sábado, 18 de fevereiro de 2012

Aula sobre A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - Jurisprudência (D, E, F, G e H)

(D) Nova Execução Civil. Processo em Curso. Lei 11.232/05.

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOVA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PROCESSO EM CURSO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11232/05 ANTES DA EFETIVAÇÃO DA CITAÇÃO DO DEVEDOR. APLICAÇÃO DA LEI NOVA. 1. No caso em exame, não obstante tenha sido instaurada a execução em maio de 2005, a citação não foi efetivada, aplicando-se-lhe, por conseguinte, as normas atinentes à nova execução de sentença. É a consagração do princípio tempus regit actum, o qual não impede que os atos processuais futuros se subsumam aos novos ditames legais. 2. Para o pagamento de quantia certa, na forma do art. 475- J exige-se a intimação pessoal do devedor, não podendo fazê-la na pessoa de seu advogado, porquanto a finalidade de tal comunicação processual é o cumprimento de dever jurídico que incumbe àquele e não a este. 3. Agravo a que se dá parcial provimento.(TJ/RJ, Proc. 2007.002.02041, Agravo de Instrumento, Des. Fernando Fernandy Fernandes, 4ª Câmara Cível).

(E) Nova Execução Civil. Intimação Pessoal do Devedor?

Ementa:PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. QUANTIA CERTA. ART 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL INTRODUZIDO PELA LEI Nº 11.232/2005. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO APENAS NA HIPÓTESE DE RESISTÊNCIA DO DEVEDOR. A nova sistemática inserida no Código de Processo Civil tem como objetivo impedir que a execução, como muitas vezes acontecia, seja mais demorada que o próprio processo de conhecimento, trazendo o devedor à discussão matérias já decididas, com o intuito de procrastinar o cumprimento de sua obrigação, causando prejuízos ao credor e abarrotando o Poder Judiciário de execuções quase que intermináveis. O prazo para cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor corre independentemente de citação ou intimação. A sentença condenatória líquida, ou a decisão de liquidação da condenação genérica, abrem, por si só, o prazo de 15 dias para o pagamento do valor da prestação devida. Após o advento da Lei nº 11.232/2005, a sentença passou a ser dotada de eficácia executiva, eliminando o processo de execução, autônomo que autorizava o arbitramento dos honorários de advogado, que, ao ver deste Relator, somente seriam devidos na hipótese de resistência do devedor. Recurso manifestamente improcedente, ao qual se nega seguimento, com fulcro no art. 557, do CPC.(TJ/RJ, Proc. 2007.002.00486, Agravo de Instrumento, Des. Lindolpho Morais Marinho, 13ª Câmara Cível)

[em sentido oposto]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOVA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. Para o pagamento de quantia certa, na forma do art. 475-J, exige-se a intimação pessoal do devedor, não podendo fazê-la na pessoa de seu advogado, porquanto a finalidade de tal comunicação processual é o cumprimento de dever jurídico que incumbe àquele e não a este. Agravo a que se dá parcial provimento, para tão-somente determinar a intimação pessoal do devedor, para que este cumpra o comando que lhe fora imposto na decisão agravada.(TJ/RJ, Proc. 2006.002.26958, Agravo d Instrumento, Des. Fernando Fernandy Fernandes, 4ª Câmara Cível).

(F) Capacidade Processual. Câmara Municipal.

Ementa: FALSIDADE DOCUMENTAL. ALEGAÇÃO NÃO PROVADA DECLARATÓRIA DE FALSIDADE DOCUMENTAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO JUNTO À CÂMARA MUNICIPAL. CERTIDÃO EMITIDA. FÉ PÚBLICA. PRERROGATIVA INSTITUCIONAL. CAPACIDADE JUDICIÁRIA. JULGAMENTO DE MÉRITO. Detendo a Câmara Municipal capacidade postulatória para figurar ativa e passivamente em defesa de suas prerrogativas e interesses institucionais, se a pretensão veiculada dirige-se contra a fé pública contida em certidão de ato praticado em procedimento administrativo de sua competência, legitima-se o órgão legislativo no pólo passivo, devendo ser excluído o Município por não ser parte da relação jurídica deduzida em juízo. Não tendo desincumbindo-se o autor do ônus de provar a conformidade ideológica que imputa conter o documento Impugnado, correta a decisão que julga Improcedente a pretensão autoral. Desprovimento do recurso.(TJ/RJ, Proc. 2002.001.29051, Apelação Cível, Des. Célia Meliga Pessoa, j. 25.2.2003, 18ª Câmara Cível).

(G) Ausência de Capacidade Postulatória do cidadão comum para ajuizar mandado de segurança. Impossibilidade de analogia com o habeas corpus.

Ementa: Demanda mandamental de segurança em face de Juízo Orfanológico Capitalino, deduzido por cidadão, que em suma busca ser protegido quanto a direito por ele reputado líquido e certo, jungido a prejuízos patrimoniais continuados, por atitudes lesivas de outros herdeiros no Inventário dos bens de seus finados pais, prestigiadas por omissões do mesmo Juízo. Gratuidade concedida pelo Relator. Ausência de participação postulatória de advogado constituído ou dativo, insistindo o Impetrante no agir atinente em causa própria, em sendo ele Bacharel em Direito, porém sem a inscrição na OAB, Seção deste Estado ou de outra Unidade Federativa. Tentativas relatoriais, sem nenhum êxito, junto à mesma Ordem e à Defensoria Pública, no diapasão de sanar a irregularidade. Vedação evidente do desenvolvimento processual válido. Carência do imprescindível pressuposto da capacidade postulatória. Art. 36 do CPC, parte final, não recepcionado pela Carta Nacional de 1988, que estatui serem os advogados indispensáveis à administração da justiça. Observar de que, mesmo se assim não fosse o ditame aludido jamais seria por razoável de ser aplicado nesta Capital Fluminense, pois tem pertinência a localidades pouco povoadas e de grande distância dos centros urbanos no imenso território brasileiro. Tolerância que sobeja de parte que não seja advogada, ou não exerça função paralela, de atuar em juízo na causa própria, nas esferas do Registro Civil, dos Juizados Especiais e do habeas corpus. Necessidade de o Impetrante pugnar pelo direito que alega em veemência e pelas vias corretas, em representação postulatória adequada. Extinção do processo que se decreta, nos termos do art. 267, IV, da Lei de Regência. Isenção do mesmo nas custas, por força da Lei nº 1060/50. Honorários descabidos. (TJ/RJ, 2003.004.01310, Mandado de Segurança, Des. Luiz Felipe Haddad, j. 05.2.2004, 3ª Câmara Cível).

(H) Legitimidade “Ad Processum”. Procurador da República, que oficia em primeiro grau de jurisdição. Ausência de capacidade postulatória para ajuizar mandado de segurança no Tribunal. A Seção, por unanimidade, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PROCURADOR DA REPÚBLICA. ATUAÇÃO EM TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. 1. A atuação do Ministério Público Federal, no âmbito de Tribunal Regional Federal, é feita por meio de Procurador Regional da República. 2. Não possui o Procurador da República, que oficia em primeiro grau de jurisdição, capacidade postulatória para impetrar o presente mandado de segurança, que constitui processo de competência originária desta Corte Regional Federal. 3. Aplicação dos arts. 68 e 70 caput e parágrafo único, da Lei Complementar nº 75/1993. 4. Mandado de segurança extinto, sem julgamento de mérito.(Proc. MS 2003.01.00.027546-5/BA, Mandado de Segurança, rel. Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, 2ª Seção, decisão: 13.9.2006, DJ 06.10.2006, p. 3).


Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - Jurisprudência (A, B e C)

(A) STJ. Processo Cautelar. Requisitos. Possibilidade de utilização de medida cautelar para “destrancar” Recurso Especial.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA DESTRANCAR RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS. 1. A concessão da Medida Cautelar reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação, bem como, a caracterização do fumus boni juris consistente na plausibilidade do direito alegado. 2. In casu, sobressai o preenchimento dos requisitos autorizativos do deferimento liminar da cautela requerida. 3. O periculum in mora resta consubstanciado no trancamento do Recurso Especial e conseqüente prosseguimento do feito o que ocasionará a continuação ex integro da Execução Fiscal em curso, o que pode acarretar prejuízos à Requerente, que terá seu patrimônio constrito em extensão superior à utilidade do processo, posto a decadência ter atingido parte substancial do crédito. 4. O fumus boni juris assenta-se na jurisprudência desta Corte favorável à tese desenvolvida no Recurso Especial, acerca da admissibilidade da exceção de pré-executividade para suscitar a decadência (RESP 440.194-MG, Rel. Ministro Gomes de Barros, DJ de 16.06.2003). 5. Medida Cautelar deferida para destrancar o Recurso Especial, submetendo-o ao respectivo juízo de admissibilidade perante a C. Corte a quo.(STJ, MC 9.359/SP, Medida Cautelar 2004/0177994-7, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 24.5.2005).


(B) Medida Cautelar. Instrumentalidade. Caráter não-satisfativo.
Ementa: AÇÃO CAUTELAR. CARÁTER SATISFATIVO. Pedido de condenação da requerida a custear tratamento médico que apresenta caráter nitidamente satisfativo. Descabimento da ação cautelar, em face da inexistência de acessoriedade, provisoriedade, instrumentalidade e autonomia da demanda, uma vez que o deferimento do pedido permitiria de imediato, a realização do tratamento, suprimindo qualquer utilidade a uma eventual ação de conhecimento, que teria o mesmo propósito. Hipótese que melhor se amolda ao instituto da antecipação de tutela e não ao da ação cautelar. É inaplicável o art. 273, § 7º, do CPC às ações cautelares, pois isso causaria sua convolação em ações de conhecimento, que têm características e procedimento diversos. Sendo o único objeto da ação cautelar a obtenção de antecipação de tutela, uma vez concedida, não caberia falar em prosseguimento do processo até decisão final de mérito, o que viola o art. 273, parágrafo 5º, do CPC. Sentença que se reforma para extinguir o processo, consoante o art. 267, IV, do CPC. (TJ/RJ, Proc. 2006.001.43792, Ap. Cível, Des. Maria Augusta Vaz, j. 26.9.2006, 1ª Câmara Cível)

(C) Cautelar não restritiva de direito. Perda de Eficácia?
Ementa: VESTIBULAR. REVISÃO DE PROVA. MEDIDA CAUTELAR. ART. 806. ART. 808. INAPLICABILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO DE ERRO. CONCESSÃO DE LIMINAR. DIREITO DE MATRÍCULA NA UNIVERSIDADE. Ação cautelar. Medida não restritiva de direitos, que não acarreta ofensa à esfera jurídica da parte. Ônus de propor a ação principal, no prazo de 30 (trinta) dias. Inexistência. Código de Processo Civil. Arts. 806 e 808, I. Inaplicabilidade. Simpósio de Curitiba. Conclusão n. 66. Se não se trata de medida cautelar restritiva de direitos, que acarreta ofensa à esfera jurídica do adversário, a parte não tem o ônus de propor a ação principal, no prazo de 30 (trinta) dias. Descumprimento do ônus de propor a ação principal, no prazo legal. Conseqüência. Quando exigível a propositura da ação principal, dentro do prazo legal, o desaproveitamento do trintídio acarreta somente a cessação da eficácia da medida liminar, nunca a extinção do processo cautelar ou do de conhecimento, sem julgamento do mérito da causa. Exame vestibular. Revisão de provas. Alegação de erro humano ou mecânico. Ação cautelar e de conhecimento. Legitimação passiva para a causa. Definição. Para a ação em que se pede revisão de provas, ao fundamento de que teriam sido corrigidas com erro humano ou mecânico, dispõe de legitimação passiva para a causa a organizadora do certame, que aplicou as provas, corrigiu-as e lhes atribuiu notas ou graus. Matrícula de vestibulandos obtida em virtude de liminar concedida há mais de 8 anos. Ratificação da longeva liminar e conversão da matricula provisória em definitiva. Providências que atendem aos fins sociais a que a norma se dirige. Lei de Introdução ao Código Civil. Art. 5. Aplicação. Se os vestibulandos obtiveram matrícula em Universidades e em Faculdades, graças à medida liminar concedida pelo juízo monocrático, há mais de 8 (oito) anos, e se durante esse longo lapso de tempo concluíram, com êxito, o curso universitário, atende aos fins sociais a que a norma se dirige, a ratificação da longeva liminar é a conversão da matrícula provisória em definitiva. (TJ/RJ, Proc. 1996.001.02168, Ap. Cível, preliminares rejeitadas, sentença confirmada, rel. Des. Wilson Marques, j. 10.11.1998, 4ª Câmara Cível)

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - Estudo de caso - Caso 3

Caso 3: Um dos pressupostos processuais de validade é a chamada capacidade processual (capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória). A regra geral, em nosso direito, é que o cidadão não possui capacidade para postular diretamente em juízo.
Contudo, o art. 9º da Lei 9.099/95 permite que o cidadão ingresse em juízo, sem assistência de advogado, para pleitear direito de valor econômico igual ou maior a 20 salários mínimos, quando a causa for de competência dos Juizados.
Em 2003, o STF julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. Na referida ação, argumentava-se que o art. 9º da Lei 9.099/95 ofendia o art. 133 da CRFB/88.
A decisão de STF foi a seguinte: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. JUIZADO ESPECIAL. PRESENÇA DO ADVOGADO. IMPRESCINDIBILIDADE RELATIVA. PRECEDENTES. LEI 9099/95. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. RAZOABILIDADE DA NORMA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. FACULDADE DA PARTE. CAUSA DE PEQUENO VALOR. DISPENSA DO ADVOGADO. POSSIBILIDADE. 1. Juizado Especial. Lei 9099/95, art. 9º. Faculdade conferida à parte para demandar ou defender-se pessoalmente em juízo, sem assistência de advogado. Ofensa à Constituição Federal. Inexistência. Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo, podendo a lei prever situações em que é prescindível a indicação de advogado, dados os princípios da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais célere e menos oneroso o acesso à justiça. Precedentes. 2. Lei 9099/95. Fixação da competência dos juízos especiais civis tendo como parâmetro o valor dado à causa. Razoabilidade da lei, que possibilita o acesso do cidadão ao judiciário de forma simples, rápida e efetiva, sem maiores despesas e entraves burocráticos. Ação julgada improcedente.”(ADI 1.539/UF, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 24.4.2003, Tribunal Pleno, DJ 05.12.2003, p. 17, Reqte: Conselho Federal da OAB, Advdo. (a/s): Marcelo Mello Martins, Reqdo.: Presidente da República e Congresso Nacional)

Problema:
a) É legítimo permitir que o cidadão vá a juízo, sem advogado, em situações em que estamos diante de causa de grande complexidade jurídica (como, por exemplo, discussões sobre direito intertemporal e planos de saúde), embora de pequeno valor econômico.
b) Como ter um processo justo e équo quando o cidadão está demandando sem a presença de advogado e, por outro lado, na tutela de interesses ligados a grandes corporações, temos advogados associados a renomados escritórios de advocacia.
c) De que modo o magistrado deve conduzir a instrução processual em hipóteses como essas? Há risco de comprometimento da imparcialidade do juiz que tenderá a “auxiliar” o hipossuficiente?


Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - Estudo de caso - Caso 2

Caso 2: O Condomínio X alega estar-lhe sendo cobrado o consumo de água com base em estimativa. Não obstante tenha hidrômetro que permita aferir o consumo real, ajuizou medida cautelar em face da Companhia Estadual de Águas, para o fim de ser-lhe autorizado o depósito do valor mensal correto enquanto a questão estiver em discussão na ação principal. A ré contestou o pedido, trazendo à colação a afirmativa, embasada por ilustres autores tributaristas, de que tal serviço possui natureza jurídica de preço público e, assim, válida é a cobrança vinculada ao consumo estimado. Alega ainda, preliminarmente, não ter o condomínio legitimidade, haja vista que condomínio, como se sabe, não possui personalidade jurídica própria. Indaga-se:
a) A preliminar levantada pela CEDAE trata de condição da ação (legitimidade ad causam) ou pressuposto processual (legitimidade ad processual)?
b) A preliminar de ilegitimidade deve ser acolhida?
c) Como deve ser decidido o caso?
d) Em que prazo a “ação principal” deve ser ajuizada? Quais as conseqüências do não-ajuizamento da “ação principal” no prazo legal?


Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - Estudo de caso - Caso 1

Caso 1: Em execução por título extrajudicial, foram penhorados os seguintes bens de determinado devedor: televisão, freezer, microondas, máquina de lavar e teclado musical. O executado opôs embargos do devedor e alegou, preliminarmente, ter havido nulidade dos bens penhorados para garantir a execução, haja vista que os objetos penhorados são protegidos pela Lei 8.009/90. Após resposta do embargado, o magistrado considerou que, entre os bens penhorados, apenas a televisão poderia ser considerada bem de família e determinou que a execução deveria prosseguir, tendo o executado de nomear bem para substituir a televisão. A questão chegou ao STJ onde foi proferido o seguinte acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. LEI 8.009/90. BEM DE FAMÍLIA. HERMENÊUTICA. FREEZER, MÁQUINA DE LAVAR E SECAR ROUPAS E MICROONDAS. IMPENHORABILIDADE. TECLADO MUSICAL. ESCOPOS POLÍTICO E SOCIAL DO PROCESSO. HERMENÊUTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I - Não obstante noticiem os autos não ser ele utilizado como atividade profissional, mas apenas como instrumento de aprendizagem de uma das filhas do executado, parece-me mais razoável que, em uma sociedade marcadamente violenta como a atual, seja valorizada a conduta dos que se dedicam aos instrumentos musicais, sobretudo quando sem o objetivo do lucro, por tudo que a música representa, notadamente em um lar e na formação dos filhos, a dispensar maiores considerações. Ademais, não seria um mero teclado musical que iria contribuir para o equilíbrio das finanças de um banco. O processo, como cediço, não tem escopo apenas jurídico, mas também político (no seu sentido mais alto) e social. (grifei). II - A Lei 8.009/90, ao dispor que são impenhoráveis os equipamentos que guarnecem a residência, inclusive móveis, não abarca tão-somente os indispensáveis à moradia, mas também aqueles que usualmente a integram e que não se qualificam como objetos de luxo ou adorno. III - Ao juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5º, LICC, incumbe dar exegese construtiva e valorativa, que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram, mas também as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina. (REsp 218.882/SP, Recurso Especial 1999/0051658-3, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira (1088), STJ, 4ª Turma, j. 02.9.1999, DJ 25.10.1999, p. 92).

Problema: Há quem argumente que decisões como essa incentivam a inadimplência de grande parcela da população (aqueles que não possuem carro em nome próprio, “bens de luxo”, mais de um imóvel, etc.). Portanto, é importante indagar até que ponto é válido deixar a critério do magistrado decidir em cada caso concreto o que é ou não bem de família (art. 1º, parágrafo único da Lei 8.009/90).
Seria mais conveniente um rol taxativo? Existe segurança jurídica para os envolvidos em casos como esse? É possível afirmar que a decisão, ao dar uma interpretação extensiva aos benefícios da Lei 8.009/90, realmente atende aos escopos sociais e políticos do processo? (Considere-se que, algumas vezes, o exeqüente pode estar em situação econômica ainda mais precária que o executado).


Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - Nota ao aluno

A prestação jurisdicional não é algo que possa ser oferecido instantaneamente. De fato, é necessária a prática de diversos atos relacionados por sua finalidade comum e se prolongam no tempo até que seja atingido determinado resultado. Ao conjunto desses atos, que se praticam com a finalidade da prestação da jurisdição, é que se dá o nome de processo. Portanto, o processo é o instrumento da jurisdição e, por intermédio dele, o Estado cumpre o seu dever de prestar jurisdição.
O Código de Processo Civil de 1973 foi elaborado de acordo com a visão defendida por Liebman, segundo o qual deveriam existir três espécies distintas de pro cesso. Desse modo, dependendo do objetivo almejado pelo autor, deve ele se utilizar de um processo de conhecimento, execução ou cautelar. Entretanto, é importante observar que essa cisão entre processo de conhecimento e execução - que, a bem da verdade, sempre encontrou algumas exceções em nosso ordenamento - não pode mais ser considerada como regra geral em nosso direito, após a entrada em vigor da Lei 11.232/05.
A regra geral, agora, é que haja uma fase cognitiva e outra executiva no mesmo processo (mesma relação processual), e, por isso, é comum a utilização da expressão “processo sincrético” para se referir a essa “fusão” dos processos de conhecimento e execução. É válido observar que ainda é possível encontrar processo de execução autônomo (como, por exemplo, nos casos das execuções de títulos extrajudiciais).
No Código de Processo Civil em vigor, ainda existe a divisão entre processo de conhecimento, execução e cautelar (Livros I, II e III). Essa separação é realizada considerando a natureza das atividades que são, predominantemente, realizadas em cada um desses processos. No processo de conhecimento, prevalece a chamada atividade cognitiva do magistrado, que irá regular o conflito de interesses (satisfaz a pretensão que lhe foi submetida) formulando uma norma definitiva para o caso concreto, através da concretização da norma abstrata (ex.: lei) pertinente contida no ordenamento jurídico vigente (sentença de mérito). Segundo a visão dominante em nossa doutrina, essa sentença de mérito pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória.
Ao contrário do processo de conhecimento, o processo de execução nunca vai formar uma norma concreta. No processo de execução, prevalecerão atos materiais (provimentos executivos) para que possa ser satisfeito o direito do credor, de forma que este receba aquilo que lhe é devido, partindo da relação jurídica existente com o devedor. A atividade de execução consiste basicamente na localização de bens e sua transformação em dinheiro (execução direta) ou na utilização de meios de coerção para que o executado cumpra sua obrigação (ex.: prisão do devedor de alimentos).
Essas duas espécies de processo (conhecimento e execução) podem ser reunidas num gênero, porque ambas visam à satisfação do direito. Ao lado desses dois tipos de processo, que podem formar um gênero comum (tutela satisfativa), há a possibilidade de uma tutela que visa apenas assegurar - e não satisfazer - determinado direito. Este tipo de tutela secundária, assecuratória, será prestada no processo cautelar. Assim, juntamente com o conhecimento e a execução, tem-se uma terceira atividade, auxiliar e subsidiária, que busca assegurar o êxito das duas primeiras; trata-se da medida cautelar. No processo cautelar, busca-se uma medida eficaz que assegure e proteja determinado bem da vida, enquanto se discute qual é a solução do conflito. É, dessa forma, acessório, tendo por finalidade assegurar a eficácia do provimento final.
Existem dois requisitos básicos para a concessão de medida cautelar: o fumus boni juris (“fumaça do bom direito” - plausibilidade da tese) e o periculum in mora (“perigo na demora” - risco de ineficácia do provimento final).
No processo existe uma relação jurídica que envolve todas as pessoas que participam desta atividade processual. O termo “relação jurídica processual” designa o vínculo que se forma entre as várias pessoas que participam da atividade processual: o magistrado, as partes e, eventualmente, terceiros. A relação jurídica processual é dinâmica: a cada ato que se pratica surge uma nova situação em que nascem novos direitos e deveres que vão sendo, gradativamente, exercidos.
Contudo, para que essa relação jurídica processual possa se instaurar é necessária a presença de determinados requisitos. Com efeito, para que a relação jurídica processual exista, é necessário que determinados requisitos estejam presentes. De modo semelhante, outros requisitos devem estar presentes para que a relação processual seja válida. Temos, assim, pressupostos de existência e os pressupostos de validade que devem estar presentes sempre que o Estado prestar a tutela jurisdicional.
Sem embargo de divergências que podem aparecer na doutrina, prevalece entendimento que são três os pressupostos processuais de existência: órgão estatal investido de jurisdição, partes e demanda (identificada por seus três elementos essenciais: partes, causa de pedir e pedido). Conseqüentemente, os pressupostos de validade serão também em número de três: competência do órgão jurisdicional, capacidade processual (capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória) e regularidade formal da demanda.

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Aula sobre A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - Introdução

“É vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima em função dos fins a que se destina. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Assim é que se poderá conferir um conteúdo substancial a essa usual assertiva da doutrina, mediante a investigação do escopo, ou escopos em razão dos quais toda ordem jurídica inclui um sistema processual”. (Dinamarco)

Como reiteradamente visto em nossas aulas, o grande desafio do operador jurídico da atualidade está centrado na construção de uma ciência de resultados efetivos. Uma vez superada a fase estritamente técnica da ciência processual, cuja importância consistiu no reconhecimento autônomo do processo e de seus institutos face ao direito material, a ciência processual moderna precisa encarar novos desafios. Assim, há de se encarar o fenômeno processual sob o prisma da instrumentalidade, haja vista que a autonomia alcançada não pode significar sua indiferença em relação ao direito material. Ao revés, o processo deve ser um instrumento tecnicamente apto a regulamentar as crises surgidas com o descumprimento das normas previstas no plano material.

Também vale recordar que, durante muito tempo, o processo era visto, unicamente, como meio de aplicação de um direito material, sem qualquer conotação ética ou social. Foi o professor Cândido Rangel Dinamarco, da USP, quem introduziu no direito processual pátrio, a idéia de que o processo possui também finalidades sociais e políticas, não apenas jurídicas. Portanto, o processo deve ser encarado como instrumento de que se serve o Estado a fim de alcançar seus fins, e, nesse passo, é que se fala em escopos sociais, políticos e jurídicos (instrumentalidade positiva do processo).

De fato, o escopo jurídico do processo está presente na própria atuação da vontade concreta do ordenamento jurídico. Por outro lado, dois são os principais escopos sociais do processo: pacificar com justiça e educar a sociedade. O processo possui ainda escopos políticos, haja vista que, por intermédio do contraditório, o cidadão participa da formação dos atos estatais. Caso haja desrespeito a algum direito fundamental - como, por exemplo, a liberdade -, o processo será, na maioria das vezes, o instrumento utilizado para proteger esse direito. Ademais, também através do processo, o Estado demonstra seu poder soberano, ao impor sanções àqueles que desrespeitam o direito positivo.

Hoje, vivenciamos a chamada fase instrumentalista da ciência processual e são características marcantes desta fase as questões da efetividade da prestação jurisdicional e da necessidade de um amplo e efetivo acesso à justiça. Portanto, é preciso repensar o processo enquanto instrumento da jurisdição, de modo que este seja apto a produzir os resultados almejados pela sociedade.

Fonte: Apostila da FGV - Teoria Geral do Processo - Autor: Rodrigo Pereira Martins Ribeiro

Rede de lojas de eletrodomésticos pagará indenização por exigir fiador na contratação de caixas

Casos de condutas abusivas por parte do empregador, que exige do empregado mais do que a lei permite, chegam diariamente à Justiça do Trabalho de Minas. Um deles foi julgado pelo juiz Márcio Toledo Gonçalves, titular da 2ª Vara do Trabalho de Contagem. A empregada alegou que, para ser contratada como caixa na reclamada, uma grande rede de lojas de eletrodomésticos, precisou apresentar fiador. Sentindo-se ofendida com a imposição empresarial, ela pediu a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

A empregadora não negou os fatos. Pelo contrário, o preposto reconheceu em depoimento pessoal que a empresa exige carta de fiança, com dois fiadores, na admissão de operadores de caixa. E mais, a reclamada entra em contato com os fiadores, para confirmação de dados. Para o juiz sentenciante, a exigência de carta de fiança como condição para a contratação, além de abusiva, é discriminatória, pois, ao exigir a garantia, a ré coloca em dúvida a honestidade do empregado que terá acesso ao dinheiro. Por outro lado, o candidato à vaga é coagido a contratar com terceiro e aquele que não pode contar com o fiador fica em situação de desvantagem.

"O empregador, no exercício do direito de proteger o seu patrimônio, não pode extrapolar os limites impostos pela ordem jurídica, em especial o princípio da boa-fé e da presunção de inocência" , frisou o magistrado. Concluindo que estão presentes os requisitos caracterizadores do dever de indenizar, que são o dano, representado pelo sofrimento quando da admissão, o ato ilícito praticado pela empresa e o nexo entre um e outro, o julgador condenou a reclamada a pagar à empregada indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00. A ré apresentou recurso, que ainda não foi julgado pelo Tribunal da 3ª Região.
(nº 01315-2010-030-03-00-0)

Fonte: JUSBRASIL

Caso Eloá: tese da advogada aumentaria a pena do réu

Saiu na Folha de hoje (18/02/12):
'Pena foi desproporcional', diz advogada de Lindemberg
Folha - A sra. ficou surpresa com a pena aplicada?
Ana Lúcia Assad - Fiquei. Fiquei muito surpresa porque a pena foi totalmente desproporcional. Não foi dada a oportunidade ao conselho de sentença, aos jurados, de decidir sobre a possibilidade do crime continuado, que é uma atenuante, como prevê a lei.
A pena de 98 anos teria sido bem menor e muito mais proporcional à realidade processual.
Folha - Quantos anos esperava?
Se ela tivesse acatado nossa argumentação, de crime continuado, a pena teria sido de 50 a 55 anos, que nos parece muito mais real (…)


Há vários erros aqui que são importantes de entendermos:

O crime continuado não é uma atenuante. As atenuantes, para o direito brasileiro são ser menor de 21 anos quando cometer o crime ou maior de 70 anos quando for sentenciado, desconhecer a lei, ter cometido o crime por relevante valor social ou moral, ter procurado evitar ou amenizar as consequências do crime, ter cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima; confessado espontaneamente a autoria do crime, ou ter cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto (se não o provocou). Ao contrário do que a advogada afirmou, o crime continuado não entra nessa lista.

Mas o que é o crime continuado e porque ele poderia, no caso acima, ter aumentado a pena total?

O crime continuado é quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica mais de um crime da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os subsequentes são considerados como meras continuações do primeiro.

Por exemplo, se o empregado responsável pelo caixa do restaurante todo dia se apropria do dinheiro da empresa, ele está cometendo um crime diferente todo dia. Mas como esses crimes são cometidos em condições de tempo, lugar e maneira que levam a crer que um é apenas a continuação do outro, o criminoso acaba sendo condenado apenas por um único crime, mas a pena desse crime é aumentada.

E de quanto é esse aumento? Depende. E é aí que entra o segundo erro da advogada.

Há duas espécies de crimes continuados: os comuns (art. 71 do Código Penal) e os específicos (o parágrafo único daquele artigo).

Os comuns são aqueles que não envolvem violência ou grave ameaça. Nesse caso, a pena aplicada ao crime mais grave aumenta entre 1/6 e 2/3. Por exemplo, se o crime mais grave era a apropriação indébita cometido pelo garçom do exemplo acima (cuja pena máxima é de até 4 anos), a pena máxima que ele receberia seria de 6 anos e 8 meses (4 anos + 2/3 de 4 anos). Mas essa é a pena máxima possível. O cálculo é feito com base na pena realmente aplicada naquele crime (essa informação vai ser importante logo abaixo).

Já os crimes continuados específicos são aqueles que envolvem violência ou grave ameaça. Nesse caso, a pena pode triplicar.

Bem, na matéria acima a pessoa foi acusada dos seguintes crimes:

1 homicídio qualificado (pena máxima de 30 anos)
2 tentativas de homicídio qualificado (pena máxima de 20 anos)
5 cárceres privados (pena máxima 8 anos)
4 disparos de arma de foto (pena máxima de 4 anos).

Todos eles são crimes envolvendo violência contra a pessoa. Logo, todos eles entram no grupo dos que podem ser triplicados. Mas, exceto o homicídio e a duas tentativas de homicídio, os outros são de espécies diferentes.

Logo, se aplicarmos a regra do triplo a cada um deles, temos:

Homicídio + tentativas: 30 x 3 = 90 anos
Cárcere privado: 8 x 3 = 24 anos
Disparos de arma de fogo: 4 x 3 = 12 anos

Se somarmos 90 + 24 + 12 = 126 anos. Mas isso não quer dizer que ele seria condenado a tudo isso. Como vimos, os aumentos incidem sobre a pena de fato aplicada.

E dá para saber quais as penas que seriam de fato aplicadas se houvesse crime continuado? Não. Mas, olhando a tabela abaixo, dá para termos uma boa ideia baseado nas penas que foram aplicadas na sentença. Por exemplo, sabemos que a pena máxima foi aplicada ao homicídio qualificado, que 92% da pena máxima possível foi aplicada às tentativas, 60% da pena máxima possível foi aplicada aos cárceres privados, e 75% da pena máxima posível no caso dos disparos das armas de fogo.
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Clique na tabela para amplia-la
Se aplicarmos esse percentuais às penas máximas possíveis que calculamos acima, teríamos

   Homicídio + tentativas: 82 anos e 9 meses (92% de 90 anos)
+ Cárceres privados: 14 anos e 5 meses (60% de 24 anos)
+ Disparos de armas de fogo: 9 anos (75% de 12 anos)
= Total: 106 e 2 meses.

Em outras palavras, a tese dos crimes continuados faria com que a pena aumentasse em vez de diminuir.

E é por isso que os juristas criaram um outro conceito, chamado concurso material benéfico: se, ao aplicarmos as regras do crime continuado (que vimos acima), a pena final for maior do que se considerarmos cada crime separadamente (chamado 'concurso material'), aplicamos essa última. Ou seja, no caso da matéria acima, a pena continuaria 98 anos e 10 meses.