quarta-feira, 24 de abril de 2013

Entenda os direitos à isenção do Imposto de Renda das pessoas portadoras de moléstias graves

É visível o fato de que os cidadãos brasileiros estão se conscientizando, cada dia mais, de que possuem inúmeros direitos, que lhes são conferidos pela CF/88 e outras leis infraconstitucionais.

Entretanto, o Brasil é um país que possui uma infinidade de normas, que nem mesmo o Poder Legislativo sabe afirmar se as mesmas possuem vigência. 

Diante de tal assertiva, muito embora seja considerável o avanço obtido na conscientização da população para que busque a satisfação de seus direitos, o fato é que, em razão da infinidade de normas existentes, resta impossível ao cidadão visualizar todos os direitos que porventura possa usufruir.

No direito tributário, especialmente quanto ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, poucos sabem da existência de situações previstas em lei e no decreto regulamentar, que dispensam o contribuinte de seu pagamento. São as isenções tributárias.

Seria impossível tratarmos todas as isenções existentes e, por tal fato nos reportamos às disposições constantes no art. 6º, inciso XV, da lei 7.713/88, com a redação que lhe foi dada pela lei 8.541/92, transcrita integralmente no art. 39, inciso XXXIII do Decreto Federal 3.000/99 que regulamenta a cobrança do IR.

Consta de aludidos dispositivos, que são isentas do pagamento do IRPF, as pessoas físicas portadoras de doença grave desde que se enquadrem cumulativamente nas seguintes situações: a) os rendimentos percebidos sejam relativos a aposentadoria, pensão ou reforma, incluindo a complementação recebida de entidade privada e a pensão alimentícia; e b) seja portador de uma das seguintes doenças: AIDS, Alienação mental, cardiopatia grave, cegueira, Contaminação por radiação, Doença de Paget(Osteíte deformante), Doença de Parkinson, Esclerose múltipla, Espondiloartrose anquilosante, Fibrose cística (Mucoviscidose), Hanseníase, Nefrofatia grave, Neoplasia maligna, Paralisia irreversível e incapacitante, Tuberculose ativa.

Percebe-se que a legislação federal é clara ao isentar do pagamento do IRPF os rendimentos percebidos por pessoas portadoras de moléstia profissional, de natureza grave, conforme enumeração taxativa, elencadas acima.

Ainda, normalmente o IRPF é descontado diretamente pela fonte pagadora, sendo necessário serem as mesmas comunicadas para que deixem de efetuar a retenção da fonte do IR. 

Na maioria das vezes o contribuinte, que tenha sofrido alguma doença relacionada acima, desconhece que está dispensado do pagamento do IRPF e, via de consequência, deixa de usufruir da isenção e continua sofrendo a imposição tributária.

Diante disso, ocorre o recolhimento indevido de tributo, sendo possível ao contribuinte, o pedido de repetição do indébito dos valores já recolhidos indevidamente, bem como a dispensa legal do pagamento para os exercícios subsequentes.

Também existe outra isenção destinada às pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental ou autistas, que poderão adquirir, com isenção do IPI, automóvel de passageiros, sendo considerada pessoa portadora de deficiência física aquela que apresenta alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física. 

Finalmente, destaca-se que existem inúmeras outras isenções tributárias, sendo preciso estar atento às regras vigentes, pois se de um lado existe a voracidade arrecadatória do fisco, por outro lado ainda existem alguns benefícios aos contribuintes.

João Henrique Domingos é advogado responsável pela área tributária da unidade do escritório Brasil Salomão E Matthes Advocacia em Minas Gerais.
Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI176905,41046-Entenda+os+direitos+a+isencao+do+Imposto+de+Renda+das+pessoas 

A guarda alternada

A legislação não a prevê expressamente mas a doutrina a elenca como um dos possíveis tipos de guarda por estar presente em legislações estrangeiras. Neste caso o menor passará um período preestabelecido de tempo, geralmente longo (um mês, um semestre ou um ano) residindo com a mãe, e outro período equivalente residindo com o pai. Quem detiver a guarda física da criança e do adolescente também deverá incumbir-se dos deveres de educa-lo, vigiá-lo, enfim, suprir todas as suas necessidades, enquanto que o outro genitor poderá, até ser a sua vez que ter a guarda física, contribuir financeiramente.
O exercício efetivo do poder familiar alterna-se, encontrando-se ora nas mãos maternas, ora concentrado na figura paterna. Quando a mãe, por exemplo, detiver a guarda, ao pai caberá visitar o filho, e a situação inverte-se, quando ao pai couber deter a guarda. É um sistema de revezamento, portanto, da autoridade parental.
A guarda alternada assemelha-se ao tipo unilateral, “[...] com a diferença de que neste, a guarda é exercida por um único genitor indefinidamente, enquanto naquele ocorre alternância de guarda entre os pais por períodos equitativos.” (SILVA, D. M. P. da, 2009, p. 115). Também não se deve confundir a alternada com a guarda conjunta:
“A ideia principal de compartilhar a guarda é tomar decisões e assumir responsabilidades em conjunto, o que não ocorre se a guarda for alternada, em que cada um dos pais assume os deveres para com seu filho sozinho, enquanto estiverem em sua companhia [...] (QUINTAS, 2010, p.30).”
Na jurisprudência não se costuma verificar julgados favoráveis à adoção deste tipo de guarda, como no exemplo abaixo:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) – REGULAMENTAÇÃO DE VISITA – GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA – INTERESSE DO MENOR DEVE SOBRESSAIR AO DOS PAIS – AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais, não é aconselhável pois as repetidas quebras na continuidade das relações e ambivalência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (Agravo de Instrumento nº 00.000236-4, Tribunal de Justiça de SC,   Relator: Alcides Aguiar, Julgado em 26.06.2000).”
A doutrina majoritária percebe que este tipo de guarda apresenta mais problemas do que vantagens. Primeiro, a criança como ser em fase de formação da personalidade necessitaria criar vínculos mais firmes e constantes com os pais, a comunidade, os amigos de escola, e as constantes mudanças por tempo prolongamento acarretariam a perda de um referencial de comportamento (DIAS, 2010). Também haveria um terreno fértil para contendas entre os pais, pois cada um educaria o filho à sua maneira quando detivesse a guarda, e o outro ver-se-ia obrigado a modificar todo o sistema implantado na residência do genitor que antes deteve a guarda (PERES, 2000).

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.

A guarda compartilhada ou conjunta

A segunda modalidade de guarda foi inicialmente prevista em 1960 pelo direito inglês, tendo se expandido para países europeus, pelo Canadá e alcançado popularidade nos Estados Unidos, vindo a tornar-se a regra neste último país (PERES, 2000). No Brasil, contudo, este tipo de guarda só foi introduzido na legislação a partir de 2008, sendo definido no § 1º do artigo 1.583 como “[...] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
A principal característica da guarda compartilhada é justamente a quebra do padrão tradicional de repartição das responsabilidades parentais. Até a previsão deste novo tipo de guarda compreendia-se que as funções do pai e da mãe, após o fim de sua união, deveriam ser assim divididas: a um deles, geralmente à mulher, caberia a obrigação de fazer (educar, criar e assistir) e ao outro a obrigação de dar (pagamento de pensão alimentícia por ser o genitor visitante) (PERES, 2000). Como resume Denise Perissini da Silva:
“A guarda compartilhada consiste em uma modalidade de guarda [...] que estabelece uma co-responsabilização igualitária e conjunta de ambos os pais nas decisões importantes acerca dos filhos comuns. Nela, não há a figura de um guardião único e o não guardião secundário e periférico; não há divisões rígidas de papéis [...] mas sim o compartilhamento de tarefas referentes à manutenção e cuidado com os filhos menores; nenhuma atitude poderá ser tomada sem o conhecimento e o consentimento do outro pai/mãe; ambos se tornam cientes dos acontecimentos escolares, médicos e sociais dos filhos comuns [...] (2009, p. 111).”
Ao compartilharem a guarda os pais irão permanecer exercendo o poder familiar em moldes muito semelhantes àqueles que vigoravam na constância da sua união. Nessa esteira o contato com a prole se verificará bem mais intenso, mesmo com a ruptura conjugal, pois não se tolhe a autoridade de nenhum dos pais em detrimento do outro. Aqui os genitores “[...] têm períodos de convivência igualitários e não mais restritos a meras ‘visitas’ quinzenais, em horários rigidamente estipulados por sentença judicial [...]” (SILVA, D.M.P. da, 2009, p. 111).
 Com o fito de atender à manutenção desta convivência peculiar às separações e divórcios onde se adota a guarda conjunta, existem pelo menos três espécies de ajustes no tocante à residência dos filhos: podem continuar no mesmo domicílio em que já moravam; deverão alternar períodos entre os domicílios do pai e da mãe ou ainda poderão morar conforme o sistema de aninhamento.
A primeira forma de arranjo da guarda compartilhada consiste em fixar um domicílio para a prole, inicialmente a exemplo do que ocorre na guarda unilateral, com a diferença de que o outro genitor que não reside mais no mesmo endereço manteria diariamente contato com os menores, sem a necessidade de obedecer a ordem judicial alguma (DINIZ, 2007, v. 5). Existe uma flexibilidade, na qual os pais poderão acordar como as crianças e adolescentes irão conviver em seu cotidiano com ambos.
É possível que os filhos tenham dois domicílios, alternando os dias em que passarão na casa do pai ou da mãe, conforme o relato abaixo publicado na Revista Isto é:
“Há cinco anos o cotidiano dos irmãos Gabriela, 14 anos, Carolina, 12, e Gustavo, 10, é dividido em duas casas. Eles mantêm quartos, computadores, roupas e objetos pessoais num apartamento na Vila Mariana, bairro paulistano onde moram com a mãe, a juíza Fernanda Pernambuco, e no Morumbi, onde está o pai, o empresário Roberto Moron. Dormem cada dia na residência de um e alternam os fins de semana entre eles. Um motorista particular, contratado pelos pais, é responsável pelo transporte da prole. À primeira vista inusitada e confusa, a rotina – muito bem organizada, por sinal, - desse trio tem se tornado cada vez mais comum entre filhos de pais separados que optaram por acabar com o casamento, mas não com a família. Para isso, adotaram a guarda compartilhada ou conjunta [...] (JORDÃO; RUBIN, 2011, p. 68).”
Ainda é possível encontrar na doutrina a definição da guarda compartilhada desta vez por aninhamento: “O filho permanece na residência e são os genitores que se revezam, mudando-se periodicamente cada um deles para a casa em que o filho permanece.” (DIAS, 2010, p. 437). Neste caso, contudo, existe a necessidade de manutenção de três residências, o que demanda situação econômica favorável de ambos os pais.
A escolha por este tipo de guarda obedece à regra do consenso do casal, a mesma que vale para a opção pela guarda unilateral (art. 1.584, inciso I do CC/02). Mas percebe-se que o legislador dá prioridade à guarda conjunta, vide a redação do § 1º do art. 1584: “Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.”
Ainda deve-se ressaltar um fenômeno chamado “guarda compartilhada de fato”, que não consta nos números oficiais, mas pode se verificar em casos de guarda unilateral: os pais acordam sozinhos, a despeito da estipulação do sistema de visitas, que a repartição de responsabilidades e a convivência entre eles e a prole será semelhante ao sistema de guarda conjunta (QUINTAS, 2010).

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.

A guarda unilateral

É o tipo de exercício da guarda que possui raízes profundas em nosso ordenamento jurídico, posto que, durante décadas chegou a ser o único admitido pelo direito (PERES, 2002). Segundo dados do IBGE, a guarda unilateral ainda é predominante, correspondendo ao tipo de guarda escolhido em 87,6% dos divórcios e separações judiciais que tramitavam no Judiciário em 2009 conforme a última pesquisa do órgão (JORDÃO; RUBIN, 2011).
Um dos genitores estará incumbido de ser o “guardião”, exercendo tanto a guarda jurídica como a física, pois permanecerá no mesmo residindo com a prole. O outro genitor é denominado pela doutrina como “visitante” ou “não guardião” justamente por gozar de forma menos frequente do contato com os filhos, deixando de ter efetivamente a guarda física. Assim define o Código Civil em seu artigo 1.583, § 1º: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) [...]”.
A escolha referente a tal espécie de guarda cabe, primordialmente, ao ex-casal, por força do artigo 1.584, inciso I do CC/02, ou, não havendo consenso, será determinado pelo juiz (inciso II do mencionado dispositivo). Os critérios para a escolha do genitor guardião, à época do Código Civil de 1916 diziam respeito à “inocência” do cônjuge que não deu causa à separação. Somente a este caberia deter a guarda material dos filhos, o que foi, ao longo das décadas, abrandado até chegar à atual disposição do § 2º do artigo 1.584 do CC/02:
“§ 2º  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
 I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
 II – saúde e segurança;
 III – educação.”
O atual Código, ao contrário do anterior, consagra a relevância do interesse do menor na determinação de qual genitor deterá a sua guarda, pois os incisos referem-se a necessidades infanto-juvenis que devem ser supridas. Para Silvio Neves Baptista o guardião será aquele “[...] em cuja companhia o menor se sinta mais feliz e seguro [...]” (2000, p. 43), sendo recomendável, pois, que a guarda seja do genitor que dispuser de maior tempo para estar em companhia do filho. O autor acrescenta outros requisitos: o menor deve ficar com o genitor que continuar residindo no antigo lar do casal, para que não haja perda de relacionamentos com vizinhos, parentes e amigos de escola, e além disso, esteja desprovido do intuito de obstaculizar o convívio dos filhos com o genitor visitante (2000).
O guardião ainda deve ser aquele capaz de dar
“[...] à criança o cuidado no dia-a-dia, tais como higiene, preparação e planejamento das refeições, cuidados médicos, incluindo enfermagem e transporte para o médico, planos para interação social com amigos depois da escola, deitar a criança na cama, disciplina e educação (religiosa, moral, social e cultural), etc (SILVA, D. M. P. da, 2009, p.104).”
Resta notória a concentração de encargos na pessoa do genitor guardião, situação que, à época do casamento, não seria permitida, pois a legislação preceitua que os cônjuges exercerão deveres e direitos de forma igualitária. Para Denise Comel “É possível concluir que, o que se se atribui é o exercício deste poder, ainda que de forma não exclusiva, mas com relativa autonomia e independência diante do outro pai (2003, p. 249).
Ainda no tocante à escolha do genitor que exercerá de fato a guarda prevalece o entendimento de que a mãe é a melhor capacitada para tal responsabilidade. Em que pese a isonomia constitucional, está arraigada na cultura brasileira o pensamento de que à mulher é dada naturalmente a habilidade para cuidar, o que, por sua vez, é fruto da histórica divisão  tradicional de papéis dentro da família (PERES, 2000).
O papel destinado ao genitor visitante é resumido no § 3º do artigo 1.583 do CC/02: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.” Enquanto um dos genitores efetivamente cria, educa e cuida da prole, ao outro resta o dever de fiscalizar em que sentido é dirigida esta criação, e caso discorde da maneira como age o guardião, deve socorrer-se do Poder Judiciário. Na prática o não guardião também fica obrigado a prestar alimentos aos filhos que com ele não residem (DIAS, 2000).
A convivência entre o genitor visitante e seus filhos é mantida através do sistema de visitas, consistindo este em prévia estipulação (pelo próprio ex-casal ou pelo juiz) de quantos e quais dias na semana, no mês e no ano, inclusive dentro de quais horários se darão encontros de crianças e adolescentes com os não guardiões.
A doutrina, ao longo de muitos anos, tem utilizado as expressões “direito de guarda” e “direito de visitas” como se fossem duas prerrogativas contrapostas: a primeira pertencente ao guardião e a segunda ao visitante. Alguns autores, analisando modificações legislativas em torno do direito de família, apresentam posicionamento diferenciado.
“A nosso ver esta é uma visão equivocada do fenômeno, pois enquanto a guarda é um poder-dever do pai, cujo beneficiário da norma é o filho, a visita é um direito de personalidade do filho de ser visitado não só pelos pais, como por qualquer pessoa que lhe tenha afeto (BAPTISTA, 2000, p. 44).”
Atualmente mesmo os juristas que ainda utilizam a expressão “direito de visitas” como sendo prerrogativa dos genitores reconhecem que o objetivo maior do seu exercício é a concretização do direito infanto-juvenil à convivência familiar:
“O novo paradigma legal, privilegiando o interesse dos filhos, hierarquizado superlativamente na ordem constitucional como prioridade absoluta, deverá nortear todas as questões de direito de família envolvendo os filhos, inclusive quanto ao direito de visitas (COSTA, 2001, p. 85, grifo do autor).”
Desta forma, atualmente pode-se falar em “direito à visitação” do filho menor tendo em vista e efetivação do direito fundamental à convivência familiar. Como antes explicado, esta convivência não se restringe ao círculo formado pelos genitores e pelo filho, e por isso o parágrafo único do artigo 1.589 permite que a visitação também seja estabelecida entre netos e avós, observados, em qualquer caso, o interesse infanto-juvenil.


CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.

O exercício da guarda durante a união estável ou o casamento conforme o atual código civil

Ao visualizar-se a tradicional situação em que um casal mora com os filhos, naturalmente percebe-se que o dever de guarda é exercido tanto pelo pai como pela mãe concomitantemente. A convivência sob o mesmo teto torna quase que inseparável as noções de ter a guarda e ter a companhia da prole, mas na verdade a doutrina divide a guarda em dois tipos: jurídica ou legal e física, diferenciadas a seguir:
“A guarda legal ou jurídica, isto é, aquela atribuída por lei como elemento do poder familiar, refere-se à responsabilidade dos pais de decidir o futuro dos filhos, direcionando-os, vigiando-os e protegendo-os. Já a guarda física (ou material) é a presença do menor na mesma residência dos pais (QUINTAS, 2010, p. 23).”
No exemplo dado acima os pais possuem, cada um, os dois tipos de guarda. Logicamente a guarda jurídica é aquela da qual irão dispor automaticamente, pois decorre de lei. Mas no momento em que se analisa a mesma família sob o ponto de vista de ruptura do casamento, seja em razão de divórcio, seja pelo antigo procedimento de separação judicial, a configuração do exercício da guarda física sofrerá mudanças, conforme aduz Maria Berenice Dias:
“A guarda de filhos é, implicitamente, conjunta, apenas se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais [...] com o rompimento da convivência dos pais, há a fragmentação de um dos componentes da autoridade parental. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas, em regra, o filho ficava sob a guarda de um, e ao outro era assegurado o direito de visitas [...] (2010, p. 434-435).”
A autora quer dizer que enquanto dura a coabitação, o exercício do poder familiar é igualmente exercido por ambos, o que implica dizer que os dois detêm ao mesmo tempo guarda jurídica e guarda física (ou material). Mas a partir do rompimento deste casamento ou união estável inevitavelmente a guarda deverá sofrer modificações pelo fato de que o casal não habitará mais sob o mesmo teto. A jurista cita um exemplo de uma possibilidade de exercício da guarda após o fim da ruptura conjugal: a guarda unilateral. Este tipo foi adotado historicamente em nosso direito, conforme anteriormente explicado, sendo a regra a seguir desde o Código Civil de 1916: ao cônjuge inocente caberia residir com os filhos e prover suas necessidades, enquanto que ao outro sobraria o encargo de arcar com despesas e visitar a prole.
Com a nova ordem constitucional e o advento do Código Civil de 2002, contudo, a guarda passou a ser tratada sobre outra perspectiva, sobretudo no tocante ao seu exercício por pais que se separaram.

A guarda após o fim da união estável ou do casamento

Por disposição expressa do Código Civil atual “[...] o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.” O artigo 1.632 reforça a manutenção do poder familiar nas mãos de ambos os genitores, mas o que se modifica é a maneira de se exercitá-lo no tocante à guarda.
Neste diapasão o próprio CC/02 vem estabelecer duas modalidades de exercício da guarda, pelo artigo 1583: unilateral ou compartilhada. A doutrina, a despeito da omissão legislativa, ainda elenca a modalidade de guarda alternada. Cada uma possui características que revelam diferenças quanto à distribuição de deveres e direitos parentais, à atribuição da guarda material e à qualidade de convivência entre os filhos e seus genitores.

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.

A guarda e o poder familiar após a constituição de 1988

Do exposto, pode-se afirmar que desde a época colonial a sociedade brasileira admitia que dentro da família houvesse apenas uma rígida divisão de papéis, dentro da qual cabia à mulher e aos filhos menores obediência ao chefe (marido):
“O elo familiar era voltado apenas para a coexistência, sendo imperioso para o “chefe” a manutenção da família como espelho de seu poder, como condutor ao êxito nas esferas política e econômica. O casamento e as filiações não se fundavam no afeto, mas na necessidade de exteriorização do poder, ao lado - e com a mesma conotação e relevância - da propriedade. O filho na família patriarcal era mais um elemento de força produtiva (SILVA, C. M., 2004, p. 128).”
Ao longo da história de nosso país, contudo, registrou-se gradual transformação nos cenários político, social e econômico, o que afetou substancialmente a tradicional configuração familiar.
“Esse quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão-de-obra, principalmente para desempenhar atividades terciárias. Foi assim que a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e à prole. Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou do campo para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação de seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes (DIAS, 2010, p. 28, grifo do autor).”
De fato, a admissão da mão de obra feminina foi o germe de uma verdadeira revolução comportamental, seguida da invenção da pílula contraceptiva, tornando a mulher não mais um ser totalmente submisso ao homem. Ainda frise-se a lenta porém, significativa evolução legislativa pátria que culminou com a do divórcio em 1.977, atendendo aos anseios de uma sociedade que não desejava mais viver sob o dogma da necessidade de formação do núcleo familiar somente a partir do primeiro matrimônio (QUINTAS, 2010).
Outro fator se somaria a este cenário de transformações: o reconhecimento das crianças e adolescentes como sujeito de direitos. Até a Constituição Federal de 1988 a legislação que tratava de menores se ocupava unicamente de disciplinar medidas repressivas em relação àqueles que delinquiam e maneiras de se minimizar os índices de crianças e jovens que estavam entregues ao abandono material e moral. Os juristas concebiam em um primeiro momento que a situação jurídica infanto-juvenil seria disciplinada pela Doutrina Penal do Menor, e a partir dos anos 20 pela Doutrina da Situação Irregular (QUINTANA, 2009).
Em ambos os casos o menor era considerado objeto da norma jurídica, pois sobre sua pessoa recaíam leis de cunho assistencialista ou penal, percebendo-se que, além de não ter direitos reconhecidos, não eram todos os menores que mereciam ser alvo da legislação (DELFINO, 2009). Esta situação foi sendo revertida, de início, no plano internacional, após a Segunda Grande Guerra com a consolidação da Organização das Nações Unidas, criada em 1948. Este órgão seria o responsável por editar tratados normativos nos quais se reconheciam garantias às crianças e adolescentes, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959. Inaugurou-se uma nova maneira de legislar sobre infância e adolescência, seguindo-se a Doutrina da Proteção Integral.
À época da promulgação da Carta Magna em 1988 o Brasil se encontrava em meio a este panorama, do qual resultou uma nova concepção de família, fundamentada desta vez em uma distribuição de prerrogativas menos desigual entre homens e mulheres, a facilitação para que os casais não permanecessem em matrimônios insatisfatórios e o prestígio que a Doutrina da Proteção Integral alcançava a nível externo, influenciando a legislação de vários países a reconhecerem em seus textos legais que crianças e adolescentes não eram mais simples destinatários de ações estatais ou objeto de uma autoridade paterna.
Em relação ao tratamento dispensado a homens e mulheres a Constituição de 1988 inovou ao consagrar a igualdade jurídica, eliminando o papel subsidiário feminino na direção da sociedade conjugal:
“Inicialmente, a Constituição Federal consagrou a igualdade entre o homem e a mulher como direito fundamental, no art. 5º, inc. I, nos seguintes termos: ‘homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações’. Depois, já de modo mais específico, no art. 226, § 5º, estabeleceu que ‘os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’ (COMEL, 2003, p. 40).”
 Em consonância com a mencionada inovação a lei civil de 1916 restou obsoleta, dando lugar ao Código Civil de 2002 (CC/02), sem contar com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que, juntos, consagraram o equânime exercício do poder familiar por homens e mulheres, em relação aos filhos menores de idade ou maiores incapazes. Vide o artigo 21 do estatuto:
“Art. 21 O poder familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”
Após a promulgação do novo texto constitucional a doutrina passou a questionar o uso do termo “pátrio poder”. Era inevitável interpretar-se, antes mesmo do advento do mencionado estatuto, que a partir de então o poder conferido com supremacia ao pai seria igualmente outorgado à mãe. Mas a manutenção do termo “pátrio” seria inadequada, por referir-se exclusivamente à figura masculina (SILVA, C. M., 2004).
A mudança na expressão “pátrio poder” também ocorreu porque a autoridade naturalmente exercida pelos pais passou a ser alvo de uma nova compreensão, no tocante ao seu objetivo e ao seu exercício. Atualmente, a finalidade consiste em proteger os interesses daqueles sobre os quais os genitores exercerão sua autoridade, tornando-se, assim, um instrumento a serviço da criança e do adolescente. Deve ser “[...] exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advêm de uma necessidade natural de alguém que os crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo suas pessoas e seus bens” (DINIZ, 2007, p. 515, v. 5).
Para corresponder de maneira exata ao novo conceito trazido pela CF/88 alguns autores defendem o uso de outro termo, no lugar de “poder familiar”. Preferem uma segunda expressão (autoridade parental), argumentando que a primeira tem uma carga implícita de “[...] supremacia e comando que não se coaduna com o verdadeiro sentido” (SILVA, C. M., 2004, p. 134). De fato, a lei não dispõe do poder familiar como se fosse um direito subjetivo dos pais, mas sim o regula nos moldes de um “poder-dever”. Aos titulares deste poder tão singular caberia somente o direito de cumprir as próprias obrigações (BAPTISTA, 2000). Como sintetiza Rachel Pacheco de Souza:
“Na esteira de tais alterações sociais, o direito cuidou de se adaptar aos novos modelos estabelecidos, alcançando à cogência constitucional várias alterações significativas, entre as quais a isonomia conjugal, que culminou por influenciar no surgimento de um instituto paritário de proteção dos filhos incapazes: o poder familiar. Em conformidade com o que dispõe o Código Civil, o poder familiar será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe [...] (2008, p. 09).”
Atualmente se concebe o poder familiar como instituto protetivo na medida em que, ao conferir prerrogativas aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores, o faz para assegurar os direitos que estes últimos possuem. Como foi anteriormente explicado, crianças e adolescentes gradativamente passaram da condição de objetos da legislação a sujeitos de direitos, no plano internacional e, gradativamente, também no âmbito nacional dos países. Este reconhecimento está no caput do artigo 227 da CF:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Do exposto percebe-se que o poder familiar é um instrumento de preservação dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados aos menores de idade, e deve ser exercido nos limites dispostos dentro da lei, a exemplo do Novo Código Civil e do ECA. Do CC/02 extrai-se o artigo 1.634:
“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha,;
VII – exigir-lhes que prestem obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição.”
Maria Helena Diniz (2007, v.5) explica que a guarda diz respeito à prerrogativa dada aos genitores de terem os filhos em seu poder, com vistas ao cumprimento dos deveres de lhes prestar assistência material, moral e educacional. Para Denise Comel, aos pais cabe a guarda dos filhos para que seja formada uma
“[...] relação de tal proximidade que gere uma verdadeira comunidade de vida e interesses, em que haja constante troca de experiência, sentimentos e informações. Não fosse assim, não teria sentido algum a convivência dos filhos com os pais, posto que não é função com fim em si mesmo, se não que se constitui em meio para alcançar o objetivo maior de [...] assistir, criar e educar o filho que exige estreito relacionamento para troca de afetos, sentimentos, idéias, experiências e promover o desenvolvimento pleno e sadio do filho. Outrossim, a própria convivência familiar está alçada à categoria de direito fundamental da criança e do adolescente, conforme dispõe o art. 227 da CF, tão grande a sua importância na formação do filho (2003, p. 111).”
A prerrogativa de ter a guarda dos filhos, portanto, faz parte do poder familiar, mas não serve aos interesses dos detentores deste poder, muito pelo contrário: demonstra que estes possuem, no mínimo, a responsabilidade de manutenção material dos filhos, e também a obrigação de zelar por eles na esfera moral, propiciando assim o gozo do direito à convivência familiar.
O artigo 227 consagra que crianças e adolescentes têm este direito erigido à categoria de fundamental.  A importância da família para a formação biopsicossocial do ser humano é inconteste, à proporção em que funciona como o primeiro espaço dentro do qual a criança e o adolescente incorporarão os valores que fundamentarão, no futuro, suas atitudes em relação à comunidade que o rodeia e a si próprio. No seio do grupo familiar reside o locus nascendi de “[...] experiências afetivas, representações, juízos e expectativas” (SILVA, C. M., 2004, p. 132).
“Realmente, a família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que é garantido pelos impulsos vitais vinculados à hereditariedade e à energia próprias do ser vivo. [...] A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo (CINTRA, In: CURY, 2006, p. 100).”
Pode-se afirmar que a família representa o núcleo em que o indivíduo primeiro descobrirá quais são as suas características e potencialidades, através da convivência com outras pessoas que a ele se vinculam por laços sanguíneos e/ou afetivos. Esses vínculos, exercitados no dia-a-dia, mostrarão como o indivíduo deverá portar-se diante dos seus semelhantes, ao ser lançado no meio social. Além de toda essa “herança cultural”, não se pode olvidar que a família tem o papel de mantenedora e transmissora de bens materiais e valores a eles referentes.
À primeira vista a convivência familiar estaria restrita ao contato cotidiano que a criança e do adolescente manteria com seus genitores e irmãos. Ainda hoje, o termo família “[...] traz à mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos.” (DIAS, 2010, p. 40). Mas, em consonância com os ditames constitucionais, tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que a criança e o adolescente devem ter assegurado o direito de conviver também com parentes, vizinhos e amigos, observando-se o grau de afetividade vivenciado pelo menor em relação a estes. Logo, aos detentores da guarda cabe respeitar o direito de convivência a ser usufruído por seus filhos. (NÓBREGA, 2008).

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.

Evolução histórica: a guarda e o poder familiar até a constituição federal de 1988

A origem da regulamentação jurídica do poder familiar funda-se no direito romano, que, contudo, concebia este poder como uma autoridade completamente diversa da que é exercida atualmente pelos pais em relação a seus filhos. Em primeiro lugar, a própria denominação desta autoridade parental era diferente: chamava-se pátrio poder, e estava concentrado na figura de um paterfamilias.
Em Roma reconhecia-se que o indivíduo do sexo masculino poderia tornar-se chefe de família, ou paterfamilias, sendo o ancestral mais antigo de todo um núcleo familiar extenso. A família romana, de fato, excedia os limites do núcleo formado pelos pais e seus filhos:
“Em nossos dias, em sentido estrito, família é a unidade formada pelo casal e filhos. Cada filho que se casa constitui nova família, da qual se torna chefe, de tal modo que os netos não estão subordinados ao avô, mas ao pai. Em Roma, ao contrário, família é o complexo de pessoas colocadas sob a patria potestas de um chefe - o paterfamilias. A patria potestas não se extingue pelo casamento dos filhos que, tendo a idade que tiverem, sejam casados ou não, continuam a pertencer à família do chefe. Daí, o grande número de membros da família romana (CRETELLA JR, 2000, p. 77).”
Percebe-se que a patria potestas não se restringia ao exercício da função paterna, porque também abarcava o poder de comando de um extenso clã formado por pessoas que compartilhavam com o paterfamílias não apenas laços sanguíneos. Além da abrangência deste poder, salta aos olhos de todo o estudioso do direito a sua intensidade, tendo em vista a peculiar prerrogativa de decisão sobre a vida e a morte dos filhos, o denominado ius vitae ac necis.
“O paterfamilias poderia dispor da vida dos filhos, vende-los, abandoná-los e puni-los. Quanto à esposa, o paterfamílias exercia o manus, ou potestas maritalis, que era análogo ao pátria potestas, não permitindo à mulher nenhum poder sobre seus filhos, vez que, estaria sob a tutela de seus filhos homens quando da morte do marido (QUINTAS, 2010, p.10).”
No direito romano, portanto, conclui-se que havia a outorga de poderes absolutos a um único indivíduo e que este não poderia ser do sexo feminino, caracterizando assim o embrião de um modelo de família patriarcal e hierarquizado (DIAS, 2010).
Inspiradas neste ordenamento jurídico da antiguidade é que surge, no Brasil colônia, a primeira legislação tratando do pátrio poder: ordenações, leis e decretos promulgados em Portugal, legitimadores da exclusividade do homem em possuir a pátria potestade. Mas haviam deveres expressamente previstos que o pai deveria cumprir, por exemplo: educar os filhos de acordo com suas posses e condições; nomear-lhes tutor testamentário; defendê-los em juízo ou fora dele e reclamá-los de quem ilegitimamente os detenha (COMEL, 2003). 
 Frise-se que tais incumbências somente recaiam sobre os filhos legítimos, excluindo-se aqueles classificados como incestuosos, espúrios ou adulterinos, já que a legislação brasileira ainda distinguia a prole conforme se originasse de relações dentro do casamento ou não (DIAS, 2010). O único modelo de família que merecia tratamento do legislador era aquela formada por homem, mulher e filhos, oriunda do matrimônio religioso católico.
De regra a mulher não chegava a exercer a pátria potestade propriamente dita; quando muito apenas se reconhecia que os filhos lhe deviam respeito e obediência. Caso fosse viúva, pela ausência do marido é que deveria ocupar o lugar deste último, mas só continuaria nesta posição até que se casasse novamente, quando perderia o poder familiar sobre os filhos do primeiro leito (COMEL, 2003).
O Código Civil de 1916 repetiu a ideia de que o papel de chefe da família cabia ao homem, sendo que a mulher ganhava ainda posição secundária, conforme o art. 380: “Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe de família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, sua mulher.” Até então o ordenamento jurídico brasileiro, por consagrar a supremacia dos interesses do pai, obviamente não concebia a autoridade parental como um conjunto pura e simplesmente de deveres. Ressalta Silvio Baptista (2000) que os doutrinadores da época conceituavam o pátrio poder como o conjunto de direitos subjetivos do chefe de família. As obrigações que lhe cabiam frente aos filhos (como o dever de sustento e educação) na verdade decorriam de imperativos de ordem moral, subprodutos da sua própria autoridade naturalmente emanada da figura paterna.
Como a questão da guarda está relacionada ao poder de direção exercido sobre os filhos menores, à época as regras que definiam o exercício da guarda levavam em conta o direito do pai, ou o direito da mãe, não havendo preponderância dos interesses da prole. Prova disto eram as disposições do Código que cuidavam do assunto.  Se o fim do matrimônio ocorresse por “culpa” da mãe, por exemplo, caberia ao pai obter a guarda. A discussão acerca da quebra dos deveres conjugais era decisiva para o estabelecimento da nova dinâmica familiar pós-separação. E caso a mãe obtivesse a guarda os filhos do sexo masculino só ficariam com ela até os seis anos de idade, restando-lhe a guarda das filhas (QUINTAS, 2010).
O Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62) não chegou a alterar substancialmente o Código de 1916, pois manteve a prevalência masculina no exercício do pátrio poder, embora de início se tenha a impressão de que houve a primeira tentativa em atribuir também à mulher parcela idêntica do referido poder (DIAS, 2010), conforme a nova redação dada ao art. 380:
“Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência (grifo nosso).”
Até este ponto nenhuma modificação radical foi percebida, exceto em relação à viúva que contraía novas núpcias. O art. 393 passaria a dispor que ela não perderia mais os direitos decorrentes do pátrio poder sobre os filhos do matrimônio anterior (COMEL, 2003). Embora não tenha sido suficiente para revolucionar o panorama jurídico referente ao exercício da patria potestas, percebe-se que nesta época o legislador já entrava em contato com ideais atenuantes da rígida noção hierarquizada e patriarcal de família, que até então vinha sendo consagrada de modo absoluto nas leis civis.
Em 1.977 a Lei do Divórcio trouxe verdadeiras inovações no tocante à guarda de filhos. Extinguiu-se a antiga regra que determinava limite de idade para que os filhos permanecessem sob a guarda da mãe e foi ainda mais explícito do que o Código de 1916 na situação em que se verificasse a inépcia de ambos os pais para serem guardiões. A nova lei estabelecia expressamente que o juiz, convencido da falta de condições propícias ao exercício da guarda por parte dos pais, poderia colocar os filhos do ex-casal sob a guarda de outro familiar levando-se em conta do grau de parentesco e proximidade (BAPTISTA, 2000).
Ressalte-se que, até então o ordenamento brasileiro não alterou a regra de que caberia o estabelecimento de comum acordo acerca da guarda sempre que a separação fosse consensual.
 Também se deve atentar para outra modificação trazida pela Lei do Divórcio: a fundamentação da sentença não deveria mais restringir-se ao conjunto de mandamentos estáticos que regiam a guarda; o juiz estaria autorizado a levar em consideração o interesse dos filhos, conforme se infere da expressão contida no final do § 1º do art. 10: “Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.” Expressamente esta prerrogativa do magistrado surge mais adiante, no art. 13: “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.” (BAPTISTA, 2000).
Pela primeira vez a lei delimitou as obrigações do ex-cônjuge que não dispunha da guarda, regulando que a este (genitor visitante) caberiam as atribuições de fiscalizar a manutenção e educação dadas aos filhos pelo guardião, bem como estabeleceu a expressão “direito de visitas”, correspondente à prerrogativa que o genitor visitante possuiria de manter contato com a prole conforme acordado judicialmente (DIAS, 2010).
Outras disposições de cunho menos inovador também trazia a lei: quando houvesse separação de fato, a guarda caberia preferencialmente ao cônjuge com quem os filhos já estavam à época da ruptura matrimonial. Quando a separação fosse motivada por doença mental de um dos consortes, o magistrado conferia o dever de assumir a guarda e a educação dos filhos ao cônjuge que tivesse melhores condições. Em qualquer hipótese, sempre que o juiz verificasse a existência de sérios motivos para não deferir a guarda a nenhum dos pais, poderia o filho ficar sob a responsabilidade de pessoa idônea da família.
Até aqui, de maneira significativa o modo de exercício do pátrio poder não se modificou, devido à tradicional concepção de família que ainda se achava arraigada na mentalidade do brasileiro, devido à enorme influência do direito romano na elaboração das primeiras leis e nos costumes vigentes no Brasil: um homem e uma mulher, que através do casamento se uniam e procriavam. Sobre a regência da vida conjugal e dos filhos, prevaleceria a vontade final do marido, por força do modelo patriarcal que a lei expressamente não chegava a vedar.
Apesar disto, em outro aspecto do pátrio poder já se observa o início de uma sensível e gradativa modificação: aos direitos inerentes à patria potestas se contrapunham deveres, pois o exercício do pátrio poder não se resumia à autoridade, à voz de mando; também passava a compreender o respeito aos direitos do filho, sobretudo à sua integridade moral e física, conforme se denota na lei do Divórcio, ao permitir que o juiz relativizasse suas normas levando em conta os “interesses do filho”.

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.