domingo, 25 de março de 2012

Responsabilidade do profissional liberal: Pessoa jurídica pode ser profissional liberal?




Considerando que o legislador excepcionou a responsabilidade do profissional liberal, assegurando-lhe a teoria subjetiva que não tornará o dever de indenizar direto, automático (como na objetiva) mas, sim, decorrente da apuração da culpa que permite ao magistrado mensurar as facetas desta, para alcançar o valor da indenização ou até mesmo a inexistência do dever de prestá-la. Faz-se necessário, entender, quem é profissional liberal.

Em que pesem vários conceitos e requisitos construídos de diferentes formas na doutrina, ouso, neste momento, limitá-los em apenas dois elementos essenciais que estão presentes na prestação de serviços desses profissionais: pessoalidade e confiança. A partir desses elementos, teço um breve conceito meramente didático: profissional liberal é aquele que exerce uma atividade para qual se habilitou com especificidades, se destacando dos fornecedores de massa, por manter uma relação pessoal e de confiança com o consumidor.

Trata-se de profissionais que não possuem uma atuação competitiva, fomentada por interesses comerciais. Ao contrário, por serem desprovidos desse enfoque, a viabilização de sua atuação é construída ao logo dos anos, de forma íntegra.

Para os militantes assíduos do CDC, a resposta direta e convicta seria o “sim”, sob fundamentação de que, ao constituir a pessoa jurídica, esse profissional passou a explorar o mercado de consumo e objetivamente, assumiu os riscos inerentes à sua atividade de lucro (dentre vários outros argumentos pertinentes a essa fundamentação).

Data máxima vênia, tenho ressalvas para essa tese. A meu ver, esse raciocínio parece objetivar não apenas a teoria aplicada, mas, também todas as situações, sem considerar suas peculiaridades ou as subjetividades de cada lide. Essa resposta direta, talvez nos remeta ao sistema de prestação jurisdicional tarifado, desprovido de qualquer efetividade concreta.

Parece mais prudente entendermos que, em tese, a pura constatação da existência de uma pessoa jurídica não afasta a ressalva do profissional liberal (artigo 14, §4º do CDC).

Antes do prejulgamento, é necessário aferir se a constituição dessa pessoa jurídica tem o condão de massificar os serviços prestados ou apenas de resolver critérios burocráticos que assolam diariamente esses profissionais.

Se essa constituição visa sobretudo a massificação da prestação dos serviços, forçosamente, compartilharei da tese do sim e, pelas mesmas razões que ataquei.

No entanto, tendo essa pessoa jurídica a finalidade de solucionar questões meramente administrativas, creio que estamos diante de uma pessoa jurídica que não retirou do profissional liberal a relação complexa de confiança e pessoalidade inerente à prestação de seus serviços, portanto, ao responsabilizá-lo de forma objetiva, inegavelmente estaremos impondo uma modalidade de responsabilidade desproporcional aos limites de sua atuação, pois a condenação, estaria calcada em um panorama macro, do qual ele não se beneficia.

Não se pode esquecer que essa exceção na forma de apuração da responsabilidade dos profissionais liberais visa estimular a profissionalização e atuação dos profissionais de uma forma menos afetada pela massificação, incentivando relações que ultrapassam a atividade de lucro, mantendo-se humanizadas.

Se assim não fosse, pouquíssimos profissionais se arriscariam a ingressar em estudos que, posteriormente, em uma eventual apuração de responsabilidade, sua atuação fosse aferida de forma generalizada, sem a mínima consideração das especificidades inerentes aos motivos que ensejaram sua conduta, culposa ou não. 

SILVESTRE, Keli. Responsabilidade do profissional liberal: Pessoa jurídica pode ser profissional liberal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3187, 23 mar. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21358.

A regra geral da teoria objetiva no CDC

O Código de Defesa do Consumidor nasceu da necessidade de salvaguardar os direitos do consumidor frente à exploração em massa do mercado de consumo. Trata-se de um microssistema, com comandos de direito material e processual pertinente às particularidades da relação entre fornecedor e consumidor, em outras palavras, entre desiguais.

Quis o legislador romper com a regra geral da teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo Código Civil, permitindo, essa, nas relações de consumo, apenas em caráter excepcional (apuração da responsabilidade do profissional liberal, ressalva feita no §4º do artigo 14 do CDC).

A explicação para essa ruptura é facilmente compreendida, se o estudioso do Direito constatar o que difere uma norma da outra. Explico: em abstrato, o Código Civil, regula as relações entre iguais, razão pela qual torna-se necessário aferir a responsabilidade das partes, aprofundando-se no âmago da controvérsia: a intenção de cada parte (elemento subjetivo). Isso porque, sem essa apuração subjetiva, não seria possível diferenciá-las. No âmbito do CDC, o legislador reconheceu e positivou a desigualdade entre fornecedor e consumidor, impondo, para esse primeiro, nitidamente superior, o dever objetivo de indenizar sempre que causar um dano, independentemente de culpa.

A regra geral da teoria objetiva no CDC tem o condão de estimular o respeito aos princípios que visam equilibrar essa relação, ao passo que, teoricamente, desestimula os danos ou lesões. A ponderação feita, com a utilização do termo “teoricamente” é proposital, porque o que se vê hoje são fornecedores de massa que exploram esse mercado sem respeito algum aos limites no mínimo moralmente aceitos. Como exemplo, cito a recorrente situação em que o fornecedor mascara no preço cobrado pelo serviço todas as indenizações com que ele habitualmente arca, em virtude das microlesões propositalmente causadas e diga-se, lucrativas.

Algum desavisado poderia até questionar: como pode o fornecedor conhecer a lesão e optar por não saná-la? Simples, meu caro, porque ao ponderar a pequena parcela de consumidores que acionam o judiciário, para reclamar essas lesões, torna-se viável economicamente mantê-las. Por óbvio, não estamos a tratar do lucro lícito e legítimo que se espera alcançar em uma sociedade capitalista, aqui, descrevemos situações cotidianas de lucro ilícito emanado da proliferação da impunidade.

SILVESTRE, Keli. Responsabilidade do profissional liberal: Pessoa jurídica pode ser profissional liberal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3187, 23 mar. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21358.

Condenação por estupro é convertida em assédio sexual

A 6ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desconstituiu sentença que condenou um homem a nove anos de reclusão, em regime fechado, por ter abraçado e tocado a genitália de sua empregada sob as vestes. Como o fato não se deu sob grave ameaça ou violência, o colegiado desclassificou a imputação de estupro para a de assédio sexual, conforme previsto no artigo 216-A do Código Penal.

Os desembargadores entenderam que o ato de tatear o corpo da vítima sobre as vestes configura delito que merece repressão penal, já que agride a esfera de liberdade da assediada. No entanto, a conduta relatada no caso concreto não caracteriza estupro no atual molde penal, nem atentado violento ao pudor, no revogado artigo 214 do Código Penal. ‘‘Não verifico presente qualquer circunstância mais gravosa do que o insinuante abraço (do qual a ofendida facilmente se desvencilhou) e do breve, porém, malicioso contato das mãos do acusado na região pubiana, por sobre a roupa da ofendida, diga-se’’, resumiu o relator do caso no Tribunal de Justiça, desembargador Cláudio Baldino Maciel.

Assim, por se tratar de delito de menor potencial ofensivo, conforme entende a Lei 9.099/95, o caso retornou ao Juizado Especial Criminal de origem, para que o Ministério Público estadual ofereça ao réu proposta de suspensão condicional do processo. A decisão do TJ-RS foi tomada na sessão do dia 1º. de dezembro.

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Polícia prende donos de site com postagens racistas

A Polícia Federal em Curitiba deflagrou nesta quinta-feira (22/3) a operação intolerância, que identificou responsáveis por postagens discriminatórias no site silviokoerich.org. Dois mandado de prisão preventiva já foram executados contra moradores de Curitiba e Brasília. Segundo a Polícia, o nome da operação faz referência à intolerância da sociedade brasileira para com tais condutas.

Os presos responderão pelos crimes de incitação e indução à discriminação ou preconceito de raça por meio de recursos de comunicação social (Lei 7716/1989); incitação à prática de crime (artigo 286 do Código Penal) e publicação de fotografia com cena pornográfica envolvendo criança ou adolescente (Lei 8069/1990-ECA). Além dos mandados de prisão preventiva, a Justiça Federal autorizou busca e apreensão nas residências e locais de trabalho dos criminosos.

As investigações iniciaram-se a partir de denúncias relacionadas ao conteúdo discriminatório do site. Até o dia 14 de março, foram registradas 69.729 denúncias. As mensagens faziam apologia à violência, sobretudo contra mulheres, negros, homossexuais, nordestinos e judeus, além da incitação ao abuso sexual de menores. Os criminosos também apoiaram o massacre de crianças praticado por um atirador em uma escola na cidade do Rio de Janeiro em 2011.

O nome "Sílvio Koerich" foi apropriado indevidamente em represália a uma terceira pessoa que rejeitou as declarações preconceituosas, homofóbicas e intolerantes postadas em um fórum de debates feminista.

Haverá entrevista coletiva para a imprensa na sede da PF em Curitiba, quando serão entregues DVD's com cópia de parte do material encontrado durante as investigações e que levaram ao decreto judicial de prisão preventiva para a manutenção da ordem pública. Com informações da Assessoria de Imprensa da PF.

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Doação de sangue vira pena alternativa em Sorocaba

Desde setembro de 2010, o Judiciário paulista adotou a doação voluntária de sangue como pena restritiva de direitos para autores de infrações de menor e médio potencial ofensivo.

A medida exige que o Ministério Público ofereça mais de uma proposta de pena restritiva de direitos ao autor da infração para garantir a voluntariedade do ato, e que o futuro doador não tenha sido processado anteriormente.

No primeiro ano de aplicação da orientação, somente na 1ª Vara Criminal de Sorocaba, foram 415 doações por 165 pessoas. Para o juiz titular da Vara, Jayme Walmer de Freitas, o Judiciário pode auxiliar a saúde pública incrementando uma metodologia que privilegie a voluntariedade, o altruísmo e que eleve a auto-estima do doador, ao cumprir uma pena salvando vidas.

“Sem desmerecer o valor de uma pena pecuniária ou de uma cesta básica, a nobreza do ato é a que mais se coaduna com os anseios sociais que são a reinserção e a reeducação do infrator”, disse.

Ele ainda acrescentou que se juízes e membros do Ministério Público, espalhados pelos mais distantes lugares, unirem esforços para inserir a doação de sangue como pena alternativa à prisão, nas hipóteses inseridas na Lei 9.099/1995 — transação penal e suspensão condicional do processo —, milhares de vidas seriam poupadas. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJSP.

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Cobrança coativa em casas noturnas: exercício arbitrário das próprias razões.

Muitas boates utilizam artifícios criminosos para cobrar os clientes de seus estabelecimentos. O mais comum é simplesmente impedirem a saída do devedor. Mas há atitudes mais drásticas. Muitas boates, quando informadas da impossibilidade de pagamento, levam os inadimplentes para um cômodo reservado no próprio local. Lá dão coronhadas e choques elétricos para forçar o cumprimento da obrigação. Caso não consigam receber o dinheiro desse modo, pegam documentos ou até mesmo bem em garantia da dívida.  Em Belo Horizonte, um cliente foi obrigado a empenhar as próprias roupas, deixando o estabelecimento apenas de cueca[i]. 

Muitos aceitam de bom modo esses procedimentos adotados por famosas boates no Brasil. Alguns questionam apenas as coronhadas e os choques elétricos, mas consideram legal e justo ficarem presos na boate, até a liberação do gerente, ou deixar um bem ou documento de identidade em garantia da dívida.

Nada mais equivocado. Todos esses procedimentos são ilegais e criminosos. O crime está previsto no art. 345 do Código Penal, exercício arbitrário das próprias razões. Esse crime protege a Administração da Justiça, impedindo que os particulares utilizem, nas suas controvérsias, ad arma veniant[ii]. Como afirmou Carnelutti, “ o direito nasce para que a guerra morra”[iii].  Não importa se o direito é legítimo ou não, pois a conduta é criminosa por retirar do Estado o poder de dizer o Direito[iv]. Desse modo, ainda que a boate tenha o direito de receber o dinheiro pelas bebidas e serviços prestados, não pode fazer justiça com as próprias mãos para satisfazer sua pretensão. Poder-se-ia falar em contrato de penhor, excluindo a conduta criminosa, quando o cliente deixasse algum bem para pagar a dívida posteriormente. No entanto, faltaria nesse caso o consenso, o acordo entre as partes, requisito básico de qualquer contrato.

O que deve fazer a boate para receber o dinheiro de quem, na boca do caixa, afirma não ter condições de honrar a dívida? É preciso distinguir duas categorias de clientes. Os mal intencionados, que já saem de casa sem um tostão furado, entram em boate de rico e pedem bebida e os cidadãos de boa fé, que saem de casa com o dinheiro contado, e que não contam com o “amigo da onça”, que aceita dividir a conta, mas no final ou sai de fininho ou simplesmente diz que esqueceu a carteira em casa. Para os primeiros, deve-se chamar a polícia, pois cometem o crime previsto no art. 176 do CP. Comete esse crime quem “tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento”. Segundo Celso Delmanto[v], o vocábulo refeição inclui bebidas e por restaurante entende-se qualquer estabelecimento, como bares, lanchonetes, pensões, etc. Há ainda a necessidade do dolo, a intenção de dar o calote já no primeiro gole, para o cometimento do crime.

Desse modo, o cliente, para que cometa o crime, deve estar consciente de que não tem condições de pagar a dívida, mas mesmo assim entra no estabelecimento e consome. Aquele que desconhece essa situação está de boa fé e não comete o crime (falta dolo na conduta). Esses clientes ou até mesmo os que se recusam, mesmo com dinheiro, a pagar a dívida ( nesse caso também não há crime, falta elemento objetivo do crime) devem ser liberados pela boate, que deverá, a partir dos dados desses clientes, ir ao Judiciário pleitear o recebimento da dívida. Nesses casos, portanto, não haverá crime. Não cabe à polícia sequer comparecer ao local. Há, no entanto, na conduta desses consumidores, em caso de não pagamento injustificável, ilegalidade, um ilícito civil, que se resolve com indenização.

O problema é que as boates não costumam liberar os clientes que não cometem crimes, apenas ilícito civil, mesmo sendo obrigadas a tanto. Provavelmente você levará umas coronhadas, choques elétricos, caso queira explicar direito penal aos seguranças. Será taxado de playboy, criatura que não agrada os dinossauros que costumam fazer a segurança nesses locais.

O que fazer então? Se tiver um celular com câmera, faça o possível para gravar a entrega dos bens exigidos para assegurar a dívida. Procure falar para o segurança que está fazendo isso para se resguardar, para provar que entregou efetivamente os bens para o estabelecimento. Procure deixar claro no vídeo que está fazendo aquilo sem consentir. Pode perguntar, por exemplo, em alto e bom som: preciso mesmo entregar a chave do meu carro? Caso não possa gravar a ação, procure duas testemunhas que inspirem confiança para observar a entrega dos bens. Saia da boate, ligue para a polícia. Só entre na boate novamente com um policial ao lado!

Não se esqueça de que muitos policiais desconhecem o crime em questão. É provável que em alguns casos os policiais erradamente forcem você a aceitar a situação. Não seja fraco. Explique que vai pagar a conta no dia seguinte, mas que não é obrigado a deixar garantia e que faz questão de requerer ao delegado a instauração de inquérito policial. É provável que você e algum representante da boate sejam levados à delegacia. Vale lembrar que, se não houver violência no crime de exercício arbitrário das próprias razões, o inquérito policial só pode ser feito com o requerimento do ofendido (art. 345 do CP c/c art. 5, parágrafo 5, do CPP). Desse modo, é provável que o dono da boate, para evitar repercussão sobre o fato e também para não ser preso pelo crime do art. 345 do CP, aceite fazer acordo, perdoando até mesmo a dívida legítima que você tenha com o estabelecimento. Seria um prêmio justo por perder uma noite e uma manhã numa delegacia.   

CASTRO, João Paulo Rodrigues de. Cobrança coativa em casas noturnas: exercício arbitrário das próprias razões. Como sair da boate sem pagar e sem apanhar?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3188, 24 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21352>.

O twitter nas eleições 2012

O TSE confirmou o entendimento que, a nosso ver, já deveria ser pacífico, abrangendo o Twitter como rede social sujeito à regulação da Lei nº 9.504/97, especialmente seus artigos 36 e 57-B. No caso, entendeu o plenário em abranger a proibição do uso doTwitter antes do prazo eleitoral, que se inicia em 6 de julho. 

Claro que a decisão não impede o exercício legítimo da liberdade de expressão, nem mesmo impede que os futuros candidatos, agindo como pessoa física comum, possam usar as redes para seus fins profissionais, pessoais e até mesmo para divulgar trabalhos que vêm sendo realizados politicamente. O que não poderá fazer é pedir votos, nem utilizar imagem ou perfil que exponham claramente sua candidatura. Essa possibilidade de perfil com identificações próprias de cunho eleitoral somente se abre quando iniciado operíodo de campanha. Exemplifico:

- Antes de 6 de julho: o pretenso candidato pode usar sua conta do Twitter e/ou Facebook, por exemplo, desde que não peça votos ou não tenha cunho eleitoreiro. Não é preciso cessar o uso de tais redes. Ocandidato Fulano de Tal, assim, poderá manter sua conta do Twitter @fulanodetal. Só não pode postar pedido de votos ou se dizer candidato, ainda que subjetivamente.

- A partir de 6 de julho: o agora oficialmente candidato poderá criar uma conta específica para pedir votos, mas a lei não prevê a necessidade de informar as contas ao TSE. Fica permitido o uso da conta, por exemplo, @vereadorfulanodetal ou @fulanodetal2012, as quais trazem no próprio nome conteúdo eleitoreiro. Poderá até mesmo usar a mesma conta pessoal.

Em relação a essa “nova” decisão do TSE, vale registrar dois aspectos noticiados na mídia que me chamaram atenção. O primeiro é a declaração do Deputado Roberto Freire, presidente do PPS, de que ingressará com Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre a proibição de uso da rede social antes do período eleitoral. Ora, o Deputado não entendeu bem que a decisão não proíbe o uso das redes sociais pelos futuros candidatos, mas somente os impede de fazer campanha eleitoral antecipada. Assim, não estarão proibidos de postar sobre seu dia a dia, sua vida particular, fotos, ou qualquer outro elemento que não tenha conteúdo eleitoreiro. A liberdade de expressão está plenamente garantida, não havendo, a meu ver, qualquer inconstitucionalidade na decisão que visa assegurar regras mínimas e condições igualitárias de concorrência no pleito eleitoral.

O segundo ponto que me chamou a atenção é a argumentação do voto vencido do Ministro Gilson Dipp, que entendeu não ser a rede social Twitter meio de comunicação em geral, e que as postagens seriam direcionadas a interessados determinados, não sendo assim passível de proibição. Disse o Ministro:
“No Twitter não há a divulgação de mensagem para opúblico em geral, para destinatários imprecisos, indefinidos, como ocorre no rádio e na televisão, mas para destinatários certos, definidos. Não há no Twitter a participação involuntária ou desconhecida dos seguidores. Não há passividade das pessoas nem generalização, pois a mensagem é transmitida para quem realmente deseja participar de um diálogo e se cadastrou para isso.”
Ouso discordar do nobre Ministro. O Twitter, diferente de outras redes sociais, não permite o direcionamento das mensagens, ou seja, todas as postagens são públicas e ficam disponíveis para qualquer usuário da rede. Osimples fato de não seguir uma pessoa não significa que não há acesso à informação postada por ela. Exemplo: se o @fulanodetal posta: “votem em mim nas eleições2012” e alguém utiliza os mecanismos de busca do próprio Twitter para localizar a expressão “eleições2012”, encontrará a postagem do desavisado candidato, quer ele queira ou não, pouco importando se previamente já o seguia. Não há no Twitter regulaçãode privacidade.

O entendimento do Ministro é importante e deve até servir de fundamento para discussões e reflexões no sentido de se mitigar a aplicação do artigo 57-B a outras redes sociais, como o Facebook, pelo qual pode opretenso candidato direcionar postagens para públicos determinados, como por exemplo, sua família. Todavia, especificamente para o Twitter a consideração do voto vencido não nos parece razoável, mas reafirmo ser um precedente excelente para defesa em eventuais comprometimentos do candidato por suas postagens em redes que possuem controle de privacidade e tenha sido direcionada para público determinado, de seu relacionamento pessoal.

MACIEL, Rafael Fernandes. O twitter nas eleições 2012. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3188, 24 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21360>