sexta-feira, 9 de março de 2012

Da ditadura da separação à ditadura do divórcio

O casamento é a instituição mais antiga e que tem enorme proteção do Estado, que o regula detalhadamente, do nascimento à extinção. Contudo, com o passar do tempo, presenciamos cada vez mais a diminuição da interferência do Estado em prestígio a autonomia privada das partes. Por sua vez, o divórcio é uma das formas de extinção do vínculo do casamento válido, já que a outra é a morte. Somente as pessoas divorciadas ou viúvas é que estão liberadas para contraírem novo casamento. As outras formas até então consideradas prévias do divórcio não colocam fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal.

A primeira delas é a mera separação de fato, onde o casal apenas se distancia, ou seja, deixa de viver como se casado fosse. A separação de fato não extingue o casamento, pois o separado de fato não fica liberado para casar-se novamente, contudo, pode viver em união estável. Além disso, há a separação judicial ou extrajudicial, que também não libera para novo casamento, mas põe fim à sociedade conjugal, ou seja, extingue o regime de bens, o dever de fidelidade e o dever de mútua assistência.

O último grande avanço no Direito de Família deu-se em 13 de julho de 2010, quando foi promulgada a Emenda Constitucional 66, que deu nova redação ao § 6º, do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, que antes dizia que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” e passou a estabelecer que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” Esta alteração constitucional tem gerado diversas e antagônicas interpretações dos juristas, pois muitos dos mais renomados defendem que acabou a separação judicial, que a partir de julho de 2010 cabe aos brasileiros apenas a opção do divórcio. E vão além, defendem também a proibição de se discutir a culpa nos processos de divórcio, pois entendem que esta questão é apenas de foro íntimo, importando ao Poder Judiciário apenas os casos que gerem direito à indenização monetária.

Em razão de tão relevante matéria, se faz necessário, com todo respeito, em breves palavras apresentar fundamentos contrários ao citado entendimento. Primeiramente vale destacar que no sistema jurídico dos países ocidentais prevalecem dois sistemas diferentes de divórcio, o chamado dual obrigatório, onde o casal necessariamente tem que passar por uma prévia separação antes do divórcio e o chamado dual opcional, que deixa a mercê do casal a escolha de partir diretamente para o divórcio.

Pois bem, é de se registrar que o Brasil é um dos países mais avançados do mundo nesta seara do Direito de Família, pois muitos dos países ainda adotam o sistema dual obrigatório. Veja-se que na Alemanha o divórcio é admitido como forma de extinção do casamento válido e a separação judicial não é regulada, sendo admitida, contudo, a separação de fato. Após a EC 66 de 2010, o Brasil passou a ter uma legislação de divórcio mais moderna do que a avançada Alemanha, pois é de consenso de todos que a partir da alteração constitucional não existe mais a exigência de prazo para que seja obtido o divórcio. Na Argentina, a separação pode ser litigiosa ou consensual, sendo que aquele poderá ou não discutir a culpa (artigo 202).

Pode-se afirmar sem nenhuma sombra de dúvida que o sistema brasileiro de divórcio está no mínimo uma década a frente dos “ermanos” argentinos. Já na França, onde o divórcio existe desde 1792, atualmente pode ser requerido por ruptura da vida em comum e também por violação culposa dos deveres conjugais. A separação judicial de pessoas e bens também é prevista na legislação francesa e não é exigência prévia ao divórcio, cabendo aos franceses o direito de escolha entre a separação e o divórcio.

A separação, assim como no Brasil não extingue o vínculo matrimonial mas apenas a sociedade conjugal. Os portugueses, colonizadores, também são conhecidos ainda hoje como um povo de maioria católica, mas facilitaram o pedido do divórcio com a edição da Lei 61, de 31 de outubro de 2008, que como a maioria dos países, também adota o sistema dual opcional, isto quer dizer, que no direito comparado prevalece o direito do casal escolher, ou seja, optar entre a separação e o divórcio.

Vale lembrar que são diferentes os tratamentos legais dados aos dois diversos institutos: a separação e o divórcio, a separação é tratada em normas infraconstitucionais e o divórcio é tratado na Constituição e o que mudou foi apenas a norma constitucional. Além disso, defender o fim da separação no sistema atual vigente é o mesmo que impor aos casais que querem apenas uma solução jurídica segura intermediária, a obrigatoriedade do divórcio. Isto porque a separação de fato, apesar de produzir efeitos, fica a mercê dos fatos que dependem de provas, e, por outro lado, a separação de corpos tem as implicações processuais que permitem discussão acerca da natureza cautelar ou satisfativa. E a separação judicial ou extrajudicial ainda seria a melhor opção para estes casais. Não há porque tirar esta opção dos brasileiros.

Ademais, tirar dos cônjuges o direito de apenas separar-se já é bastante temeroso, contudo, afastar o direito de imputar um descumprimento dos deveres conjugais como causa da separação ou até mesmo do divórcio, é muito mais grave pois a conduta culposa do cônjuge merece uma sanção pois isto pode refletir diretamente em outras questões familiares.

Por outro lado, os motivos religiosos têm sido apresentados como a única razão a justificar a utilização da separação judicial ou extrajudicial, o que não deveria ser considerado, pois o Brasil é um país laico. Mas outros motivos íntimos podem justificar a vontade do casal em apenas separar-se, o que merece ser respeitado. Além disso, é de se lembrar que no processo hermenêutico há de se considerar o processo sociológico ou teleológico, como esclarece Maria Helena Diniz (Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 435), já que “o processo sociológico ou teleológico objetiva, como quer Ihering, adaptar a finalidade da norma as novas exigências sociais”

É que no último censo do IBGE, que avaliou a religião dos brasileiros, foi constado que 78% da população brasileira é cristã, ou seja, 78% dos brasileiros tem o direito constitucional de praticarem sua fé, ou seja, de não se divorciarem e apenas se separarem. Isto porque todas as religiões cristãs; católica, batista, adventista, presbiteriana, etc não aceitam o divórcio e isso está sendo desconsiderado por aqueles que defendem o fim, isto é, a proibição da separação judicial ou extrajudicial.

É de se frisar que a lei não é feita para os juristas e sim para o povo, que lembre-se é representado pelos legisladores, no sistema democrático adotado no Brasil. Assim, é verdade que o Estado é Laico, mas o povo brasileiro, em sua maioria, é cristão, e não há porque não dar o direito de escolha para estas pessoas optarem se preferem o divórcio ou a separação.

Finalmente, para garantir a devida aplicação da norma aos casos em que os casais preferem apenas separar-se extrajudicialmente que, prudentemente, o Conselho Nacional de Justiça assegurou tal direito, ao apreciar o Pedido de Providência 0005060-32.2010.2.00.0000, feito pelo IBDFAM para alteração da Resolução 35. O sistema opcional binário também prevaleceu no entendimento dos juízes paulistas, como informa Yussef Said Cahali (Separações conjugais e divórcio, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2011, p. 71), pois em uma enquete promovida pela Associação Paulista de Magistrados, entre os dias 10 e 14 de novembro de 2010, quando mais de 500 juízes foram ouvidos, teve como resultado que 292 juízes responderam que a nova legislação não extingui a separação judicial e 265 afirmaram que sim.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina publicou o provimento 27/2010 onde dispõe expressamente que mesmo após a Emenda 66/2010 os cartórios estão autorizados a firmar separação extrajudicial: “Artigo 917. O inventário e a partilha, sendo todos os interessados capazes e concordes, e a separação e o divórcio consensuais, não havendo filhos menores ou incapazes do casal poderão ser realizados por escritura pública, obedecidas as diretrizes estabelecidas pela Lei federal 11.441, de 4 de janeiro de 2007 (artigo 1.124-A do Código de Processo Civil), regulamentada pela Resolução 35, de 24 de abril de 2007 do Conselho Nacional de Justiça e pela Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, observando-se, em relação à separação, o disposto no artigo 1.574 do Código Civil, ainda não revogado expressamente.”

O Conselho da Justiça Federal, com a participação de renomados juristas, nos dias 9 e 10 de novembro, em auditório do Superior Tribunal de Justiça, em sessão plenária, a Comissão de Direito de Família e Sucessões, presidida pelos Professores Doutores Francisco José Cahali e Guilherme Calmon, aprovou 22 (vinte e dois enunciados) Enunciados de 36 propostas apreciadas e 63 enviadas para sua análise, que resultaram, entre outros, no seguinte enunciado “A Emenda Constitucional 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.

Assim, percebe-se que o Poder Judiciário, ao contrário do que dizem, aceita e processa o ajuizamento das ações de separação, o que demonstra a prevalência do sistema dual opcional.

A Emenda Constitucional 66/2011 foi um grande avanço para o Direito brasileiro e o Instituto Brasileiro de Direito de Família merece todos os aplausos pela vitória na árdua luta pela aprovação de tal alteração constitucional. Contudo, com todo respeito, nada há que justifique que se passe da ditadura da prévia separação judicial ou separação de fato para a ditadura do divórcio, pelo que não há porque tirar-se do cidadão brasileiro o direito de optar entre apenas separar-se ou divorciar-se.

Luana Volpe Camargo é advogada e professora, doutoranda e mestre em Direito Civil pela PUC/SP.
Revista Consultor Jurídico

Cupons de saúde, sob o pretexto da liberdade e outras coisinhas mais

Surge no cenário brasileiro da saúde uma nova modalidade de serviços: os cupons, que permitem à pessoa que os adquire trocá-los por uma consulta médica.

Historicamente, os primeiros cupons parecem ter surgido nos Estados Unidos, em 1887, numa jogada de marketing da Coca-Cola quando se fundiu com outra empresa e distribuiu 8,5 milhões para os potenciais consumidores, sendo também impresso nas principais revistas do mercado americano o papelzinho de troca. A prática se tornou tradicional no maior país capitalista e até hoje milhões de donas de casa recortam cupons para trocá-los por mercadorias.

No período pós-guerra, quando a moeda estava em declínio na Alemanha e muitos morrendo de fome, o governo distribuiu cupons para que a população pudesse comer. Em outro continente, mais precisamente em Cuba, um dos últimos redutos do socialismo, o sistema de cupons limitados por pessoa para alimentos ainda é vigente.

Como podemos ver, os cupons estão em diferentes mundos, eles surgiram como uma estratégia do mundo capitalista, foram utilizados num período crítico da Europa e, ainda, servem aos princípios da ditadura de Fidel.

O texto de uma das empresas de Vale Saúde, diz:
Liberdade, bem-estar e qualidade de vida. Cada vez mais, buscamos soluções que tornem nosso dia a dia mais tranquilo, saudável e seguro. Por isso criamos o Vale Saúde, um produto inovador de prevenção à saúde, que oferece tudo o que você e sua família precisa, com muita qualidade e conforto.
Não é plano de saúde! É um programa de saúde acessível a todos, sem restrições, impedimentos, carências ou limite de idade. É só adquirir o cartão e começar a usar. Todo mundo pode ter o seu!
Não perca mais tempo! Conheça tudo o que o Vale Saúde pode proporcionar, adquira o seu cartão e traga mais saúde, economia e praticidade para a sua vida.

Prometer saúde e liberdade parece plataforma de políticos que dizem que vão dar à população o que já é de direito.

Segundo matérias publicadas nos jornais nos últimos meses, como o Vale Saúde é novo, ninguém sabe muito bem a que veio. Além disso, não há nenhum organismo do governo brasileiro que o fiscalize por enquanto. Como não é ligado a planos de saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) se isentou de assumir responsabilidades e o Ministério da Saúde diz que está estudando o caso para propor regulamentações. Alguns médicos ouvidos nas reportagens acham o sistema antiético e outros acham tudo muito natural.

Então, fica a pergunta: o cupom surgiu no Brasil porque o mercado de saúde está em guerra, vivendo uma crise, ou por que na sociedade moderna tudo pode ser comercializado, inclusive a saúde?
__________
*Renata Vilhena Silva é sócia-fundadora do escritório Vilhena Silva Sociedade de Advogados, especializada em Direito à Saúde e autora das publicações "Planos de Saúde: Questões atuais no Tribunal de Justiça de São Paulo" e "Direito à Saúde: Questões atuais no Tribunal de Justiça".
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI151404,71043-Cupons+de+saude++sob+o+pretexto+da+liberdade+e+outras+coisinhas+mais

Anteprojeto do novo CP deve ficar pronto em maio


A subcomissão de Segurança Pública se reuniu ontem para discutir o anteprojeto do novo CP. O ministro Gilson Dipp, do STJ, presidente da comissão de juristas encarregada de elaborar o texto da reforma, informou que a proposta deve ser entregue em maio.

Ao dar exemplos dos assuntos que estão sendo discutidos pela comissão, Dipp citou a progressão de regime nos casos de crime contra a vida, a eutanásia e a ortotanásia, a tipificação do terrorismo e o conceito de organização criminosa.

Outro tema em discussão é a ampliação de meios para atestar embriaguez de motorista. Luiz Carlos Gonçalves, procurador regional da República e relator da comissão, afirmou que o anteprojeto deve prever a possibilidade de testemunhas comprovarem a embriaguez de um motorista ao volante no caso de acidentes de trânsito com ou sem vítimas fatais.
 
Segundo ele, quando alguém cometer um crime de trânsito e houver suspeita de embriaguez, a prova poderá ser feita por qualquer meio admitido pelo direito, inclusive por testemunhos de particulares, de agentes de trânsito e da própria vítima, restando ao acusado o direito de se submeter a bafômetro ou a exame de sangue para demonstrar que não ingeriu álcool.

O relator ainda disse que há a tendência de propor a ampliação dos casos de permissão legal para o aborto, sem, no entanto, descriminalizar a prática.

Dipp mencionou casos em estudo para uma possível permissão do aborto: quando a mulher for vítima de inseminação artificial com a qual não tenha concordância; e quando o feto estiver irremediavelmente condenado à morte por anencefalia e outras doenças físicas e mentais graves. Hoje, o CP já dispõe que não são punidos os casos de aborto quando a saúde da gestante estiver em risco e quando ela tiver sido vítima de violência sexual.

A intenção da comissão é também especificar melhor o crime de estupro, dividindo-o nas modalidades anal, vaginal e oral, para permitir o aumento de pena quando mais de uma modalidade for praticada. O objetivo, segundo Luiz Carlos Gonçalves, é acabar com indeterminações legais que dificultam a aplicação da pena.
__________

Poderes do juiz x tutelas de urgência

A necessidade de se manter a imparcialidade do magistrado no novo Código de Processo Civil

Tem-se sustentado que as críticas formuladas ao projeto de lei do Novo CPC são genéricas e, portanto, contraproducentes. Sem querer fundamentar argumentos de outras vozes, parece-nos importante formular aqui uma crítica construtiva ao projeto, pontuando as inovações sugeridas que trazem em si desequilíbrios ao devido processo legal.

Ao negar a existência de dispositivos do projeto que trariam excessivos poderes aos juízes, membros da Comissão de Juristas que deu origem ao respectivo anteprojeto, em artigo publicado ao término do ano legislativo ("Que poder é esse?"), afirmaram que a tutela de ofício disciplinada no PL 8.046/2010 seria idêntica àquela disposta no atual Código de Processo Civil em vigor, de 1973, pois serviria para "preservar o objeto material do litígio". No entanto, tal afirmação não corresponde à realidade do projeto.

É assente na doutrina que a medida judicial própria a preservar o objeto material do litígio e, como consequência, a eficácia do processo, é a medida cautelar – inerente ao poder geral de cautela do juiz. A antecipação de tutela, diversamente, visa a antecipar o direito pleiteado pelo autor. Esse instituto jurídico foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em 1994 justamente para inibir o desvirtuamento da medida cautelar, que vinha sendo utilizada equivocadamente com natureza satisfativa.

Ocorre que o projeto do novo CPC introduz uma nova categorização das tutelas. As medidas satisfativas e cautelares, apesar de terem naturezas distintas e assim serem definidas no projeto (art. 269, §§1º e 2º), submetem-se a disciplinas idênticas (artigos 276 e 277), notadamente no que diz respeito aos requisitos para a sua concessão. As tutelas são diferenciadas sobretudo como de urgência – quando houver necessidade de demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação – ou de evidência, quando tal risco for presumido.

Assim é que, ao disciplinar conjuntamente as tutelas de urgência cautelares e satisfativas, o projeto admite tanto a concessão de ofício das medidas que visem a preservar a eficácia do processo, quanto das que antecipem o direito pleiteado pelo autor (artigo 277).

Faz sentido admitir a concessão de ofício das medidas que visem a preservar a eficácia do processo - bem jurídico de interesse público e que cabe ao Estado-juiz resguardar. O que é absolutamente irrazoável é permitir a concessão de ofício das medidas que visem a antecipar o pedido do autor, pois o interesse na sua concessão é única e exclusivamente da parte – bem jurídico de interesse privado e que cabe à própria parte – e só a ela – resguardar. É este o ponto central da crítica. É aqui que o projeto concede poder excessivo ao juiz, rompendo o paradigma estrutural do processo: a isenção do julgador, expressão do devido processo legal. É este o ponto que precisa ser alterado.

O Estado-juiz não pode ser autorizado a definir o que é de interesse da parte para além do que ela mesma deduza como pretensão em juízo e, ato-contínuo, concedê-lo. Nem mesmo o CDC, lei concebida para proteger uma das partes, chegou a esse extremo. O consumidor tem uma gama extensa de direitos, mas nela não se inclui o direito de ter sua pretensão formulada e decidida ao mesmo tempo pelo Estado-Juiz. Vamos devagar com este andor! Inquestionável a exacerbação de poderes conferidos expressamente ao juiz pelo proposto artigo 277.

Nessa mesma linha, o artigo 270 do projeto autoriza o juiz a determinar as medidas que considerar adequadas para preservar o direito ameaçado de lesão grave ou de difícil reparação. Aqui não se deixa claro, mas o dispositivo dá margem à interpretação de que tais medidas poderiam ser concedidas de ofício pelo juiz. Tal dispositivo precisa ser alterado para que se esclareça que qualquer antecipação de direito deve ser condicionada ao pedido da parte interessada, pelas mesmas razões indicadas acima.

Ainda quando haja pedido da parte para a concessão da tutela, o projeto foi vago ao elencar os seus parâmetros, estabelecendo critérios insuficientes para que o juiz forme sua opinião e fundamente sua decisão. Retirou-se do CPC de 1973 a exigência de verossimilhança da alegação, deixando ao sabor do juiz considerar "plausível" o direito alegado. Pior: suprimiu-se a salvaguarda da irreversibilidade do provimento existente no art. 273, §3º. Isto é, pelo projeto, será possível antecipar os efeitos da decisão final sem pedido da parte, com base em um mero juízo de "plausibilidade", não importando se o provimento relevar-se irreversível! Ou seja, uma disciplina totalmente desequilibrada e imprudente.

Podemos, por fim, referir-nos ao art. 358 como mais um dispositivo que extrapola os limites do devido processo legal ao conceder poderes de administração do processo ao juiz. Ao prever a possibilidade de inversão do ônus da prova, o artigo não estabelece qualquer parâmetro ou orientação – para as partes e para o juiz – de como e em que casos essa medida poderá ocorrer. Diversamente do CDC, que, mesmo sendo diploma legal reveladamente protecionista, estabelece os requisitos da hipossuficiência do consumidor e da verossimilhança das alegações para que se possa operar a inversão, o projeto em comento não fixa quaisquer condições para que o juiz possa distribuir de modo diverso o ônus da prova.

Esses são, enfim, os principais pontos que respondem ao questionamento feito no artigo "Que poder é esse?" e que entendemos devam ser objeto de revisão pela Comissão encarregada do assunto na Câmara dos Deputados.
_________
*Fernanda de Albuquerque Maranhão Burle é advogada associada do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI151399,91041-Poderes+do+juiz+x+tutelas+de+urgencia+a+necessidade+de+se+manter+a

Estacionamento é, sim, responsável por veículo nele estacionado

Dificilmente as empresas responsáveis pela administração de estacionamentos deixam de comunicar seus clientes, seja por meio de mensagens constantes dos recibos de entrega dos veículos, seja por meio de avisos afixados em locais de fácil visualização, que não se responsabilizam por eventuais furtos de objetos deixados no interior dos veículos. Em alguns casos, essa isenção de responsabilidade abrange até mesmo o furto do veículo propriamente dito. E a gratuidade do serviço oferecido, não raro surge como justificativa para a isenção de responsabilidade.

Pois bem. Apesar de ser afirmado e reafirmado em diversas oportunidades, esse é um alerta dos prestadores de serviço que, juridicamente, não produz nenhum efeito com relação aos consumidores. Isso porque, de acordo com o CDC, o prestador responde pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, capazes de comprometer a segurança que poderia ser esperada daquilo que é oferecido, exceto quando restar comprovado que o defeito não existiu ou, ainda, que a culpa deve ser atribuída, exclusivamente, ao próprio consumidor ou à terceiro.

Quando um consumidor deixa seu veículo em um estacionamento, seja pago ou oferecido como cortesia por um estabelecimento comercial, o faz não apenas pela comodidade, mas, principalmente, pela segurança que a prestação de serviços sugere. Logo, no momento em que se consolida um dano, é incontestável que houve uma falha na prestação de serviços, que trouxe como consequência um prejuízo que não pode ser suportado pelo consumidor. Na realidade, deve ser suportado por aquele que tinha o dever de evitar a sua ocorrência: o prestador de serviços.

Esse foi exatamente o entendimento consolidado pelo Poder Judiciário em um caso recentemente apreciado. O consumidor buscava a reparação do dano pelo furto do seu veículo. E o estabelecimento comercial que oferecia o estacionamento à título gratuito, buscava se eximir da responsabilidade pela ausência de pagamento do consumidor pelo serviço e pelo grande número de pessoas que circulavam no local. A decisão, entretanto, ressaltou que os elementos arguidos pela empresa não se mostravam suficientes para afastar o dever de indenizar, já que o estacionamento gratuitamente oferecido muitas vezes tem seu preço embutido nas mercadorias vendidas e, mais, consiste em um atrativo à clientela; além disso, a intensidade da circulação de pessoas, por sua vez, reafirma a falha, já que a segurança deveria ter sido intensificada.

Alinne Lopomo Beteto integrante da Trevisioli Advogados Associados.
Álvaro Trevisioli é advogado e sócio do Trevisioli Advogados Associados, escritório especialista em Direito Cooperativo.
Revista Consultor Jurídico

Reexame x revaloração de provas: por que a ex-senadora perdeu o processo?

Saiu na Folha de hoje (9/3/12):
STJ dá vitória à Folha em ação de Heloisa Helena
O Superior Tribunal de Justiça manteve decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que considerou improcedente ação de indenização movida pela ex-senadora Heloísa Helena contra a Empresa Folha da Manhã S/A, que edita a Folha, e as colunistas Mônica Bergamo e Barbara Gancia (…)
Helena alegou ter sido ofendida pelas jornalistas, com a publicação de textos considerados por ela inverídicos e ofensivos à sua reputação.
Ela disse que teve sua candidatura à Presidência em 2006 prejudicada porque foi propalado pela imprensa que ‘mantinha relação amorosa com o então senador Luiz Estevão (PMDB)’ - o que ela nega”.

A matéria é interessante para explicarmos a função do STJ e os limites por ele invocados para não apreciar o recurso especial apresentado pela senadora.

Se olharmos o acórdão do STJ, veremos que ele negou o pedido da senadora baseado na súmula 7. Essa súmula diz que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

A função do recurso especial, que é aquele geralmente usado para recorrer ao STJ, é proteger a lei federal, de modo que as decisões judiciais ou os governos locais não a contrariem (art. 105, III, alíneas ‘a’ e ‘b’ da nossa Constituição) e que não haja duas ou mais interpretações de tribunais diferentes sobre a mesma lei diante de fatos iguais (art. 105, III, alíneas ‘c’).

A preocupação da Constituição é que o STJ proteja a lei federal em si, e não o direito da parte que está recorrendo. O direito das partes já foi analisado por outros magistrados em outras instâncias antes de chegar ao STJ.  Ao contrário do que possa parecer, o STJ não é uma ‘terceira instância’, em que todas as questões levantadas pelas partes serão reanalisadas pela terceira vez. E é por isso que existem várias barreiras para os recursos especiais, entre elas a súmula 7. As provas já foram analisadas duas vezes. Não há razão para analisa-la uma terceira vez.

Mas o STJ pode revalorar uma prova. E é aí que as coisas parecem ficar complicadas. Afinal,

qual é então a diferença entre ‘reexaminar’ a prova (que é proibido pela súmula 7) e ‘revalorar’ a prova (que é permitido)?

Para responder a essa pergunta, primeiro é preciso entender a função da prova num processo judicial e como funciona a aplicação da lei ao caso concreto.

A prova tem serve para demonstrar que é verdadeira determinada alegação de fato feita pela parte. Por exemplo, o depoimento de uma testemunha e uma perícia (que são provas) demonstram que o réu estava trafegando com seu veículo na contramão de direção, que é um ato ilícito (fato alegado pelo autor).

Para aplicar a lei ao caso concreto os magistrados fazem um encaixe de duas peças de um quebra-cabeça. Encaixa o fato alegado pelo autor na norma jurídica. Ou seja, ele encaixa o ato ilícito cometido pelo réu ao trafegar com seu veículo na contramão na norma jurídica que diz que todo aquele que comete um ato ilícito deve indenizar os prejuízos que causou (arts. 186 e 927 do Código Civil).

Se, no nosso exemplo, não há dúvida com relação ao conjunto das provas (está claro tanto pela prova testemunhal, quanto pela perícia que o réu estava na contramão), mas o magistrado tiver julgado que trafegar com o veículo na contramão de direção não é um ato ilícito e, portanto, não enseja o direito de indenizar, o STJ pode mudar a decisão, pois ele irá apenas reavaliar a prova sobre a qual não há discussão. Ele não está dizendo que a prova diz algo diferente (reexame). Ele está apenas dizendo que, baseado nessa prova, a lei deve ser interpretada de maneira diferente (revaloração).

Os juristas às vezes dizem que o STJ irá apenas reavaliar a ‘moldura fática’ que ficou definida nas instâncias inferiores. Aqui não há dúvida de que os fatos aconteceram de uma determinada forma: o STJ só vai requalificá-los diante da legislação federal.

Diferente seria se no nosso exemplo, a testemunha disse-se que o réu estava na contramão e a perícia disse que não. Para julgar, os magistrados tiveram que se perguntar o que de fato teria acontecido e tiveram que dar mais crédito à prova testemunhal ou à prova pericial. Assim, para reformar a decisão, o STJ teria que reexaminar minuciosamente todas as provas e ver o que teria se passado de verdade. E é exatamente isso o que a súmula 7 o proíbe de fazer.

No caso da matéria acima, a ex-senadora pediu que o STJ reexaminasse as provas e ele respondeu que não poderia fazer isso porque as provas já haviam sido analisadas por outros magistrados.

STF reitera autonomia funcional da Defensoria Pública

Confirmando o entendimento estabelecido há uma semana — quando julgou questão referente à obrigatoriedade de convênio entre a Defensoria Pública paulista e a OAB-SP —, o STF concluiu pela inconstitucionalidade de leis de Minas Gerais e do Maranhão, que subordinavam a Defensoria ao governador.

Em menos de dez minutos do início da sessão, os relatores das duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, ministra Cármem Lúcia e ministro Ricardo Lewandowski, revelaram a intenção de acolher o argumento de que as Defensorias Públicas dos dois estados não podem ser subordinadas diretamente ao Poder Executivo local. De acordo com os ministros, o defensor público geral não pode ser comparado a um secretário de Estado.

A ministra Cármem Lúcia foi a primeira anunciar que diante da flagrante violação de dispositivos constitucionais, o resultado do julgamento, salvo qualquer discordância e sob aceitação do advogado que faria a sustentação oral, estava determinado. Cármem Lúcia era relatora da ADI 3.965 ajuízada pela Procuradoria-Geral da República, em 2007, contra o governo de Minas Gerais. Em seguida, o ministro Lewandowski, relator da ADI 4.056, impetrada contra o governador do estado do Maranhão por questões análogas também concluiu o julgamento, da mesma forma, em poucos minutos.

Ambos os ministros reiteram que a "autonomia funcional, orçamentária e administrativa" da Defensoria Pública não pode ser relativizada diante dos riscos vinculados à equiparação do defensor público geral a secretários de Estado e, portanto, à decorrente subordinação ao Poder Executivo local.
ADI 3.965ADI 4.056
Rafael Baliardo é repórter da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Revista Consultor Jurídico

Supremo define como MP pode ser transformada em lei

Toda medida provisória precisa ser votada previamente por uma comissão mista integrada por deputados e senadores. Só depois disso as MPs poderão ser votadas no Congresso. O entendimento foi definido pelo Plenário do STF, nesta quarta-feira (7/3), durante o julgamento da ação contra a lei que criou o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade, o ICMBio.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Associação Nacional dos Servidores do Ibama dizia que a conversão da MP 366/2007 na lei que criou o instituto não respeitou o devido rito constitucional e nem os pressupostos de urgência e relevância que justificam a edição de medidas provisórias.

De acordo com a ação, a conversão da MP em lei entrou em choque com o artigo 62, parágrafo 9º, da Constituição Federal, por conta da ausência de parecer formulado pela Comissão Mista de Deputados e Senadores. O parecer da comissão mista deve anteceder formalmente a deliberação sobre a aprovação de medidas provisórias em cada uma das casas legislativas.

Por 7 votos a 2, o Plenário julgou inconstitucional a lei que instituiu o Instituto Chico Mendes, em 2007, durante o governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Apesar da decisão, os ministros concederam prazo de dois anos para que o Congresso reelabore uma lei para preservar o instituto.

A corte entendeu que a exigência de que medidas provisórias sejam analisadas previamente por uma comissão mista no Congresso é constitucional. O problema foi originado por resolução do Congresso Nacional, que estabeleceu que MPs devem ser analisadas em até 14 dias, caso contrário devem seguir para plenário. A norma deu margem para que medidas provisórias passassem a ser aprovadas sem o procedimento previsto pela Constituição.

Modulação dos efeitosMesmo rejeitando a lei, o STF teve o cuidado de não estabelecer uma decisão com efeito vinculante, restringindo a determinação apenas para o caso do Instituto Chico Mendes. Outras leis com o mesmo problema seguem valendo e devem receber o mesmo tratamento da alta corte apenas quando tiverem a constitucionalidade questionada.

Por esta razão, além de se deter em questões relacionadas ao vício da lei (a ausência do devido rito constitucional) e sobre se houve ou não os pressupostos de urgência, a alta corte também cuidou dos aspectos de modulação dos efeitos da decisão, a fim de limitar a decisão desta quarta-feira apenas ao caso em análise, sem gerar insegurança jurídica. “O Supremo não vai validar leis que não cumpram o rito constitucional”, disse o relator da ADI, ministro Luiz Fux.

Acompanharam o voto do relator, os ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Ayres Britto e Rosa Weber. O presidente da corte, ministro Cezar Peluzo considerou a lei inconstitucional apenas quanto à questão da ausência do pressuposto de urgência. Os sete ministros que formaram a maioria acolheram a proposta de modulação do relator a fim de conceder o prazo de 24 meses para legalizar a situação do Instituto Chico Mendes.

“A previsão do julgamento é não anular o que já se fez”, disse o ministro Luiz Fux logo após o término da sessão plenária. “Mas evidentemente, a partir da publicação do acórdão, as medidas provisórias que ainda não passaram por esse trâmite terão que seguir o mesmo caminho”, comentou.

DivergênciaFicaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, embora tenham discordado na forma como expressaram a oposição. O primeiro entendeu que a lei é totalmente inconstitucional e que a modulação deveria ser dispensada.

O único ministro que rejeitou o ADI integralmente foi Ricardo Lewandowski, que apelou para o valor das MPs frente a um novo cenário político e jurídico. "As medidas provisórias vieram para ficar. São instrumentos que o Executivo tem, num mundo globalizado, em que precisa reagir rapidamente para fazer face aos desafios. Compartilho da ideia de que a análise desse requisito deve ser feita em gradações", disse.

A função do Instituto Chico Mendes é administrar as unidades de conservação ambiental no Brasil. A ação ajuizada pela Associação Nacional dos Servidores do Ibama também contestava a “competência secundária" outorgada ao órgão, argumentando que esta fragmentava a gestão do meio ambiente no país. Esta foi uma das justificativas para questionar o pressuposto de urgência da MP que conduziu à criação do ICMBio. Os ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli não participaram do julgamento.
Clique aqui para ler o voto do relator Luiz Fux.
Rafael Baliardo é repórter da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Revista Consultor Jurídico