quarta-feira, 17 de abril de 2013

O advogado é indispensável para o inventário extrajudicial? E para o divórcio consensual?

No último domingo, 14/4, Hélio Schwartsman, articulista do jornal Folha de S. Paulo, em texto intitulado "Destruição criadora", afirma ser descabido o protesto de alguns contadores contra o site Contador Amigo, que auxilia os cidadãos na contabilidade de suas firmas. Ele cita Joseph Schumpeter que já vaticinava, em meados do século passado, a destruição de velhas empresas com o surgimento de novas tecnologias.
A opinião do referido jornalista estende-se aos advogados. Segundo ele, "é ridículo obrigar as partes a contratarem advogados para realizar inventários extrajudiciais e divórcios consensuais".

A premissa invocada é verdadeira. As novas tecnologias substituem o trabalho humano em muitas áreas. A indústria é um bom exemplo disso.

Porém, a conclusão é equivocada. Limito-me a dizer sobre os advogados, embora também reconheça igualmente a importância dos contadores, ao menos em face do sistema atualmente vigente.

O arcabouço jurídico apresenta importante complexidade que interfere diretamente nos direitos subjetivos dos cidadãos. Aquilo que aparenta ser simples para uma determinada pessoa, como um inventário extrajudicial, pode não ser. Daí a necessidade de um profissional para orientar, esclarecer e informar aos herdeiros e demais interessados sobre todos os direitos envolvidos e as suas consequências jurídicas.

Há não muito tempo, ao examinar um pedido de inventário extrajudicial, na qualidade de advogado perguntei aos herdeiros, todos filhos do falecido, se algum deles havia se beneficiado em vida por alguma doação ou despesa extraordinária feita pelo pai comum. Eles entreolharam-se e lembraram de uma série de atos de disposição feitos em vida em benefício de um dos herdeiros.

Aquilo que se apresentava aparentemente simples se tornou complicado. As doações feitas pelo pai a um dos filhos, em princípio, devem ser computadas para efeito de divisão de herança. É o que determina o art. 2002, caput, do Código Civil ("Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação"). A esse fenômeno se dá o nome de colação.

O art. 2010 do CC, por sua vez, dispõe que "não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime".

Se as despesas ordinárias não estão sujeitas à colação, a contrário senso, as extraordinárias têm destino oposto. Porém, o que são despesas extraordinárias? A indenização que o pai teve que pagar a terceiro por um dano causado por um de seus filhos menores (art. 932, I, do CC), enquadra-se nessa hipótese? Diversas outras situações poderiam suscitar dúvidas quanto a isso. Quem as responde? Quem deve prestar os devidos esclarecimentos sobre tudo isso? O advogado. Segundo o art. 133 da Constituição Federal, o advogado é indispensável à administração da justiça.

A aplicação do direito não é um processo lógico-formal simples. Ao contrário, é ato complexo. Devem ser levados em consideração, além dos aspectos lógicos, também os axiológicos. Há muitos fatores que podem influenciar no destino patrimonial em caso de morte. A existência de união estável é outro ponto importante. Pode ela decorrer não só da relação entre homem e mulher, mas também de uniões homoafetivas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Sobre isso, quais são os requisitos para a união estável? A existência de uma união considerada estável entre duas pessoas afasta a existência de outra união simultânea? Quem tem direito em situações assim?

Os herdeiros que não têm contato com o mundo jurídico podem ignorar tudo isso e, muitas vezes, abrem mão de direitos sem saber o que estão fazendo. Por isso a importância de um advogado. De um bom advogado. Não se trata de reserva de mercado.

No divórcio ocorre o mesmo. As consequências jurídicas não são apenas imediatas. Além da divisão de bens, de acordo com o regime de bens adotado para o casamento, há questões relacionadas, por exemplo, ao direito de usar o sobrenome do outro e à pensão alimentícia, que se estendem no tempo.

Além dos aspectos de direito privado, há outros. Qual montante deve ser recolhido a título de imposto? A aplicação da lei pode ser questionada? Em São Paulo, por exemplo, a lei 10.705, de 28 de dezembro de 2000, no art. 12 diz que no cálculo do imposto causa mortis, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio. Ou seja, se o falecido deixa um imóvel ainda não totalmente quitado, terá de recolher o imposto sobre o valor total do bem, independentemente da existência da dívida. É justa tal norma?

No Brasil, se um cidadão compra um imóvel, por exemplo, por R$ 500 mil, e depois o vende por R$ 600 mil, deve pagar "lucro imobiliário" de 15% sobre a diferença entre o valor da venda e o da compra. Se por um lado, pode mesmo haver lucro num caso como esse, há situações, e não são poucas, em que a diferença de preço ocorre simplesmente por causa da desvalorização da moeda (inflação). Quer dizer, vivemos em um país que cobra imposto de renda mesmo não havendo renda. Se isso ocorre com a presença dos advogados, como seria sem eles?

São inúmeras as razões que revelam a imprescindibilidade do advogado, mesmo nos inventários extrajudiciais e divórcios consensuais.

Apesar da qualidade do articulista, sua ideia desconsidera essas e muitas outras peculiaridades que reclamam a presença constante do advogado. A implementação daquilo que é proposto seria o mesmo que pregar a desnecessidade do engenheiro para construir uma ponte ou um prédio. Afinal, um software também poderia dar as respostas sobre a quantidade de ferro e de concreto necessários para uma obra previamente dimensionada pelo interessado.

Por: Adriano Ferriani
Fonte: http://www.migalhas.com.br/Civilizalhas/94,MI176399,71043-O+advogado+e+indispensavel+para+o+inventario+extrajudicial?+E+para+o 

Inclusão no mercado: Deficiente deve ocupar cargo de deficiente demitido

A demissão de pessoa com deficiência contratada pelo sistema de cotas só pode ocorrer se houver contratação de substituto, também deficiente, para o mesmo cargo. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria de votos, determinou a reintegração ao emprego de uma funcionária demitida pelo Banco Santander em 2008. O banco foi condenado, ainda, ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, vantagens correspondentes, além dos benefícios a que a trabalhadora teria direito se estivesse em atividade.
Vítima de amputação traumática, a bancária foi admitida no Banco Santander em fevereiro de 2006 para exercer as funções de auxiliar de operações. Dispensada em outubro de 2008, quando tinha salário de R$ 921,49, recorreu à Justiça do Trabalho pedindo reintegração ao emprego. Ela alegava que, embora a empresa tivesse admitido outra pessoa com deficiência para preencher a cota prevista no artigo 93 da lei 8.213/1991, a contratação não se deu para o mesmo cargo.
Após ter seu pedido negado em primeira instância e mantida a sentença pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região (SP), a auxiliar de operações recorreu ao TST. O ministro Lélio Bentes Corrêa, relator do processo, considerou que a contratação de outro empregado em cargo distinto daquele que ocupava o empregado demitido não justifica a demissão da pessoa com deficiência nem atende à condição imposta no parágrafo 1º do artigo 93 da Lei 8.213/1991 para validar a dispensa.
De acordo com a lei, empresas com 100 ou mais empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência, habilitadas, e a dispensa imotivada só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Apontando decisão precedente da 4ª Turma do TST, o relator afirmou que a demissão de um trabalhador com deficiência só pode se produzir mediante a contratação de substituto, para o mesmo cargo. "Do contrário, estaríamos facultando às empresas uma via transversa para dispensar trabalhadores com deficiência que já houvessem galgado postos de maior hierarquia, mediante a contratação de outros empregados em setores menos relevantes ou com responsabilidades subalternas", afirmou.
O advogado do Banco Santander alegou não ter havido discriminação com o funcionário. Segundo ele, a lei não proíbe a demissão do funcionário deficiente físico, mas sim que haja o desligamento de um funcionário deficiente físico sem a contratação de outro. Segundo o advogado, não é possível afirmar que a reclamante foi demitida de um cargo maior ou com maiores benefícios do que o daquele funcionário que foi contratado em lugar dele. De acordo com a defesa do Banco Santander, o que houve foi a presunção de que este funcionário estaria em cargo inferior apenas por ser deficiente.  
O ministro Lélio Bentes destacou que sua interpretação da disposição legal não era meramente literal, mas levava em conta a finalidade social da norma, que é assegurar a inclusão da pessoa com deficiência no mercado de trabalho com possibilidade de crescimento na hierarquia da empresa.
"A se admitir que essa restrição quanto à contratação de substituto de condição semelhante refira-se apenas ao valor numérico da cota, há sim, uma possibilidade bastante factível de se restringir o alcance da norma no que diz respeito à garantia de progressão funcional desses trabalhadores. Estou absolutamente convencido de que o alcance social da norma só é plenamente atingido mediante a observância estrita dessa garantia nos termos ditados pelo dispositivo legal", concluiu o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo: RR - 231700-03.2009.5.02.0070
Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-abr-16/deficiente-demitido-outro-deficiente-ocupar-mesmo-cargo

Pessoa jurídica pode ser beneficiária da justiça gratuita? (Luiz Dellore)

Para viabilizar o acesso à justiça, devem ser afastadas barreiras que impeçam que a parte chegue ao Poder Judiciário.

E uma das principais barreiras é de ordem econômica.

Nesse sentido, a legislação prevê a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, para que litiguem em juízo sem a necessidade de arcar com custas os que forem “pobres na acepção jurídica do termo” (L. 1.060/1950).

Mas isso inclui as pessoas jurídicas? Se sim, em quais situações? Há diferença entre empresas com e sem fim lucrativo?

Após muito debate e algumas divergências, a questão foi sumulada pelo STJ:
Súmula 481: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.
(...)
Leia a íntegra em: http://atualidadesdodireito.com.br/dellore/2013/04/16/pessoa-juridica-pode-ser-beneficiaria-da-justica-gratuita/

Sexta Turma mantém decisão que dividiu pensão por morte entre ex-companheiras simultâneas

Por razões processuais, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que reconheceu a divisão de pensão por morte entre duas ex-companheiras do falecido.

O TRF4 reconheceu a existência de duas uniões estáveis simultâneas com o mesmo homem, inclusive com filhos. Além disso, haveria dependência econômica de ambas em relação ao falecido. Por esses motivos, as duas ex-companheiras deveriam dividir a pensão por morte.

Recurso insuficiente

O falecido era servidor do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). Para a autarquia, a lei brasileira impediria o reconhecimento de duas uniões estáveis simultâneas, não havendo como conceder a pensão às duas mulheres.

O relator original do caso, ministro Hamilton Carvalhido (hoje aposentado), havia rejeitado a admissão do recurso especial. Para ele, o Incra limitou-se a discutir a questão da união estável simultânea, omitindo-se sobre a dependência econômica e a existência de filhos, que também serviram de base para o julgamento do TRF4.

A decisão foi mantida pelo relator atual do caso na Sexta Turma, o ministro Og Fernandes. Segundo o ministro, a falta de combate, pelo recorrente, a fundamento que por si só é suficiente para manter a decisão atacada impede a apreciação do recurso, nos termos da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Enunciado orienta sobre paternidade no caso de inseminação artificial durante união estável

Aprovado na VI Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF), em março, o enunciado 570 define a interpretação dos artigos 1.607 e 1.609 do Código Civil, que tratam do reconhecimento dos filhos gerados fora do casamento. Como esses artigos não citam expressamente os filhos nascidos a partir da reprodução assistida heteróloga – aquela em que o espermatozoide ou o óvulo utilizado provém de um doador estranho ao casal, o enunciado pretende garantir o vínculo jurídico de paternidade/filiação desde o início da gravidez, mesmo nos casos de união estável, desde que gerados com o consentimento do companheiro.
Segundo o coordenador do grupo de trabalho que avaliou as sugestões de enunciados sobre família e sucessões, o advogado da União Otavio Luiz Rodrigues Junior, o impacto do posicionamento firmado pelo enunciado será observado em todo o Judiciário, no julgamento de ações como as que pedem deferimento de pensões. Na esfera da Justiça Federal, especificamente, em processos que solicitam benefícios previdenciários como pensão por morte. “O enunciado consolida um entendimento doutrinário sobre a questão e, desse modo, poderá ajudar os juízes federais, quando houver o reflexo da matéria de Direito Civil nos processos de sua competência”, avaliou.
Na justificativa do enunciado, o grupo de trabalho coordenado pelo advogado explicou que a orientação tem por base uma pesquisa desenvolvida a respeito do tema e também considera a regra do artigo 226, da Constituição Federal. “É de se afirmar que as técnicas conceptivas são admissíveis em favor dos companheiros. Como não há presunção de paternidade do companheiro em relação ao filho de sua companheira – ainda que ele manifeste consentimento prévio à técnica de reprodução assistida heteróloga – é preciso identificar o mecanismo de estabelecimento do vínculo paterno-filial”, argumentou o grupo.
Além disso, a formulação do enunciado levou em conta a integração das normas jurídicas acerca do assunto. “A admissão de que a manifestação volitiva do homem-companheiro quanto ao reconhecimento da paternidade não tem o condão de estabelecer vínculo, mas apenas de formalizá-lo (ou declará-lo) sem que haja falsidade ideológica em tal manifestação”, diz a justificativa. Para o grupo de trabalho, a paternidade jurídica se constitui na manifestação de vontade do companheiro, ao autorizar a companheira a ter acesso à técnica de reprodução assistida heteróloga, e no início da gravidez em razão do êxito da técnica conceptiva.
A proposta do enunciado visa ainda evidenciar os dois momentos distintos e as naturezas diversas das duas manifestações de vontade do companheiro: “a primeira como integrante do ato formador do vínculo jurídico da paternidade e a segunda com caráter de formalização do vínculo, de conteúdo declaratório”, explica o texto da justificativa. Na opinião do advogado Otavio Luiz Rodrigues Junior, apesar de não ser propriamente um enunciado inovador, ele consolida um entendimento doutrinário e, por isso, dá mais segurança a quem dele necessitar em suas decisões.

Íntegra do enunciado 570
O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira.

Outros enunciados
Além desse enunciado, o CJF aprovou mais 45, que definem as interpretações da norma. Ao todo, são 10 enunciados sobre a parte geral do Código Civil; 10 sobre obrigações e contratos; 13 sobre responsabilidade civil; 7 sobre coisas; e 6 sobre família e sucessões. Os novos enunciados, que vão do número 530 ao 575, foram aprovados nos dias 11 e 12 de março, durante o VI Jornada de Direito Civil.
Leia aqui os demais enunciados aprovados.

Alimentos compensatórios: possibilidade (Flávio Tartuce)

Os alimentos familiares representam uma das principais efetivações do princípio da solidariedade, no sentido de preocupação, cuidado e responsabilidade pelo outro. Como se extrai da clássica obra de Clóvis Beviláqua, os alimentos estão fundados em uma relação familial; mas interessam a toda a sociedade, o que justifica a existência de normas de ordem pública a respeito da matéria (BEVILÁQUA, Clóvis. Código dos Estados Unidos do Brasil. Edição histórica, 3ª tir. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977. p. 862).
Em um contexto de ampliação da solidariedade, impondo-se uma obrigação familiar agravada, surge a ideia dos alimentos compensatórios. A construção foi desenvolvida, no Brasil, por Rolf Madaleno, a partir de estudos do Direito Espanhol e do Direito Argentino. Leciona o doutrinador brasileiro que os alimentos compensatórios constituem “uma prestação periódica em dinheiro, efetuada por um cônjuge em favor do outro na ocasião da separação ou do divórcio vincular, onde se produziu um desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, compensando deste modo a disparidade social e econômica com a qual se depara o alimentando em função da separação, comprometendo suas obrigações materiais, seu estilo de vida e a sua subsistência pessoal” (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 725). Dessa forma, a sua finalidade é evitar o desequilíbrio econômico decorrente da redução do padrão social do cônjuge, “sem pretender a igualdade econômica do casal que desfez sua relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da súbita indigência social” (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 726).
A hipótese típica é de escolha pelas partes do regime de separação convencional de bens, seja no casamento ou união estável, em que não há a comunicação de qualquer bem, por força do art. 1.687 do CC/2002. Finda a sociedade conjugal ou convivencial, é possível que um dos consortes pleiteie ao outro uma verba extra, a título de alimentos compensatórios, visando a manter um mínimo de equilíbrio na dissolução da união.
Na doutrina contemporânea, outros juristas vêem com bons olhos a sua fixação. Nessa linha está Maria Berenice Dias, para quem deve “o cônjuge mais afortunado garantir ao ex-consorte alimentos compensatórios, visando a ajustar o desequilíbrio econômico e a reequilibrar suas condições sociais” (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 540). Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald acrescem o fundamento na boa-fé objetiva, eis que, “durante o relacionamento, um dos cônjuges acaba criando no outro a justa expectativa de manutenção do mesmo padrão de vida, caso o relacionamento seja dissolvido” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. v. 6: Famílias, p. 791).
A tese é interessante, pois traz para o Direito de Família a experiência do direito obrigacional a respeito da vedação da onerosidade excessiva ou  desequilíbrio negocial, retirada, por exemplo, dos arts. 317, 478, 479 e 480 do CC/2002; dispositivos que tendem a manter o ponto de equilíbrio nas relações contratuais, cabendo a revisão ou a resolução do negócio jurídico equivalente. Em reforço, há um fundamento na responsabilidade civil, com proximidade conceitual em relação aos alimentos indenizatórios, tratados pelo art. 948, inc. II, do mesmo CC/2002.
A jurisprudência recente tem debatido e aplicado o conceito,  podendo ser destacada ementa do Tribunal do Distrito Federal, com o seguinte trecho: “se os documentos juntados com a petição inicial parecem, efetivamente, indicar que as partes conviveram em regime de união estável e que pode haver efetivo desequilíbrio na partilha do patrimônio, isso é suficiente para dar suporte ao pedido de fixação de alimentos que a doutrina vem chamando de ‘compensatórios’, que visam à correção do desequilíbrio existente no momento da separação, quando o juiz compara o status econômico de ambos os cônjuges e o empobrecimento de um deles em razão da dissolução da sociedade conjugal”. (TJDF, Recurso n. 2011.00.2.003519-3, Acórdão n. 508.103, Quarta Turma Cível, Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis, DJDFTE 03/06/2011, p. 148). Releve-se, ainda, recente decisão do STJ, que admitiu a sua fixação, mas afastou a possibilidade de prisão pela falta de seu pagamento. De acordo com o julgamento, o fundamento principal dos alimentos compensatórios está na vedação do enriquecimento sem causa, nos termos do art. 884 do CC/2002 (STJ, RHC 28.853/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 01/12/2011, DJe 12/03/2012).
Como o devido respeito a ultima dedução, o fundamento relevante para a fixação dos alimentos compensatórios parece ser mesmo o princípio da solidariedade, com índole constitucional, nos termos do art. 3º, inc. I, da CF/1988. Assim, a tese é salutar, devendo ser admitida no Direito de Família Brasileiro.
Todavia, apesar do apreço deste autor pelo conceito, a sua adesão merece as devidas ressalvas. Isso porque os alimentos entre os cônjuges devem ser analisados socialmente, de acordo com a emancipação da mulher e com a sua plena inserção no mercado de trabalho. Nesse contexto, filia-se plenamente à premissa segundo a qual os alimentos entre os cônjuges têm caráter subsidiário e transitório, com fixação por um tempo razoável,  até que o cônjuge volte ao mercado de trabalho (ver: STJ, REsp 1.025.769/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/08/2010, DJe 01/09/2010). Esse caráter transitório igualmente deve atingir os alimentos compensatórios.
Além disso, a fixação dos alimentos compensatórios não pode ser desmedida ou exagerada, de modo a gerar o ócio permanente do ex-cônjuge, ou uma espécie de parasitismo amparado pelo Poder Judiciário. Nesse contexto, deve ser vista com ressalvas a ideia de que os alimentos compensatórios visam a manter o status quo de alto padrão da ex-mulher que não trabalhava quando casada, e que continuará sem trabalhar após o fim da união. Em casos tais, o fundamento para tais alimentos deixa de ser o princípio da solidariedade, passando a ser o enriquecimento sem causa, não sendo o caso de se admitir tal fixação.

http://atualidadesdodireito.com.br/flaviotartuce/2013/04/15/artigo-alimentos-compensatorios-possibilidade/