois problemas aqui:

A Constituição não é clara no que deve acontecer se o Congresso não vota-lo nesse prazo de dez dias e o problema continuar.

Além disso, durante o Estado de defesa o Congresso é obrigado a funcionar continuamente. E o carnaval começa em uma semana.
http://direito.folha.com.br/1/post/2012/02/greve-das-polcias-pode-levar-ao-estado-de-defesa.html

OAB defende a constitucionalidade da Lei Maria da Penha

Ao se manifestar a respeito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 19) que tem o objetivo de ver declarada a constitucionalidade dos artigos , 33 e 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, ressaltou que a violência doméstica é um fato presente no dia a dia e a evolução da mulher na sociedade brasileira ainda depende muito de políticas afirmativas.

Apontando dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Ophir Cavalcante declarou que, até março de 2011, foram apresentados 331.796 mil processos distribuídos com base na Lei Maria da Penha. Dentre eles, 110.998 mil casos foram sentenciados, sendo expedidos 9.715 mil mandados de prisão em flagrante. Dentro desse contexto, Ophir lembrou entendimento da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha em que ela reafirmou a necessidade de legislações como a referida lei, que estabeleçam esse tipo de igualdade jurídica para uma realidade social drástica para todos nós, lembrou o representante da OAB.

Para Ophir Cavalcante, a Constituição da República, ao falar da licença para a gestante, ao proteger a mulher no mercado de trabalho e, até mesmo, ao estabelecer um período de tempo de serviço inferior ao do homem, reconhece a necessidade de uma proteção jurídica à mulher.

O presidente da OAB afirmou, por fim, não haver invasão da competência dos estados. Apenas há a regulação de matéria processual pertinente à necessária especialização do Juízo, disse. Ophir também ressaltou a não aplicação ao caso da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95), que trata dos crimes de menor potencial ofensivo. A realidade demonstra que a aplicação da Lei 9.099 à questão da violência doméstica, à questão da violência contra a mulher, jamais inibiria a violência doméstica.

Fonte: JUSBRASIL