domingo, 19 de fevereiro de 2012

A inconstitucionalidade da nova taxa do estado de Minas Gerais (TFRM)

O Estado de Minas Gerais criou recentemente a chamada Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM (Lei nº 19.976/2011) a pretexto de fiscalizar as atividades de pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de alguns recursos minerários específicos, no pretenso exercício do seu poder de polícia (respaldado no artigo 23, XI, da CF).

É notória a cautela adotada pelo Estado, que tentou cumprir todos os requisitos usualmente debatidos relativamente às taxas, tal como a cobrança mediante o efetivo exercício do poder de polícia, além da designação de órgãos específicos para tal finalidade e identificação pontual dos contribuintes.

A justificativa da taxa, nos termos do Projeto de Lei nº 2.445/2011, é a “... necessidade de instituição de fonte de receita para compensar o Erário das despesas realizadas pelo Estado com a atividade de poder de polícia relativamente ao controle, monitoramento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários no território mineiro”.

Chama atenção, na análise do projeto, a sua “justificativa”, que consigna o seguinte: “Ressalte-se que a taxa pelo exercício do poder de polícia, além de ser a única alternativa para a tributação da atividade, é o meio mais adequado à luz da justiça, pois pagará pela atividade estatal somente aquele que lhe dá causa.”

Neste cenário percebe-se, claramente, que o Estado de Minas Gerais pretendeu criar uma nova fonte de receita, a pretexto de ser a única forma de “tributar” a atividade minerária, como se já não houvesse tributação pela “circulação de mercadorias”.

Não obstante a legislação mineira, a Constituição Federal prevê, em seu art. 20, §1º, a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM (criada pelas leis nºs 7.990/89 e 8.001/90), que apesar de não ter natureza tributária, como já decidido pelo STF no julgamento do recurso extraordinário nº 228.800/DF, serve para recompor/compensar o patrimônio mineral extraído e para suportar os custos decorrentes da exploração em si, tais como os custos de fiscalização da exploração e de ações necessárias à preservação ambiental.

Neste sentido vale citar o voto condutor do citado recurso extraordinário, em que o Min. Sepúlveda Pertence, relator do caso, esclareceu que: “a compensação financeira se vincula, a meu ver, não a exploração em si, mas aos problemas que gera”.

Por conta da previsão do art. 20, §1º, CF, foi criada autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, denominada Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, a qual “tem como finalidade promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional”, nos termos do art. 1º da Portaria nº 42, de 22 de fevereiro de 1995.

Apesar de os recursos minerais pertencerem à União, os Estados, Municípios e DF recebem parcela da sua arrecadação, já que a extração mineral certamente também lhes demandará “agir”, fiscalizando a exploração mineral, bem como realizando projetos/ações que visem minimizar e/ou restaurar o impacto ambiental da exploração.

É justamente por isso que a CFEM é repartida entre os entes federados, figurando enquanto subsídio para preservar o interesse público!

Com efeito, ao fundamentar a criação da taxa na necessidade de receita para fiscalização da exploração mineral, parece que o legislador mineiro desconsiderou a existência da CFEM e a sua natureza signalagmática, donde os frutos da sua arrecadação estão vinculados à própria fiscalização da atividade minerária, bem como na contenção e/ou reparos dos danos dela decorrentes.

A par desta premissa, é imperioso destacar que em 2010, a arrecadação da CFEM no Estado de Minas Gerais, foi 67% maior do que em 2009 e totalizou R$ 534.960.393,00 (quinhentos e trinta e quatro milhões, novecentos e sessenta mil, trezentos e noventa e três reais), dos quais 23% pertencem ao próprio Estado, nos termos do Relatório Anual do DNPM!

A arrecadação do Estado de Minas Gerais, junto com a do Estado do Paraná, representa 79,19% da arrecadação nacional da CFEM e dos 15 Municípios em que mais se arrecadou CFEM, 10 são mineiros.
Além disso, a discussão acerca dos marcos regulatórios da mineração estão aquecidas e o Senador Aécio Neves é um dos principais articuladores das suas mudanças, especialmente no que diz respeito ao aumento da arrecadação da CFEM o que, por consequência, aumentará a receita do Estado mineiro.

Postas estas informações, pode-se afirmar que existência da CFEM esvazia a razão de ser da taxa mineira e decreta a sua inconstitucionalidade!

A existência de uma receita originária que supra a necessidade de investimento do Estado na preservação ambiental decorrente da exploração mineral, desnatura a necessidade de criação de uma receita derivada para tanto. É dizer, nada obsta que os Estados participem da fiscalização da extração mineral, mas do ponto de vista financeiro e econômico a taxa não possui fundamento de validade, diga-se, motivação.

Assim, a taxa mineira não apenas carece de interesse público, como também de fundamento financeiro/econômico, na medida em que o Estado dispõe de receita própria para exercer medidas necessárias a assegurar a fiscalização da atividade minerária, bem como para atuar na prevenção/contenção dos danos dela decorrentes, sendo descabida a criação de mais uma fonte de arrecadação, especialmente, pela não comprovação da real necessidade orçamentária da taxa e, ainda, o fato de que a fiscalização da atividade minerária não compete exclusivamente ao Estado, mas também à União e Municípios.
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SANTOS, Fernando Mota dos. A inconstitucionalidade da nova taxa do estado de Minas Gerais (TFRM). Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3152, 17 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21118/a-inconstitucionalidade-da-nova-taxa-do-estado-de-minas-gerais-tfrm>.

Garantia de emprego do deficiente ou reabilitado (Sergio Pinto Martins)

Reza o inciso XXXI do artigo 7.º da Constituição sobre a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência.

A Convenção n.º 159 da OIT, de 1983, promulgada pelo Decreto n.º 129/91, versa sobre a reabilitação e emprego da pessoa portadora de deficiência.  Os países devem introduzir, nos seus ordenamentos jurídicos, políticas de readaptação profissional e emprego de pessoas com deficiência, visando garantir adequadas medidas de readaptação profissional sejam colocadas à disposição de deficientes, promovendo oportunidades de emprego, tendo por base também o princípio da igualdade de oportunidades de emprego. A Recomendação 168 da OIT trata de diretrizes para a adoção de políticas para inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho.

Nem toda pessoa deficiente é incapaz para o trabalho. Nem toda pessoa incapaz é deficiente.

Dispõe o artigo 93 da Lei n.º 8.213/91 que "A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados.......... 2%;
II - de 201 a 500.................... 3%;
III - de 501 a 1.000............... 4%;
IV - de 1.001 em diante. ....... 5%.

É o que a doutrina chama de sistema de "cotas", pois também há cotas para admissão de aprendizes na empresa (art. 429 da CLT). A empresa tem que cumprir as cotas de admissão de deficientes ou de pessoas reabilitadas, sob pena de multa administrativa.    


A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante §1.º do art. 93 da Lei n.º 8.213/91). O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados (§2.º do art. 93 da Lei n.º 8.213/91).
A determinação do parágrafo 1.º artigo 93 da Lei n.º 8.213/91 não é uma garantia individual ou para uma pessoa específica, mas para um grupo de pessoas deficientes.

Estabeleceu situação compreendendo condição suspensiva: admissão de empregado de condição semelhante. Trata-se de hipótese de garantia de emprego indireta em que não há prazo certo. A dispensa do trabalhador reabilitado ou dos deficientes só poderá ser feita se a empresa tiver o número mínimo estabelecido pelo artigo 93 da Lei n.º 8.213/91. Enquanto a empresa não atinge o número mínimo previsto em lei, haverá garantia de emprego para as referidas pessoas. Admitindo a empresa deficientes ou reabilitados em porcentual superior ao previsto no artigo 93 da Lei n.º 8.213/91, poderá demitir outras pessoas em iguais condições até atingir o referido limite. Poderá, porém, a empresa dispensar os reabilitados ou deficientes por justa causa.

Representa o parágrafo 1.º do artigo 93 da Lei n.ª 8.213/91 hipótese de limitação ao poder potestativo de dispensa do empregador.

A pessoa com deficiência deve ser habilitada. Se não houver habilitados no mercado, não há como a empresa os admitir e cumprir a regra do artigo 93 da Lei n.º 8.213/91.

A lei faz referência a empregado reabilitado ou deficiente contratado por prazo determinado de mais de 90 dias. Assim, se o contrato de prazo determinado for de até 90 dias, como ocorre com o contrato de experiência, não há direito a garantia de emprego.

O cálculo das cotas é feito com base no número de empregados da empresa e não de cada estabelecimento. A empresa pode ter um número menor de empregados em cada estabelecimento do previsto no artigo 93 da Lei n.º 8.213, mas o cálculo é feito com base no número total de empregados da empresa. A lei não estabeleceu distinção em relação a atividade exercida pela empresa para excluir a aplicação das cotas.

Outro dia verifiquei a Prefeitura Municipal do Guarujá colocou deficientes de locomoção para atender o público na recepção, o que eles podem fazer muito bem, pois não depende de locomoção.

O cego não pode dirigir veículo automotor, mas pode atender telefone e fazer outras funções, o que faz muito bem.

Em caso de justo impedimento para a contratação de deficiente, em que a empresa demonstrou que envidou esforços na busca por candidatos para preenchimento das vagas para deficientes físicos habilitados e/ou reabilitados do INSS, mas que, todavia, não obteve êxito na tentativa de admissão desses trabalhadores. Foram enviados ofícios ao Sine, ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Unaí e ao INSS. O cumprimento da obrigação legal se tornou impossível em virtude da inexistência de apresentação ou indicação de trabalhadores portadores de deficiência ou reabilitados. A interpretação da lei não pode levar ao impossível.

O Direito também não pode ignorar a realidade, impondo obrigação impossível de ser cumprida. Ficou mantido o julgado de primeiro grau:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. Auto de infração. Nulidade. Justa impossibilidade de cumprimento da legislação. Art. 93 da Lei n.º 8.213/91. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido (TST, 2ª T., AIRR 53.240-54.2007.5.03.0096, j. 6.9.11, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJe 16.9.11), IOB 2/30043, n.° 19/2011, p. 554).

O artigo 93 da Lei n.º 8.213/91 faz referência a cargos. Empresa privada não tem cargo. Cargo é privativo de funcionário público. Entretanto, a lei não faz distinção em relação ao tipo de cargo. Logo, não trata de postos de trabalho passíveis que comportem a admissão de deficientes, mas do total de postos existentes na empresa. No mesmo sentido o seguinte julgado:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. Cota para deficientes. A determinação de observância da cota de deficientes e\ou reabilitados é endereçada a toda empresa com mais de 100 empregados, não fazendo qualquer exceção. . Pretender que o percentual previsto na lei, em comento, para contratação de portadores de deficiência somente seja calculado sobre o total de postos funcionais compatíveis a portadores de deficiência existentes na empresa e não sobre o total de cargos ali existentes, não é possível admitir, já que é função do legislador criar o direito. Caso fosse julgada procedente a pretensão, o Poder Judiciário estaria se valendo da condição de legislador, incluindo exceção na norma que não existe. APELO PROVIDO (TRT 2ª R., Rel. Maria Aparecida Duenhas, DJ 27.5.2011).

Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012

Ética e o BBB12: pelo fim das extravagâncias (Luiz Flávio Gomes)

Ética, consoante o filósofo espanhol Fernando Savater, é a arte de viver bem humanamente. Lendo agora o livro de Javier Gomá (Ejemplaridadpública) eu agregaria a essa definição o seguinte: ética é a arte de viver bem humana e exemplarmente. Passada a discussão sobre se houve ou não estupro dentro do programa BBB (a suposta vítima disse que não houve), resta agora a questão ética: as TVs podem estar mostrando essas cenas de estupro (real ou simulado)?

Tocqueville (nobre francês que foi estudar a democracia norte-americana), em 1840, escreveu: "Vejo [na democracia] uma multidão inumerável de homens semelhantes e iguais que giram, sem descanso, sobre si mesmos para procurarem pequenos e vulgares prazeres com os quais preenchem suas almas".

O homo democraticus está regido pela vulgaridade, que significa mediocridade moral e decadência do bom gosto. Os moralistas, os árbitros da elegância, os aristocratas e os burgueses da elite nunca aceitaram a cultura da vulgaridade, mas não se pode esquecer que ela é coirmã da cultura da igualdade e marca registrada da democracia.

O Ocidente inventou muitas coisas fantásticas nos últimos três séculos: as ciências, o Estado de Direito e a democracia estão dentre essas inovações. Democracia (igualdade, liberdade e fraternidade, da Revolução francesa) significou a derrubada da aristocracia e monarquia. A desigualdade formal e material era a regra. Com a democracia veio a igualdade (pelo menos formal). E com essa igualdade surgiu como cultura preponderante a vulgaridade, que ganhou força inigualável com o advento da televisão, em meados do século XX.

O ser humano do século XXI (ser humano massa) tem bons motivos para comemorar a evolução fantástica ocorrida em relação às liberdades (o progresso moral, nesse campo, é inequívoco), mas com frequência cai na tentação de não fazer bom uso dessa liberdade, gerando excentricidades e grosserias típicas do mundo medieval.

Incentivar ou programar ou transmitir (sem tomar nenhuma providência) cena de estupro (real ou simulada), onde um homem estaria abusando de uma mulher, em estado de inconsciência, claro que retrata uma bizarrice brutal, que poderíamos chamar de televidiotice.

Em casos recentes desse tipo de barbárie os anunciantes do programa foram os primeiros a tirar o time de campo (isso ocorreu, por exemplo, com o grotesco jornal inglês News ofthe World, de propriedade de Rupert Murdoch, que foi fechado em julho de 2011). Paralelamente acontecia a reprovação geral do público.

Agora que temos as redes sociais, é chegado o momento de nos emanciparmos de nós mesmos (da nossa democrática e igualitária vulgaridade), buscando o status de cidadãos envolvidos com o destino da polis e da democracia, por meio da exemplaridade (Javier Gomá), dando vida a um novo modelo de democracia como projeto de uma civilização igualitária, fundada em bases finitas.

Podemos nos valer das redes sociais para nos posicionar pela construção de uma nova paideia (formação cultural), que censure os abusos da liberdade (especialmente a de expressão) e que lute pelo desenvolvimento de sentimentos e costumes coletivos fundadores de uma saudável e viável vida comunitária.

O ser humano democrático contemporâneo deveria refletir seriamente sobre a necessidade de autolimitação do seu "eu" subjetivo dotado de direitos e liberdades, dominando os seus instintos corporais mais animalescos e eliminando do seu cotidiano as excentricidades e extravagâncias nefastas, dando evidências da sua urbanização, que consiste na eleição da civilização e recusa, ao mesmo tempo, da barbárie.

Há fortes razões para que nós reformulemos nosso estilo de vida, tornando nossa polis atrativa para a convivência humana, ou seja, livre da anarquia e da anomia (ausência de regras ou desprezo às regras). Um bom exemplo poderia ser dado desde logo pelas emissoras de televisão, que deveriam ser pressionadas pelos anunciantes e pela opinião pública para participarem de uma nova paideia (formação cultural), fundada na civilização, na cidadania, na democracia e na exemplaridade. Quem vai dar o pontapé inicial nesse grandioso empreendimento de reformulação do ser humano?

Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012

Afetividade no além-mar? (José Fernando Simão)

Depois da difícil de defesa da minha tese de livre-docência que, na Universidade de São Paulo, é o concurso de maior duração e que contém o maior número de avaliações pela banca (defesa de tese, prova escrita, prova didática, análise de memoriais), resolvi viajar para recarregar as baterias.

Qual não foi minha surpresa ao chegar em Lisboa no dia 23 de janeiro e ler em no jornal Correio da Manhã que: "OBRIGADO A SER PAI DE FILHA ALHEIA ".

Li a reportagem toda que cuidava de uma ação julgada pelo Tribunal da Relação de Coimbra em que o pai de uma menina propunha uma ação negatória de paternidade alegando que não era seu pai biológico por ser infértil.  A matéria dizia, ainda, que o autor da demanda sabia que a filha não era sua desde o nascimento da criança, conhecendo, inclusive, o fato de a mãe da menina, sua esposa, ter mantido relações extraconjugais.

Seguem algumas linhas da publicação:
"António (nome fictício) tem uma 'filha' de 17 anos com o seu apelido, mas sabe que não é o pai, por ser infértil e nem sequer ter tido relações sexuais com a mãe desta. Para repor a "verdade biológica" e retirar o seu nome da certidão de nascimento, recorreu ao tribunal, mas o seu pedido não foi aceite, por ter sido feito fora de prazo. Ainda tentou provar a inconstitucionalidade dessa norma, mas de nada lhe valeu.

O queixoso, que reside no concelho de Condeixa-a-Nova, era casado, mas a mulher (e mãe da rapariga) 'recusava-se a ter relações sexuais" com ele, pois "mantinha um relacionamento amoroso e sexual" com outro homem. António sempre soube que a menor não era sua filha. Acabaria por se divorciar da mulher, mas nessa altura o seu nome já figurava na certidão de nascimento como sendo o pai. Foi deixando passar o tempo, e quando apresentou, junto do Tribunal de Condeixa, uma acção de impugnação da paternidade, a menor já tinha 13 anos, quando a lei prevê um prazo de três anos para o fazer,' contados desde a data em que teve conhecimento".

Apesar de velada, da notícia transparecia a indignação do periódico luso. Como pano de funda, ficava uma indagação? Como fazer com que um homem que não era pai biológico, fosse pai para todos os efeitos jurídicos?

Fato é que além da questão do prazo decadencial (em Portugal denominado caducidade), o Tribunal de Coimbra mencionou (segundo a reportagem), que há outros fatores a serem considerados na formação da paternidade.

Um pouco antes de viajar a Portugal, em minha aula de revisão para Concursos no Curso Damásio, mencionei uma decisão do STJ que reforça a prevalência do vínculo afetivo sobre o biológico. Confirma-se no meu twitter (@professorsimao). Basta lançar o seguinte link http://bit.ly/nu42W6
Enquanto o Código Civil de 2002 não traz prazos para a negatória de paternidade (como trazia o revogado Código) porque o artigo 1601 é claro neste sentido (Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível), o Código Português traz o prazo decadencial 3 anos.

A grande pergunta é: sendo a ação proposta no prazo de 3 anos (em Portugal) ou a qualquer tempo (no Brasil), a paternidade deve ser desconstituída quando o DNA atestar a ausência de vínculo biológico?

A resposta é negativa em razão do afeto que gera efeitos jurídicos na constituição de vínculos. Então surge outra questão. Se o menor ou o adolescente tiver um pai biológico que desconhecia o fato de ser pai (a mãe da criança omitiu a gravidez e o nascimento) e um pai socioafetivo que, sabendo não ser pai biológico desenvolveu o vínculo (seguindo o trinômio nomen, tractatus e fama), terá o pai biológico direito ao reconhecimento da paternidade?

Se a resposta for positiva, desfeita será a parentalidade socioafetiva e reconhecida a biológica (DNA vence o afeto). Se a resposta for negativa, prevalece o vínculo afetivo, mas o pai biológico ficará alijado da condição de pai (Afeto vence o DNA).

Alguns se perguntam: e por que não se admitir pluriparentalidade? Maurício Bunazar, em artigo premiado apresentado no Congresso Paulista do IBDFAM ("Pelas portas de Villella - um ensaio sobre a pluriparentalidade como realidade sócio-jurídica"), responde ser possível a aceitação desta pluriparentalidade. Não estou convencido disto.

Afirmar que a pluriparentalidade atende ao melhor interesse da criança é discurso ideológico e vazio. Pode ou não atender. Mas, pior que isto, o argumento constitucional só aplica à criança e ao adolescente. Então não haveria possibilidade de pluriparentalidade para as pessoas maiores? Bem, a saída é invocar o princípio da dignidade da pessoa humana que tem servido de panacéia a todos os males.

Aliás, para os que se utilizam do discurso principiológico de maneira vazia um lembrete. O Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, uma das maiores agressões já perpetradas à democracia e à liberdade individual na história recente do Brasil, em sua justificativa afirmava: "CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que, atendendo às exigências de um sistema jurídico e político, assegurasse autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito à dignidade da pessoa humana, no combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso povo, na luta contra a corrupção, buscando, deste modo, 'os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direito e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria'".

Em suma, a questão do afeto como valor jurídico ainda engatinha. Há muito a se discutir sobre o tema. Cabe um sério aprofundamento teórico com bases sólidas a fornecer balizas para os nossos julgadores. Mas enquanto isso, no além-mar o tema palpita e vira manchete de jornal.

Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012

Cresce o número de sequestros relâmpagos e não há solução legislativa razoável

O presente texto visará a demonstrar que a solução da maioria das soluções dos problemas da sociedade complexa tem soluções metajurídicas, razão de tomar por referência a notícia transmitida no dia 12.2.2012, no canal de televisão Globo News, na qual se disse que em 2011 o número de sequestros relâmpagos, no Distrito Federal, cresceu em 30%, isso em relação a 2010, e, neste ano de 2012, já foram registrados 73 ocorrências policiais de tais crimes.

Sempre que trato de estatísticas, alerto os meus alunos para as cifras negras, o que nos leva a duvidar das estatísticas em matéria criminal, pois – certamente -, muitos números se perdem e elas podem partir de equivocadas premissas.

Acessei a rede mundial de computadores e inseri, no google,  “cresce o número de sequestros relâmpagos”, verificando a presença de aproximadamente 1.440.000 incidências, sendo que analisei cerca de 100, dentre os primeiros registros, verificando que em todo Brasil ouve o aumento de sequestros relâmpagos.

Citei vários autores nos meus livros e nas diversas publicações que fiz sobre a matéria criminal, a fim de subsidiar a afirmação de que o Direito não é a panaceia de todos os males da sociedade. Pior ainda é pretender considerar o Direito Criminal como tal porque ele é subsidiário, de última instância ou de ultima ratio. Ademais, nada será mais incoerente do que pretender resolver o problema da criminalidade por meio do seu efeito, a pena.

Sendo a pena efeito do crime, ratifico, não se deve pretender resolver o problema da criminalidade por intermédio dela. Porém, o Brasil conheceu um político – o qual foi, inclusive, Ministro do STF – que foi Ministro da Justiça nos idos de 1996, Nelson A. Jobim, o qual propôs uma lei mais severa como solução para os roubos havidos nas proximidades das caixas eletrônicas dos bancos.

Atendendo aos interesses das empresas seguradores de veículos automotores, o Congresso Nacional editou a Lei n. 9.426, de 24.9.1996, a qual cuidou especificamente do sequestro relâmpago, conforme se pode extrair da Exposição de Motivos n. 287, de 12.7.1995, encaminhada ao Congresso Nacional pelo Ministro Nelson Jobim, conforme Mensagem n. 784, de 19.7.1995. Dela consta:
5. Registra-se ultimamente incremento na prática do roubo, nos centros urbanos, consistente em, além da violência ou grave ameaça, manter-se a vítima subjugada em poder do agente por algum tempo, até horas, restringindo sua liberdade, como acontece, por exemplo, com roubos a pessoas que se dirigem a caixas automáticas de bancos e são obrigadas a fazer várias retiradas em estabelecimentos diversos, sob coação do agente, ou no caso de o agente, após a subtração, manter a vítima do crime sob seu poder para assegurar ou facilitar a vantagem decorrente do crime. É óbvio que esse modo de execução do roubo é mais grave que a simples subtração instantânea com a imediata liberação da vítima. Na sistemática vigente, poder-se-ia, em tese, cogitar de concurso de crimes para a situação, mas a figura qualificada do roubo, como proposta, parece mais adequada para o seu enquadramento penal.[1]
Com a nova redação, foram acrescidos os incs. IV e V no § 2º do art. 157 do Código Penal. Também, foi alterado o § 3º do mesmo artigo, ficando o referido dispositivo legal da seguinte maneira:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.
Os crimes de roubo qualificado por manter a vítima em poder do agente foram alavancados, passando o Ministério Público de São Paulo, estranhamente, a pretender capitular tais condutas como extorsão mediante sequestro para tentar imprimir os rigores da Lei n. 8.072, de 25.7.1990 (lei dos crimes hediondos).

É interessante notar que o Deputado Federal João Alberto Fraga Silva, mesmo havendo disposição que tratava expressamente do crime de sequestro relâmpago, fez campanhas públicas, no ano de 2005, dizendo que tentava aprovar o Projeto de Lei do Senado que instituía o crime de sequestro relâmpago. Tal projeto, datado de 11.8.2004, ganhou, na Câmara dos Deputados, o número PL 4.025/2004. Diante da manifestação de parlamentares, em defesa da conversão do projeto nupercitado em lei, foi editada a Lei n. 11.923, de 17.4.2009, que criou o § 3º ao art. 158 do Código Penal, o qual ficou assim:
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.
§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.
O art. 158 do CP ficou contraditório. Ele trata da extorsão e o art. 157, § 2º, inc. V, cuida do roubo, sendo que, em face do princípio da especialidade, no caso de refém anterior à subtração, na hipótese de sequestro relâmpago, dever-se-á, considerar extorsão, com pena mínima de 6 anos de reclusão. Todavia, caso a vantagem seja imediata e o sequestro ocorra para assegurar a vantagem ou impunidade do agente (facilitação da fuga), aplicar-se-á a pena do art. 157, § 2º, cuja pena mínima será de 5 anos e 4 meses de reclusão. Ocorre, que o advento da nova lei mais rigorosa serviu, na prática, de incentivo ao aumento de tais crimes.

A inclusão do § 3º no art. 158 esvaziou completamente o § 2º do mesmo artigo, revogando-o tacitamente porque não se aplica mais o art. 157, § 3º, no caso de extorsão com resultado lesão corporal grave ou morte, mas incidirão as penas do art. 159 (extorsão mediante sequestro) que são mais graves.

Concluo dizendo que não é por meio do rigor punitivo que se pode pretender combater a criminalidade. No caso de sequestro relâmpago, a experiência brasileira vem demonstrando que o aumento do rigor incentiva o crescimento da prática de tais delitos.


MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Cresce o número de sequestros relâmpagos e não há solução legislativa razoável. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3152, 17 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21110/cresce-o-numero-de-sequestros-relampagos-e-nao-ha-solucao-legislativa-razoavel>.

Controle da Magistratura (Ives Gandra Silva Martins)

A recente crise desventrada para a sociedade entre CNJ e STF - e que deverá ter solução definitiva, em princípio do ano judiciário -, merece reflexão exclusivamente jurídica.

O primeiro aspecto a considerar é que a Emenda Constitucional nº45/04 não criou um controle externo da magistratura, como a grande maioria dos advogados desejava. Criou, isto sim, um controle "interno qualificado", visto que deslocou para uma instituição de Brasília o exame dos desvios funcionais dos servidores do Judiciário, principalmente dos magistrados. Assim é que, dos 15 conselheiros, 9 são magistrados, 4 representam instituições fundamentais à judicatura (2 advogados e 2 membros do "Parquet") e apenas 2 elementos são externos (1 representante do Senado e outro da Câmara dos Deputados).

Em audiência pública, a convite do Senador Bernardo Cabral, opus-me, ainda na fase de discussão do projeto original, a um controle externo, que, a meu ver, feriria o artigo 2º da Constituição Federal, segundo o qual os Poderes são harmônicos e independentes. Naquela audiência, de que participaram os presidentes do STF, STJ e um Ministro do TST (Marco Aurélio de Mello, Costa Leite e Ives Gandra Filho), expus as razões de minha postura, de resto, publicamente manifestada em palestras e artigos.

O certo é que o bom senso do Congresso Nacional, do Ministro Márcio Thomas Bastos e de Sergio Renault, terminou por desaguar em fórmula na qual o artigo 2º da C. Federal não saiu maculado, outorgando-se ao CNJ competência originária, concorrente e recursal para todos os casos de desvios funcionais, no Poder Judiciário.

A inércia de grande parte das Corregedorias ou Conselhos da Magistratura, que não puniam - mas que tiveram suas competências preservadas (artigo 103-B artigo 4º inciso V), cabendo, em face de suas decisões, recurso ao CNJ -, levou à criação do inciso III, do § 4º, do artigo 103-B, ou seja, o direito de o CNJ conhecer, originariamente, de qualquer reclamação contra servidores do Judiciário, Magistrados ou Serventuários, sendo essa norma, de rigor, a mais relevante da E.C. 45/04 e a verdadeira razão da criação do CNJ. Está o inciso III assim redigido:
"III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;" (Grifos meus).
Ora, pretender que esta competência seja apenas protocolar, ou seja, de receber reclamações e enviá-las para as Corregedorias ou Conselhos de Magistratura, é, à evidência, nulificar, por inteiro, a razão de ser da criação do CNJ.

Tanto é coerente esta linha de raciocínio, que, tão logo criado e dirigido, durante 6 anos, por 3 presidentes do STF (Nelson Jobim, Gilmar Mendes e Ellen Gracie) e integrado por 45 Conselheiros, em 3 mandatos, o CNJ decidiu, no exercício de sua competência originária, concorrente e recursal, dezenas de processos contra Magistrados, sem que se pusesse em questão sua linha de ação, de resto, reconhecida pela Nação como necessária para punir desvios que existem em quaisquer instituições e realçar o fato de ser o Poder Judiciário, de todos os Poderes, aquele em que tais distorções menos ocorrem.

Ora, a decisão inicial do Ministro Marco Aurélio de Mello, a quem devoto particular admiração - é antológico o voto que proferiu na questão Raposa Terra do Sol - de suspender o exercício de tal competência até manifestação do Plenário, parece-me equivocada. De início, porque desautoriza seis anos de atuação do CNJ no exercício das competências atribuídas pela Constituição; depois, porque autoriza todos os que foram punidos pela instituição a pedirem imediata reintegração nas funções exercidas e indenizações por danos morais, em face de terem sido condenados por órgão incompetente.
Do ponto de visto jurídico, portanto, nada obstante o indiscutível valor do Ministro - participei de dois livros organizados em justa homenagem a sua atuação como Magistrado - parece-me equivocada a decisão, tanto assim que três Ministros que presidiram o CNJ e 45 Conselheiros, nos seis anos de sua atuação anterior, jamais detectaram qualquer vício de competência.

Do ponto de vista político, a decisão poderá levar o Congresso a instituir um verdadeiro controle externo da Magistratura, e não um controle interno qualificado, como existe atualmente.

Por fim, do ponto de vista social, a decisão terminou colocando a mídia e a sociedade contra o Poder Judiciário, gerando, de rigor, uma desconfiança no mais respeitável dos Poderes, o que não é bom para a democracia brasileira.

Tais considerações eu as faço, pelas preocupações que me assaltam, nestes meus 55 anos de exercício profissional, na esperança de que o Plenário da Suprema Corte, ao examinar esta decisão, ao lado das outras duas prolatadas pelos Ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski - igualmente Magistrados e doutrinadores de escol neste País -, reconheça aquela competência originária, exercida, sem quaisquer contestações, durante 6 anos, pelo CNJ.

Só assim, a injusta desfiguração do Judiciário, promovida pelos mais variados comentários, diante da divergência, publicamente manifestada, entre os Ministros Peluso e Eliana Calmon, poderá ser apagada. Na democracia, que tem como símbolo maior o direito de defesa - nas ditaduras ele inexiste -, cabe ao Poder Judiciário a relevantíssima função de garanti-lo. E um Poder Judiciário forte e respeitado é a maior garantia de um Estado Democrático de Direito.

Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012

Da responsabilidade das Companhias Aéreas nos casos de atraso de vôos e preterição de embarque

Pois bem, como anteriormente informado, em se verificando atrasos excessivos, ou preterição de embarque, às Operadoras Aéreas se impõe a adoção de medidas compensatórias consistentes nos denominados deveres anexos, sob pena de inadimplemento contratual.

A inércia e omissão das Companhias Aéreas, que não raro mantém seus passageiros desinformados, sem acesso à Internet ou outros meios de comunicação, alimentação e local para se acomodar, além de configurar violação ao contrato, gera dissabor e desconforto passíveis de indenização por danos morais, bem como o dever correlato de restituir todos os gastos com o auxílio material indevidamente suprimido.

O overbooking, por sua vez, configura manifesta falha na prestação de serviços e decorre não só da suposta desorganização das Companhias Aéreas, mas verdadeiramente de sua irrefreada ânsia por lucro que a leva a vender mais passagens do que dispõe, acreditando em eventuais desistências que, quando não ocorrem, acarretam dano e desconforto por vezes irreparáveis aos passageiros.

Dessa forma, independentemente de culpa ou dolo, a reparação pelos prejuízos materiais e morais se impõe, eis que neste caso a preterição de embarque não viola, em regra, os deveres anexos antes mencionados, mas o próprio objeto do contrato que consiste na disponibilização de voo no horário escolhido pelo consumidor.

 Por derradeiro, ressaltamos que advogamos a tese de que a adoção pelas Companhias Aéreas de todas as medidas compensatórias previstas, não prejudica eventual pleito indenizatório na esfera judicial.

Isso porque o consumidor tem legítima expectativa na prestação do serviço de acordo com o contratado, razão pela qual não raro se organiza, seja para encontrar familiares, seja para participar de reuniões de negócio, ou mesmo passeios turísticos, de acordo com o horários de seu voo.

Neste sentido, ainda que todas as medidas compensatórias sejam adotadas, isto é, oferecida alimentação, local de descanso, translado, hospedagem, se o passageiro comprovar que sofreu prejuízo por conta do atraso inesperado, mesmo o de ordem moral, deverá ser por ele ressarcido, independentemente de culpa da Companhia Aérea que, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, assume os riscos do negócio que presta.

Em outras palavras, mesmo que as companhias aéreas prestem as medidas compensatórias estabelecidas pela ANAC em casos de atraso, ainda assim estará caracterizado o dever de indenizar por prejuízos causados por tais condutas.

Por outro lado, a não prestação das medidas compensatórias caracteriza um agravamento do dano sofrido pelos passageiros em razão do atraso e, por isso, deve conduzir necessariamente a uma majoração de eventual indenização que venha a ser fixada pelo Judiciário.




REICHEL, Daniel Menegassi. Responsabilidade das companhias aéreas por atrasos e overbooking nos voos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3152, 17 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21104/responsabilidade-das-companhias-aereas-por-atrasos-e-overbooking-nos-voos>.

Dos deveres das Companhias Aéreas nos casos de atraso e preterição de embarque

Apesar de não existirem maiores formalidades para a aquisição de passagens aéreas, a negociação empreendida entre as Operadoras e os passageiros representa a celebração de verdadeiro contrato.

Dessa forma, estabelecem-se obrigações recíprocas entre as partes, cabendo ao consumidor pagar o valor da passagem e, em contrapartida, às Operadoras Aéreas disponibilizar o vôo no horário fixado.

No entanto, a complexidade inerente ao serviço de transporte aéreo por muitas vezes enseja atrasos nos vôos que, se excessivos, impõem às Companhias Aéreas à adoção de deveres anexos, sob pena de inadimplemento contratual.

A primeira questão que se coloca, então, é saber o que se considera como atraso excessivo para fins de observância dos mencionados deveres anexos. Por certo a expressão induz ao subjetivismo sendo passível de interpretações distintas de acordo com o interessado.

Buscando eliminar a abrangência subjetiva do termo, a ANAC, através de sua Resolução Normativa nº 141/2010, estabeleceu como paradigma o prazo de 04 horas, sendo certo que após o seu transcurso, às Operadoras Aéreas caberá a adoção de medidas compensatórias.

Dispõe o art. 3º da mencionada Resolução Normativa que incumbirá ao transportador, em caso de atrasos de mais de 04 horas, oferecer ao passageiro sua reacomodação em vôo próprio que preste serviço equivalente, ou que apresente horário e data de sua conveniência, ou mesmo o reembolso do valor pago.

Deverá ainda ser conferido ao passageiro que comparecer ao embarque a disponibilização de auxílios materiais, nos termos do art. 14, § 1º, da Resolução Normativa nº 141/2010, nos seguintes termos:
Art. 14. Nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, bem como de preterição de passageiro, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque o direito a receber assistência material.
§ 1º A assistência material consiste em satisfazer as necessidades imediatas do passageiro, gratuitamente e de modo compatível com a estimativa do tempo de espera, contados a partir do horário de partida originalmente previsto, nos seguintes termos:
I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica, acesso a internet ou outros;
II - superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada;
III - superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário,serviço de hospedagem.
Além disso, as Operadoras Aéreas devem manter sempre informados os seus passageiros, e por escrito se assim solicitarem, inclusive com a previsão de partida atualizada de seus vôos, tudo em conformidade com a regulamentação normativa do setor e o Código de Defesa do Consumidor.

O mesmo ocorre nas hipóteses de overbooking, sendo o auxílio material, a necessidade de informação, inclusive por escrito, e as alternativas de prestação de serviço informadas igualmente devidas.


REICHEL, Daniel Menegassi. Responsabilidade das companhias aéreas por atrasos e overbooking nos voos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3152, 17 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21104/responsabilidade-das-companhias-aereas-por-atrasos-e-overbooking-nos-voos>.