sábado, 7 de abril de 2012

Poder de polícia ambiental

Uma importante arma para o controle e punição da prática da poluição sonora é o emprego pela Administração Pública de seu poder de polícia.
Na lição de Paulo Affonso Leme Machado:
Poder de polícia ambiental é a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza.[14]
Assim, mediante normas diversas, limitadoras e sancionadoras, e pela fiscalização, a Administração busca a preservação do meio ambiente.
Conforme o artigo 70, parágrafo primeiro, da Lei 9.605/98, são autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.
Desta arte, o poder de polícia ambiental, conforme a norma geral federal, é atribuído às três esferas da federação brasileira.
O poder de polícia ambiental deve ser exercido contra indivíduos, limitando e regrando seus direitos, assim como sobre pessoas jurídicas.
Exerce-o também sobre órgãos públicos e pessoas jurídicas de direito público, da administração direta e indireta.
Na doutrina de Edis Milaré sobre o poder de polícia, ensina:
O poder de polícia administrativa ambiental é exercido mais comumente por meio de ações fiscalizadoras, uma vez que a tutela administrativa do ambiente contempla medidas corretivas e inspectivas, entre outras. Malgrado isso, dentre os atos de polícia em meio ambiente, o licenciamento também ocupa lugar de relevo, uma vez que as licenças são requeridas como condicionantes para a prática de atos que, não observadas as respectivas cláusulas, podem gerar ilícitos ou efeitos imputáveis. O licenciamento ambiental visa a preservar de riscos potenciais ou efetivos a qualidade do meio e a saúde da população, riscos esses oriundos de qualquer empreendimento ou intervenção que altere ou possa alterar de modo desfavorável as condições do ambiente.[15]
Estas linhas deixam clara a importância do emprego correto do poder de polícia ambiental para a prevenção e a repressão da ocorrência da poluição sonora. Lembrando da importância do licenciamento ambiental para a consecução dos princípios do direito ambiental, onde se poderá exigir o Estudo de Impacto Ambiental, além de outros estudos pertinentes.

CAVALCANTE, Waldek Fachinelli. Direito Ambiental e poluição sonora. O Direito Ambiental, Urbanístico, Processual e Penal no combate à poluição sonora. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3195, 31 mar. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21408>

Plano Diretor

O plano diretor é um instrumento de planejamento municipal. Tem assento constitucional no artigo 182, parágrafo primeiro, e está regulamentado na Lei federal 10.257/01, o Estatuto da Cidade.
Por ele, o município procura desenvolver a função social da cidade e da propriedade urbana.
Como instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, deve ser aprovado pelas Câmaras Municipais e é obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes.
Seus princípios e regras devem mirar a ordem das atividades urbanísticas, criando procedimentos e outros instrumentos para o município atuar na consecução da política urbana, ordenação do território e o direcionamento dos empreendimentos e atividades locais.
Deve atender às normas gerais do Estatuto da Cidade que alberga as diretrizes nacionais para a execução da política urbana.
O plano diretor deve ser aprovado por lei municipal. Como plano, deve traçar os objetivos que pretende atingir, prazos, o que deve ser feito para atingir os objetivos, quem irá executar o quê. É um plano geral que irá esquematizar o desenvolvimento municipal em vários aspectos, como o econômico, social, físico, sempre atento às funções sociais. Sempre irá buscar a melhoria da qualidade de vida na cidade.
Com isto irá procurar alcançar os objetivos da política urbana, quais sejam, pleno desenvolvimento das funções sociais das cidades e garantia de bem-estar dos citadinos.
Logo, na elaboração do plano diretor, o Poder Público deverá estar atento, diante de estudos preliminares, aos problemas no desenvolvimento da cidade. Voltado para a poluição sonora, deve criar regras para que não exista poluição sonora na cidade, mas, se existir, que seja somente a inevitável. Os instrumentos de atuação do plano diretor serão muito importantes, principalmente nas determinações de fiscalização, de localização de empreendimentos potencialmente criadores de poluição sonora, nas autorizações para funcionamento de empreendimentos e realização de eventos.
Diante de situações já concretizadas, vendo que já ocorrem problemas de poluição sonora, o plano diretor deve indicar as ações a serem tomadas a fim de eliminá-la ou reduzi-la. O plano diretor deve dar respostas para os problemas urbanos.

CAVALCANTE, Waldek Fachinelli. Direito Ambiental e poluição sonora. O Direito Ambiental, Urbanístico, Processual e Penal no combate à poluição sonora. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3195, 31 mar. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21408>

Art. 133, II do CTN: teleologia e responsabilidade na sucessão tributária

Segundo Rubens Gomes de Souza a sujeição passiva é divida em direta e indireta. A sujeição passiva direta corresponde à figura do contribuinte, aquele que possui relação direta e pessoal com o fato gerador, conforme determina o art. 121, p.u., I do CTN. Já a sujeição passiva indireta se reporta à figura do responsável, aquele que sem possuir a qualidade de contribuinte estará vinculando indiretamente ao fato gerador, em razão do que dispõe a lei, assim prescreve o art. 121, p.u., II do CTN.

Nesse pormenor, a sujeição passiva indireta se apresentará sob duas modalidades: responsabilidade por transferência ou substituição, ambas dispostas no art. 128 do CTN.

A responsabilidade por transferência é concretizada após a realização do fato gerador, onde, a despeito da figura do contribuinte, o legislador atribuirá a responsabilidade concomitantemente a terceiro, através da solidariedade ou subsidiariedade. De outro giro, Rubens Gomes de Souza defende que a responsabilidade por transferência comportará três hipóteses: solidariedade, sucessão e responsabilidade em sentido estrito. Especificadamente, na modalidade por sucessão, o legislador imputará a responsabilidade a terceiro antes da ocorrência do fato gerador, excluindo a figura do contribuinte.

Considerando essas premissas questiona-se a responsabilidade pelo pagamento de tributo devido antes da venda do negócio, se a empresa alienante do estabelecimento comercial continuar o exercício da atividade empresarial, seja no mesmo ramo ou não. A resposta, passará, necessariamente, por uma análise da sujeição passiva indireta, através da responsabilidade por transferência na modalidade subsidiária.

A descrição fática se amolda ao que prevê o art. 133, II, do CTN, pois nas hipóteses em que haja aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial de uma pessoa natural ou jurídica de direito privado por outra, a adquirente responderá pelos tributos devidos até a data do ato, subsidiariamente com o alienante, se esse prosseguir na exploração da atividade no mesmo ou outro ramo.

Portanto, se a alienante continuou a exercer atividade empresarial, independentemente de ser no mesmo ramo do estabelecimento adquirido, deverá responder pelos débitos anteriores à operação de venda.  A empresa adquirente só poderá ser acionada se a execução se mostrar frustrada em relação à alienante.

Dessa forma, a subsidiariedade descrita no art. 133, II do CTN, comporta um benefício de ordem, de modo que, primeiro se executa a alienante e subsidiariamente a adquirente.

A intenção desse dispositivo é evitar que a alienante se livre de um estabelecimento com débito, transferindo-o ao adquirente. Assim, se a alienante continuar em atividade presume-se que ainda detém capacidade econômica, de modo que deverá pagar os tributos devidos sob sua gestão. De maneira inversa, se a alienante não tiver capacidade econômica de saldar o débito, a responsabilidade se transmitirá ao adquirente, de forma subsidiária, objetivando evitar qualquer tipo de conluio no negócio.

Mais a mais, cabe registrar que mesmo havendo cláusula contratual estipulando voluntariamente sobre a responsabilidade dos débitos anteriores à aquisição essa não poderia ser oposta ao Fisco para fins de alterar a responsabilidade definida pelo Código, ante ao disposto no art. 123 do CTN.

NUNES, Allan Titonelli. Art. 133, II do CTN: teleologia e responsabilidade na sucessão tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3194, 30 mar. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21402>.

A responsabilidade civil pelo fato do animal

Há outras hipóteses bem específicas, previstas em legislação esparsa, mas, aqui, interessará apenas a responsabilidade pelo fato do animal, que, talvez seja a mais antiga das modalidades de responsabilidade objetiva. Apesar de desenvolvida, enquanto manifestação da teoria objetiva da responsabilidade, apenas há algo mais que um século, a responsabilidade pelo fato do animal era já prevista em lei desde as civilizações primeiras, como ocorria na Babilônia do já estudado Código de Hamurábi, em seus artigos (ou leis) de nºs 251 (“Se o boi de alguém dá chifradas e se tem denunciado seu vício de dar chifradas, e, não obstante, não se tem cortado os chifres e prendido o boi, e o boi investe contra um homem e o mata, seu dono deverá pagar uma meia mina”) e 252 (“Se ele mata um escravo de alguém, dever-se-á pagar um terço de mina”). Nestes exemplos, o dono do animal respondia pelos prejuízos que o semovente causasse a terceiros.

Pois bem. Nos dias de hoje, mais do que nunca, essa premissa é verdadeira. Desenvolveu-se apenas uma teoria para explicá-la, que fundamenta as várias outras hipóteses já estudadas: a teoria do risco. Aliás, das modalidades de responsabilidade civil já previstas no antigo Código de 1916 e repetidas no de 2002, reside aqui a maior das mudanças empreendidas pelo novo código. Veja-se a redação do art. 1.527 do CCB/1916, verbis:
O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar: I – Que o guardava e vigiava com o cuidado preciso; II – Que o animal foi provocado por outro; III – Que houve imprudência do ofendido; IV – Que o fato resultou de caso fortuito, ou força maior.
Como explica CAVALIEIRI (op. cit., pp. 158-9), o dispositivo dividia a doutrina:
Para alguns autores, a responsabilidade pelo fato do animal é objetiva, fundada na teoria do risco (...). Nos termos do art. 1.527 do Código Civil, todavia, não há dúvida de que a nossa lei, fiel ao sistema subjetivo por ela adotado, consagra uma presunção de culpa in vigilando ou in custodiando. E assim é porque esse dispositivo permite ao dono ou detentor do animal elidir a sua responsabilidade provando que o guardava e vigiava com cuidado (...). Em que pese à grande autoridade dos autores que sustentam haver, aqui, responsabilidade objetiva, para onde caminham, aliás, a doutrina e a legislação dos outros países, à luz do Código Civil essa posição é insustentável enquanto não houver uma mudança em nossa legislação (...).
A responsabilidade pelo fato do animal, no novo código, foi colocada na seguinte redação (art. 936 do CCB/2002), simples e direta: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Desta forma, não há mais o que discutir: trata-se de genuína hipótese de responsabilidade objetiva, cuja obrigação de reparar o dano só se esvairá, para o guardião do animal, se incidente alguma das excludentes de responsabilidade, como força maior ou culpa exclusiva da vítima. Não o havendo, seu dono ou detentor responderá, sem que se cogite de culpa, ainda que presumida.
Sobre a responsabilidade pelo fato do animal, diz PAMPLONA (2009, pp. 169-72, passim):
Imagine, a título de ilustração, um pitbull solto – aquele simpático cãozinho cuja dentada equivale a algumas toneladas de pressão – que ataca uma criança, causando-lhe lesões irreparáveis (...). A responsabilidade pelos danos causados pela coisa ou animal há que ser atribuída àquela pessoa que, no momento do evento, detinha poder de comando sobre ele (...). Partindo-se da teoria do risco, o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa (...).
A rigor, a responsabilidade civil pelo fato do animal deveria ser estudada na responsabilidade civil pelo fato da coisa, como uma modalidade desta, pois coisa, para o Direito, pode ser animada (ou semovente) ou inanimada. Animal não se dota de vontade, sendo coisa, no mundo jurídico. Maria Helena DINIZ assim entende, e estuda o fato do animal como hipótese do fato da coisa, em sua obra (op. cit., pp. 529 e 550).
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VERÇOSA, Alexandre Herculano. Responsabilidade civil do Estado e de particulares em acidentes de trânsito provocados por animais. Análise da doutrina da responsabilidade civil e apanhado da jurisprudência nacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3194, 30 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21387>.

A responsabilidade civil objetiva

Pleiteando ressarcimento nos moldes da teoria subjetiva, alguém que se diz em Juízo vítima da conduta danosa praticada por outrem, deverá comprovar, com os elementos lícitos de prova que tiver à disposição, a culpa do réu.
Ocorre que, historicamente, a responsabilidade civil subjetiva prevista na lei, somada à sistemática processual de obrigar à vítima a provar o alegado, passou a não mais fazer justiça frente a uma enormidade de casos concretos. Situações havia em que seria impossível ou extremamente difícil à vítima comprovar a culpa de seu algoz; hipóteses em que terminaria por não fazer jus à indenização, meramente pelo mecanismo processual do ônus da prova, pressuposto da fundamentação da decisão judicial de mérito, quando se exigiria a prova do alegado: no caso, a prova da culpa.
Curiosamente, a mais avançada teoria acerca da responsabilidade civil – a teoria objetiva – surgiu em torno de fato que hoje é objeto do Direito do Trabalho: o acidente de trabalho. Sobre isso, explana ARAGÃO (artigo cit.):
O empregado vítima de um acidente deveria oferecer três tipos de provas: a primeira, que havia sofrido um dano; a segunda, que o agente cometeu um delito; e a terceira, que o dano decorreu do delito: dano, culpa e relação de causalidade. Caso o empregado, em virtude do ônus probatório, não conseguisse satisfazer essas provas, estaria derrotado no processo, sem direito algum a indenização.
Exsurgiu então a necessidade de mudança na teoria jurídica da responsabilidade civil. A responsabilidade civil subjetiva, fundada exclusivamente na culpa, não era mais suficiente para fazer justiça frente a uma série de situações cada vez mais comuns.
O mesmo autor cita a Revolução Industrial, havida na Europa, ainda no Sec. XVIII, como grande marco para o aparecimento da responsabilidade civil objetiva. Com efeito, é que com o surgimento da grande escala de produção laboral, demandando enorme mão-de-obra nas fábricas e metalúrgicas recém-surgidas, aumentou também a produção de bens e a circulação de riquezas. A Revolução Industrial provocou assim uma crescente de produção que exigia mais e mais trabalho. O trabalhador foi levado a extremos, numa situação de penúria, com jornadas de trabalho esmagadoras e salários aviltantes, o que levou ao aumento da frequencia dos acidentes de trabalho. Foi daí que se teria desenvolvido a teoria do risco, como locomotiva de uma nova espécie de responsabilidade civil: a responsabilidade objetiva.
Evidentemente, as teorias atinentes à responsabilidade civil objetiva não surgiram, em face da Revolução Industrial, da noite para o dia. Quando as primeiras teorias objetivistas começaram a se materializar, o Código Civil da França, propagador da responsabilidade civil exclusivamente subjetiva, já vigorava havia mais de 80 (oitenta) anos, sendo que, por esse prisma, o próprio código já estava defasado quando entrou em vigor, no início do Sec. XIX, haja vista que o movimento da Revolução Industrial iniciou-se ainda no Sec. XVIII, a partir da Inglaterra. Cuida-se da constatação do inevitável fenômeno de que o Direito caminha muito mais lentamente que os fatos sociais que regulamenta.
Conquanto outros autores tenham dantes suscitado o tema, comete-se com maior definitividade a autoria do aperfeiçoamento da responsabilidade objetiva aos franceses Saleilles e Joserrand; o primeiro com uma obra sobre acidentes de trabalho, e o segundo pertinentemente a um estudo sobre a responsabilidade civil no fato das coisas inanimadas; ambas escritas em 1897. Este último, em famosa hermenêutica extraída do art. 1.384 do Código de Napoleão, dissertou que o termo “fait” (fato, em francês), estaria abrangido no “faute” (culpa, também em francês), exsurgindo, pois, a noção de responsabilidade civil pela “culpa da coisa”, animada ou inanimada; hoje denominada de responsabilidade civil pelo fato da coisa. Tais concepções, na lição de GONÇALVES (op. cit., pp. 168-9), representaram “um avanço em relação ao tradicional sistema baseado na idéia de culpa do agente causador do dano, a ser demonstrada pela vítima. Isto equivalia, muitas vezes, a deixá-la irressarcida, ante a impossibilidade de se produzir tal prova”.
As situações concretas atraentes à responsabilidade objetiva, com o tempo, a lei passou a normatizar, fugindo-se do campo concreto para a abstração da teoria, o que culminou com a generalização de duas teorias da responsabilidade civil: a primeira e mais antiga, denominada clássica, fundada na culpa, que se diz a regra; e a segunda, mais moderna, fundada no risco da atividade ou no fato da coisa (animada ou inanimada) ou da pessoa.
A noção que se tem hoje de responsabilidade civil independente de culpa, como sinonímia para responsabilidade civil objetiva, é em certo modo diferente daquela havida à época em que se desenvolveu a teoria. Coloca-se opinião de que, naquele tempo de um positivismo tão arraigado, soaria irrazoável a qualquer estudioso extrair completamente a noção de culpa da teoria da responsabilidade, mormente sob a égide de um código tão firmemente nela calcado. Portanto, em tema de responsabilidade civil, passou-se a entender que haveria as hipóteses de responsabilidade fundada na culpa, e aquelas em que a culpa seria presumida. E, a partir desse contexto, a doutrina se desenvolveu, teorizando as mais variadas espécies de culpa presumida: in vigilando, in neligendo, in custodiendo, in comittendo, in omittendo, etc., até surgir, finalmente, a aglutinadora expressão culpa in re ipsa, ou “culpa pelo fato”, que, em verdade, o código francês já trazia.
Estas novas escolas doutrinárias francesas se refletiram no Brasil. O CCB de 1916, lastreado no modelo francês, é todo ele fundamentado na culpa, no que concerne à responsabilidade civil. Aliás, tanto o é que o código só associa responsabilidade civil à ilicitude do ato. Trata a responsabilidade civil subjetiva (arts. 159-60) no Tít. II – Dos Atos Ilícitos – de seu Livro III – Dos Fatos Jurídicos – da Parte Geral; e as exceções à responsabilidade civil subjetiva (arts. 1.518-32) no Tit. VII – Das Obrigações por Atos Ilícitos – de seu Livro III – Do Direito das Obrigações – da Parte Especial. Portanto, tinha-se a responsabilidade civil por culpa direta, e responsabilidade civil por culpa presumida. A maior parte das hipóteses de responsabilidade civil objetiva que hoje estão no CCB de 2002 já eram previstas no CCB de 1916, e até pelo código francês de 1804. A perspectiva de avaliação doutrinária – que não se desligava da idéia de culpa – é que era diferente.
Hodiernamente, todas essas hipóteses são tratadas como sendo de responsabilidade civil objetiva, rigorosa e verdadeiramente independente culpa, pelo que, modernamente, é incorreto falar em culpa presumida. Fala-se, tão-somente, em responsabilidade objetiva. Se um menor de idade, ad exemplum, causa dano material a alguém, seu pai, tutor ou responsável incorrerá na responsabilidade civil, independentemente de culpa. Isto quer dizer que não há se cogitar de culpa alguma, seja direta, seja presumida (como diriam alguns ter ocorrido na espécie: culpa in vigilando do pai em relação à criança); será o pai responsabilizado porque a lei assim prevê. A responsabilidade objetiva é independente de culpa simplesmente porque, na situação prevista em lei, não se cogita desta. Não irá interessar, pois, para o deslinde da ação de reparação civil (salvo para, talvez, majorar o quantum indenizatório), que o julgador investigue se, de fato, no caso concreto, o pai descurou-se de vigiar o filho, ou se nada fez para impor-lhe limites, ou se mesmo induziu ou ordenou ao filho que causasse o dano. Será ele responsabilizado simplesmente porque a lei imputa-lhe tal ônus.
O ordenamento jurídico prevê, atualmente, várias modalidades de responsabilidade civil objetiva, a saber:
a)                  Responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade (art. 927, parágrafo único, 2ª parte, do CCB/2002);
b)                 Responsabilidade civil por acidente de trabalho (art. 7º, XXVIII, da CF/88, c/c Lei 6.367/76 e arts. 59, caput, e 60, §3º, da Lei 8213/91);
c)                  Responsabilidade civil consumerista (arts. 12 e 14 do CDC);
d)                 Responsabilidade civil pelo fato da coisa, que, por sua vez, divide-se em responsabilidade pela ruína de edifício ou construção (CCB/2002, art. 937), responsabilidade pelas coisas caídas (CCB/2002, art. 938), e responsabilidade pelo fato do produto (CCB, art. 931);
e)                  Responsabilidade pelo fato de terceiro (CCB/2002, art. 932);
f)                  Responsabilidade pelo fato do animal (CCB/2002, art. 936).
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VERÇOSA, Alexandre Herculano. Responsabilidade civil do Estado e de particulares em acidentes de trânsito provocados por animais. Análise da doutrina da responsabilidade civil e apanhado da jurisprudência nacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3194, 30 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21387>.

A responsabilidade civil subjetiva

O Código Civil de 1916 incorporou ao Direito brasileiro a teoria da responsabilidade civil pela prática de atos ilícitos, da seguinte forma: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (CCB de 1916, art. 159).

A responsabilidade civil subjetiva é aquela em que o indivíduo responde pelos atos que praticar culposamente, dos quais resultem dano a outrem. É a modalidade de responsabilidade civil aquiliana por essência, vez que surgiu, com a Lei Aquília, justamente para coibir a prática dos atos intrínsecamente ilícitos, dos quais se subsome a culpa do sujeito, conforme a jurisprudência romana, posteriormente positivada pelos franceses no Código de 1804, que, por sua vez, serviu de modelo para o brasileiro de 1916. O surgimento da idéia de culpa representou a natural evolução do instituto. No caso da lei brasileira do século passado, deixava-se claro que seria considerado responsável aquele que agisse ou se omitisse voluntariamente, ou com negligência ou imprudência, e desse ato resultasse dano a outra pessoa. Consagrava-se a responsabilidade subjetiva no Direito brasileiro, que é a modalidade de responsabilidade civil fundada na culpa.
Perceba-se a evolução jurídica do tema da responsabilidade civil, em que o que antes se considerava genericamente de delito passou a ser nominado de quase-delito, separando-se assim o ilícito sumamente cível da noção de crime. Explica-se então a terminologia empregada pelo código francês. Se o ato ilícito ocorrer exclusivamente no âmbito civil, não teremos um delito, mas um quase-delito. Porém, face à origem comum dos dois ramos jurídicos, o fundamento para a responsabilização do agente, tanto no âmbito cível quanto no criminal, será sempre a culpa.  Não havendo culpa, não há ato ilícito, qualquer que seja.
A culpa, para colocar definição nossa, é uma violação de comportamento ou regra de conduta, legalmente imputável ao agente, e que não seria cometida por uma pessoa diligente, avisada, em circunstâncias normais. Por pessoa avisada, entenda-se aquela de tirocínio ou diligência normal, que atua de modo a prever as consequências de seus atos. Isto é especialmente importante quando se estuda a culpa em sentido estrito, consubstanciada na negligência, imprudência ou imperícia. Essas modalidades de culpa stricto sensu são conceitos delicados, no que se convencionou estipular um marco referencial a definir se, em determinado caso concreto, há ou não a culpa. Esse marco referencial é o homem médio; denominado de bonus pater familias.
Quanto aos elementos citado no art. 159, CCB/1916, a negligência é o agir displicente, é o descuido puro e simples, a falta de cuidado, de atenção. Revela a personalidade indolente, despreocupada, inerte do agente para com os riscos de seus atos. Caso clássico é o do pai que deixa uma arma carregada em casa, ao alcance de crianças. Já a imprudência é o agir perigosamente, imprevidentemente, que denota precipitação na conduta. Tanto naquela – a negligência – quanto nesta – a imprudência – há a falta de cuidado do agente, mas se diz, para diferenciá-las, que, enquanto a negligência é o “ir aquém”, a imprudência é o “ir além”. Exemplo melhor de imprudência é o ato de dirigir em alta velocidade, “costurando” o trânsito.
A imperícia – conceito que nossos códigos civis não trouxeram – é também modalidade culposa, conforme paralelo traçado com o Direito Penal, que a incorporou no Direito brasileiro desde a edição do Código Penal de 1940 (Dec.-Lei 2.848/1940, art. 15, II, redação original; art. 18, II, redação atual). A imperícia é a falta de qualificação técnica, de habilitação ou de preparo técnico ou científico, teórico ou prático, para praticar determinada conduta, como no caso do profissional da medicina que atua sem o devido diploma. No âmbito do Direito Civil, como não foi citado no art. 159 do CCB de 1916, nem o é no art. 186 do CCB de 2002, o conceito de imperícia incorpora-se aos dois anteriores.
O referencial do homem médio é importante porque o que pode ser considerado imperícia para uns, pode não ser para outros, a depender da qualificação técnica do autor da conduta, bem como o que pode ser imprudente para alguém pode não sê-lo para outrem, mais bem capacitado em suas habilidades. Daí a razão de existir da referência doutrinária do “bom pai de família”, que servirá para identificar o grau de culpa presente na conduta – particularidade irrelevante, pois toda culpa deve ser considerada, a teor da teoria de Ulpiano, que fundamenta a responsabilidade subjetiva – ou a própria existência da culpa – e aqui, sim, a referência ganha relevo. Portanto, para evitar que em casos semelhantes se possa decidir pela presença da culpa em sentido estrito, e em outros não, utiliza-se o referencial do homem médio, razoavelmente diligente, cujo conceito Maria Helena DINIZ (2009, p. 44) complementa:
(...) o bom pai de família seria o protótipo do cidadão médio, prudente, normal, atento, dotado de ordinária inteligência, hábil, empenhado e dedicado. Seria o paradigma do homem abstratamente diligente que cumpre seus deveres legais ou convencionais sem que se considerem sua cultura, aptidão, instrução.
Noutro giro, se a culpa é grave, leve ou levíssima, como muitos autores frisam, entendemos que tal constatação não é relevante para a configuração da responsabilidade subjetiva, mas tão-somente para fixar o quantum indenizatório.
Esta a teoria clássica da responsabilidade civil, ou teoria da responsabilidade civil subjetiva, onde a culpa é o fundamento da obrigação de reparar o dano. Se não há culpa, não há responsabilidade. Denota-se dessa teoria, portanto, que a questão da culpa reveste-se de natureza eminentemente probatória: aquele que se sentir lesado com a conduta de alguém deverá provar em juízo, no bojo de uma ação civil, a culpa do autor do dano.
O CCB de 1916 estipulava algumas situações em que o agente não seria punido, mesmo agindo, a priori, culposamente. Sob a égide do antigo código, situações havia nas quais, conquanto agindo com dolo o agente, este não seria alcançado pelo instituto da responsabilidade civil. Cuida-se das excludentes de ilicitude, como a legítima defesa e o estado de necessidade (art. 160 do CCB de 1916), também denominadas excludentes de culpabilidade. Nestas circunstâncias, o agente não seria responsabilizado, pois tais institutos excluiriam a ilicitude da conduta, o que reforçava a tese, segundo a doutrina mais antiga, de que a ilicitude (ou a culpa) deveria ser considerada elemento da responsabilidade civil.
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VERÇOSA, Alexandre Herculano. Responsabilidade civil do Estado e de particulares em acidentes de trânsito provocados por animais. Análise da doutrina da responsabilidade civil e apanhado da jurisprudência nacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3194, 30 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21387>.

A teoria da responsabilidade civil extracontratual

Como se denota do anteriormente exposto, a presença da responsabilidade civil oriunda do ato legalmente reprovável remonta às civilizações primárias, enquanto sua teoria só veio a ser desenvolvida com os romanos (teoria do ato ilícito) e positivada com os franceses. Noutro passo, algo parecido aconteceu com a responsabilidade civil oriunda do descumprimento contratual. A doutrina especializada aponta a existência de normas regulamentadoras de contrato presentes desde os primeiros códigos, até uma posterior esmerilação romana. Assim, também nessa seara, a história se repetiu: os romanos levaram às ultimas conseqüências os ditames do direito contratual então elaborado por eles próprios, daí originando-se o princípio flamular desse ramo jurídico (pacta sunt servanda) que, mais tarde, vai ser incorporado (também) ao Direito francês. Sobre esse assunto, vide COELHO (artigo cit.).

Dessarte, a ciência jurídica abrange, como sempre abrangeu, duas espécies de responsabilidade civil, hoje bem separadas. A primeira se denomina responsabilidade contratual ou negocial, e é aquela presente em torno de um instrumento de contrato celebrado entre duas partes interessadas, tidas como contratante e contratada. Caso alguma dessas partes descumpra seus deveres contratuais, causando dano ao outro contratante, exsurgirá para si a responsabilidade e as respectivas sanções pela não observância dos deveres do contrato.

Já a segunda espécie de responsabilidade civil, objeto deste estudo, denomina-se responsabilidade civil extracontratual, extranegocial ou aquiliana. Cuida-se da responsabilidade que tem o indivíduo frente à prática de atos ou a ocorrência de fatos que a lei reputa ilícitos ou em relação aos quais se lhe atribui a responsabilização. Caso descumpra as normas legais, causando dano a outrem, assumirá o infrator as respectivas sanções.

Nas palavras de GONÇALVES (2008, p. 26):
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano,quando este pratica o ato ilícito.
Foi CAVALIEIRI (2007, p. 02) quem teceu a famosa definição aglutinadora de ambas as espécies de responsabilidade – contratual e extracontratual – quando definiu que “responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. Assim, a depender do instituto emanador desse dever jurídico originário (se a lei ou o contrato), ter-se-ia então identificada a espécie de responsabilidade civil presente no caso (aquiliana ou contratual).

Enfim, a responsabilidade havida em decorrência da mera prática de ato civil, sem referência a qualquer contrato, é do tipo extracontratual.

A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, para se configurar, deve apresentar três elementos fatais: a conduta, o dano e o nexo causal. A conduta é a ação, a atitude do agente que causa o prejuízo à vítima. No que tange à responsabilidade civil extracontratual, pode-se dizer – com lastro no que até agora foi visto – que a responsabilidade do agente decorre de uma conduta sua que viola direito de outrem, e se assim o é, significa que sua conduta é ilícita, pois o que viola direito de terceiro não pode ser lícito. A conduta é o ato ilícito prenunciador da responsabilidade civil, embora, como se verá mais adiante, nem toda conduta ensejadora de responsabilidade civil seja ilícita. Fica a observação de que tanto a ação quanto a inação podem levar à responsabilidade civil. É que, para o direito, a omissão consciente, quando sabia o indivíduo ter o dever de agir, equivale a ação. Em verdade, a omissão é uma ação negativa, que, se ilícita, gerará, do mesmo modo, a responsabilidade.

O segundo elemento da responsabilidade civil é o dano. O dano é o prejuízo experimentado pela vítima da conduta, e que se apresenta como consequência desta. No dizer de CAVALIERI (op. cit., p. 79), “o dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.”. Importante deixar marcado que o dano a que se refere a lei e a maior parte da doutrina é qualquer prejuízo causado à pessoa, seja patrimonial ou moral.

Como terceiro e último elemento da responsabilidade civil, tem-se o nexo causal, que é o liame fático entre a conduta e o dano. Quando há nexo causal, tem-se que o dano só ocorreu porque a conduta foi praticada. Se o dano ocorreria conquanto não houvesse conduta, o nexo de causalidade não se configuraria, e sem ele, não haveria, no caso concreto, responsabilidade. É o caso do incêndio causado por um raio, que termina por destruir um imóvel de A, em que residia B. Se B acendeu velas (conduta) durante a tempestade que cortou a energia da residência, e a casa veio a pegar fogo (dano), mas se sabe que o incêndio foi provocado pelo evento natural, não se vislumbra o nexo causal entre a conduta imputada ao agente e o dano que a ela se quer relacionar. Não há, pois, neste caso, responsabilidade civil aquiliana.

Apenas por este exemplo, pode-se perceber que o nexo causal, muitas vezes, é de difícil identificação, porque outros fatores podem ter concorrido para a causação do prejuízo. No exemplo dado, o raio, assim como em geral o caso fortuito e a força maior, ou a culpa exclusiva da vítima, são excludentes de responsabilidade, por remover, na espécie, o nexo de causalidade. Isto pode ser aplicável a acidentes causados pela presença de animais na pista, como se comentará à frente.

 Alguns doutrinadores colocam a culpa como um quarto elemento da responsabilidade civil. Nos dias atuais, a tese não prospera, porque a noção de culpa (lato sensu) diz com a vontade do agente. Tem culpa aquele que age porque assim quer, visando a deliberadamente causar prejuízo ao algoz (residindo aí o já citado “ato intrinsecamente ilícito”), bem como tem culpa quem age descuidadamente, negligentemente, e do ato displicente resulta prejuízo a outrem (cuida-se da “culpa levíssima” de Ulpiano). No primeiro caso, diz-se que a conduta é dolosa; no segundo, culposa. Em ambos os casos, há culpa em sentido amplo, porque o agente, ao praticar o ato, quis o resultado danoso, ou assumiu, com sua negligência ou imprevidência, o risco de causá-lo. Portanto, a culpa é inerente à vontade do agente. Se assim, quando muito, poderá ser elemento da conduta; não da responsabilidade. Colocar a culpa como quarto elemento da responsabilidade civil seria redundante, pois esta, via de regra, já está imersa no elemento volitivo. Ademais, há modalidades de responsabilidade nas quais não se cogita de culpa.

Estes os elementos que compõem, em restritíssima suma, a responsabilidade civil. A responsabilidade civil existirá quando presentes todos eles, no caso sub judice.
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VERÇOSA, Alexandre Herculano. Responsabilidade civil do Estado e de particulares em acidentes de trânsito provocados por animais. Análise da doutrina da responsabilidade civil e apanhado da jurisprudência nacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3194, 30 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21387>.

Autorização de viagem para crianças e adolescentes: saiba quando é necessário

Véspera de mais um feriado, hora de viajar. Mas é preciso estar atento aos casos nos quais é necessária a autorização de viagem para crianças e adolescentes, a fim de evitar aborrecimentos na hora de embarcar ou de pegar a estrada. É bom lembrar que, em todas as situações, os viajantes devem portar documento de identificação. As crianças e os adolescentes que não tiverem carteira de identidade devem viajar com a certidão de nascimento original ou autenticada.
A 1ª Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal (1ª VIJ/DF) conta com um sistema que agiliza a emissão de autorizações para viagem. O sistema funciona na sede da Vara e nos Postos de Atendimento da Rodoviária Interestadual e do Aeroporto Internacional de Brasília. Com o cadastro já armazenado no sistema, os pais ou responsáveis, munidos da documentação necessária, saem com a autorização em poucos minutos.

Para solicitar a autorização, é necessário apresentar documento de identificação da criança - certidão de nascimento (original ou cópia autenticada) ou carteira de identidade - e dos pais ou responsáveis - carteira de identidade ou outro documento que tenha validade por força de lei. No caso de responsável legal, é preciso comprovar a guarda ou tutela da criança ou adolescente mediante certidão do juízo que a concedeu.
As autorizações de viagens para crianças e adolescentes também podem ser lavradas pelos próprios pais ou responsáveis por meio de documento público ou particular, no caso de viagem nacional, e de escritura pública, no caso de viagem internacional, com firma reconhecida por autenticidade ou semelhança. Essas autorizações não necessitam de homologação pelo Juízo da Infância e da Juventude.

Viagem nacional
A autorização é necessária para crianças menores de 12 anos que forem viajar desacompanhadas ou na companhia de pessoas que não sejam seus parentes até o terceiro grau (irmãos, tios e avós).
O adolescente (maior de 12 anos) não necessita de autorização para viajar no território nacional, bastando portar documento de identidade original ou certidão de nascimento (original ou cópia autenticada).
A autorização é dispensável quando a criança estiver na companhia dos pais, responsáveis, ascendente ou colateral maior até o terceiro grau, comprovado o parentesco por meio de documentos válidos legalmente.

Viagem internacional
A autorização é necessária para crianças e adolescentes (0 a 17 anos) que forem viajar sem os pais, sendo dispensável quando na companhia de ambos. Se na companhia de apenas um dos genitores, o outro deverá autorizar a viagem por documento com firma reconhecida por autenticidade ou semelhança.
Os genitores podem autorizar a viagem ao exterior de criança ou adolescente desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes. O documento de autorização deve ser de ambos os pais, com firma reconhecida por autenticidade ou semelhança.

Outras informações
A autorização de viagem nacional é regulada, no Distrito Federal, pela Portaria N. 010/97/VIJ. A concessão de autorização de viagem para o exterior de crianças e adolescentes brasileiros é disciplinada pela Resolução N. 131, de 26 de maio de 2011, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Para saber mais, acesse o link Autorização de Viagem, na página da Infância e Juventude, no site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
Autor: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
Fonte: JUSBRASIL

Entendimentos sobre falta grave e marco interruptivo para o STJ

A 3ª Seção do STJ, após julgar embargos de divergência em recurso especial, entendeu que ao cometer falta grave, a conduta representará março interruptivo para obter o benefício de progressão de regime.
As decisões entre a Terceira Seção são divergentes em conceder ou não o benefício e entender que a falta grave representa março interruptivo.
Conforme noticiado no STJ, a 5ª Turma concluiu que deve ser interrompido o cômputo do tempo para concessão de eventuais benefícios previstos na Lei de Execução Penal (LEP) diante do cometimento de falta grave pelo condenado. No entanto, a 6º Turma vinha decidindo que a falta grave não representava março interruptivo para a progressão de regime.
Os requisitos necessários para se conceder o benefício neste caso, está expresso no artigo do Decreto 7.046/2009: " a concessão dos benefícios deste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente, garantido o contraditório e a ampla defesa por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei no 7.210, de 1984, cometida nos últimos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à publicação deste Decreto. Parágrafo único. A prática de falta grave, sem a devida apuração, nos termos do caput, não impede a obtenção dos benefícios previstos neste Decreto."
No mesmo sentido, conforme estabelece o artigo 127 da LEP, "o condenado que for punido com falta grave, perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período da data da infração disciplinar", obtendo nesta data, o março interruptivo. Este artigo, de acordo com a súmula 9 do STF, foi recebido pela ordem constitucional vigente, não aplicando o limite temporal estabelecido no artigo 58 da LEP (o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a 30 dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado)
O ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho informou em seu voto que o cometimento de falta grave pelo preso determina o reinício da contagem do tempo para a concessão de benefícios relativos à execução da pena, entre elas a progressão de regime prisional. "Se assim não fosse, ao custodiado em regime fechado que comete falta grave não se aplicaria sanção em decorrência dessa, o que seria um estímulo ao cometimento de infrações no decorrer da execução".
Portanto, a data-base para a contagem do novo período aquisitivo é a do cometimento da última infração disciplinar grave, computado do período restante de pena a ser cumprido. Com essas considerações, o relator deu provimento aos embargos, acompanhado pelo ministro Gilson Dipp. A ministra Maria Thereza de Assis Moura divergiu, assim como o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu. O desempate coube à presidenta da Seção nesse julgamento, ministra Laurita Vaz, que votou com o relator.
Por outro lado, há decisões que afirmam que os requisitos exigidos para a comutacao de penas estão taxativamente previstos nos decretos presidenciais, que, no caso, é o Decreto nº 6.706/08. Assim, qualquer outra exigência configura constrangimento ilegal. A exigência de prévia submissão do apenado a exame criminológico para o deferimento de comutação da pena não encontra respaldo legal, decorrendo, daí, constrangimento ilegal, conforme linha de jurisprudência consolidada em ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte.
Entende a turma do STJ ser pacífico no sentido de que, por ausência de previsão legal, a prática de falta grave não interrompe o lapso temporal para aferição do requisito objetivo ao deferimento de comutação de pena.
(Milene Maurício)
Fonte: JUSBRASIL