segunda-feira, 3 de junho de 2013

Ao bel prazer do Judiciário: Juíza de Goiás muda entendimento e autoriza união gay

Em muitos casos, a demora ou omissão dos legisladores obriga juízes a produzirem normas que preencham, ao menos provisoriamente, as lacunas do ordenamento jurídico. Essa foi a percepção adotada pela juíza Sirlei Martins da Costa, da 1ª Vara de Família e Sucessões de Goiânia, quanto ao casamento homossexual. É que, se em junho de 2012 ela decidiu que dois homossexuais não poderiam se casar por falta de previsão legal, na terça-feira (28/5) ela mudou de opinião e autorizou um casamento gay.

Na decisão do ano passado, Sirlei da Costa afirmou que, apesar de não ver problemas no casamento entre duas pessoas do mesmo sexo, somente lei aprovada pelo Congresso Nacional poderia autorizá-lo. Para isso, escreveu, seria necessária ampla discussão social sobre o tema. Já na sentença da terça, ela segue em outra direção: "inegável que ao cumprir seu dever precípuo de interpretar a norma, o julgador também produz norma".

Para aprovar a união gay, ela recorre ao artigo 3º da Constituição Federal, que define como um dos objetivos do país “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Sirlei argumentou que a limitação da possibilidade de exercer a intimidade sexual conforme o desejo atenta contra a dignidade da pessoa. E a garantia apenas ao casamento heterossexual é uma restrição de direito, apontou.

“Não encontro nenhum motivo para dizer que o casamento entre pessoas do mesmo sexo pode trazer qualquer prejuízo para a sociedade. A história mostra que o exercício da intolerância é que gera catástrofes. Em corolário a isso, podemos vislumbrar que o exercício e a prática da tolerância podem, quiçá, ser positivos no sentido de promover o desenvolvimento da sociedade”, diz a juíza, na decisão mais recente. 

Em sua opinião, "não há como negar que o julgamento do STF (ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ), o julgamento do STJ (RESP 1.183.378/RS) e até a Resolução 175 do CNJ sejam influenciadores da formação de convicção do julgador no sentido de permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo". Uma das provas disso, segundo ela, é que após julgamento do STF, Corregedorias de Justiça de dez estados regulamentaram a matéria: Santa Catarina, Rio de Janeiro, Roraima, Paraná, Mato Grosso do Sul, Bahia, Sergipe, Piauí, São Paulo e Rio de Janeiro.

Ressalvas
Apesar do poder transformador dessas interpretações, ela tem ressalvas quanto aos seus impactos no ordenamento jurídico. Ela pondera que o Código Civil "afirma categoricamente" que o casamento se dá entre homem e mulher e compete ao legislador analisar a questão. “Na verdade, a admissão do direito de casamento entre pessoas do mesmo sexo apenas impõe aos demais um dever: tolerar e respeitar as diferenças”, disse. A guinada de entendimento, de acordo com a juíza, se deve ao atraso dos legisladores em atender aos anseios da sociedade.

Para ela, diferente de autorizar o casamento gay, a decisão do Supremo reconheceu a entidade familiar criada na relação pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo. O Supremo também garantiu, com aquele entendimento, que casais gays devem ter os mesmos benefícios de uma união heterossexual, conforme o artigo 226 da Constituição e o artigo 1.723 do Código Civil.

A juíza ainda destacou na sentença que a Resolução 175/2013, do Conselho Nacional de Justiça, vincula somente os cartórios a habilitarem o casamento gay. A norma obriga os cartórios a converter a união estável homossexual em casamento, se assim for o desejo do casal. Ao julgador, de acordo com ela, cabem os princípios determinados pelo artigo 93 da Constituição, que trata da prerrogativa de livre convencimento. 

Posicionamento anterior
Ao recusar o pedido de união civil feito por dois homens, em junho de 2012, ela destacou que a legislação civil reconhece diversas formas de entidades familiares, sendo o casamento entre homem e mulher apenas uma delas. Mas o ordenamento jurídico não permite, justificou, a união entre duas pessoas do mesmo sexo no Brasil.

Naquela época, a aprovação de regras sobre o tema já havia acontecido em alguns países da Europa, estados norte-americanos e na Argentina. Mas Sirlei da Costa ressaltou que, nesses casos, foram necessários amplos debates no Legislativo e na sociedade para garantir a norma.

"Em nenhum desses países, o casamento entre pessoas do mesmo sexo passou a ser possível por decisão judicial. Caso contrário, estar-se-ia permitindo decisões manipulativas aditivas de garantia em controle concreto de constitucionalidade, o que não é possível, conforme posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal que, inclusive, nega possibilidade jurídica às sentenças manipulativas a pretexto de evitar uma atividade de 'legislação positiva' ao Judiciário.", ponderou.

Em fevereiro de 2007 a mesma juíza, à época na 3ª Vara de Família, Sucessões e Cível de Goiânia, já havia reconhecido um relacionamento homoafetivo estável como entidade familiar, com “todas as conseqüências legais advindas de uma união”. Segundo Sirlei Martins Costa, embora náo houvesse legislação específica para o tema, a jurisprudência era pacífica sobre a possibilidade jurídica da união de duas pessoas do mesmo sexo. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-GO.
Victor Vieira é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 1º de junho de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-jun-01/omissao-congresso-juiza-muda-opiniao-autoriza-casamento-gays

Inventário e partilha em cartório com testamento caduco ou revogado

A lei 11.441/07 atribuiu ao Tabelião de Notas a possibilidade de lavratura de inventários e partilhas por meio de escritura pública, desde que haja consenso entre as partes, sejam todos maiores e capazes e que o autor da herança não tenha deixado testamento. 

O tabelião somente lavrará a escritura se as partes estiverem acompanhadas por advogado, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Com a recente atualização do capítulo XIV (Do Tabelionato de Notas) das normas de serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo (Tomo II – Cartórios Extrajudiciais), itens 129 e 129.1, atualmente é possível a lavratura de escritura pública de inventário e partilha mesmo com a existência de testamento do falecido. Anteriormente, a simples existência de testamento remetia o inventário e partilha para a esfera judicial.

Para que seja possível a lavratura desta escritura, o testamento do falecido deve ter sido revogado, estar caduco ou ter sido invalidado judicialmente por meio de decisão já transitada em julgado.

A revogação do testamento deve ser total, pois, se apenas parcialmente revogado, o inventário e a partilha devem ser processados judicialmente. Sobre a caducidade das cláusulas testamentárias, elas devem ser totais e provadas documentalmente para que o tabelião possa lavrar a escritura pública de inventário e partilha.

Importante ressaltar que o testamento pode conter disposições irrevogáveis, seja por determinação do testador ou em razão da lei, tais como o reconhecimento de filho e o perdão do indigno. Nestes casos, mesmo havendo revogação total do testamento, tais disposições não são invalidadas, logo o inventário e partilha deverão ser efetuados na esfera judicial.

Nesse sentido, as normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo inovaram e, sabiamente, passaram a admitir a lavratura de escritura de inventário e partilha quando há testamento revogado ou caduco ou quando o testamento for invalido, por decisão judicial com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento. Desta forma, o tabelião deverá solicitar a certidão de testamento e, verificada a inexistência de disposição testamentária irrevogável, como o reconhecimento de filho, poderá celebrar a escritura pública de inventário e partilha. Entretanto, se houver disposição reconhecendo filho, ou qualquer outra declaração irrevogável, a escritura será vedada e o inventário deverá ser realizado pela via judicial.

Em entrevista ao Jornal do Notário, o juiz auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, dr. Gustavo Henrique Bretas Marzagão, declarou que "a reforma das Normas tem por escopo desburocratizar os serviços notariais e de registro, tornando-os mais céleres, eficientes e, quando possível, digitais, eliminando-se o suporte papel".

Por fim, as normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo deram preferência a uma linguagem exata e real, menos amoldada a modelos clássicos e obsoletos.
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* Elza de Faria Rodrigues é 4ª tabeliã de notas de Osasco/SP.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI179637,101048-Inventario+e+partilha+em+cartorio+com+testamento+caduco+ou+revogado

STJ reúne jurisprudência sobre conflitos entre o direito individual e o coletivo

É praticamente diária a veiculação de matérias jornalísticas a respeito de investigações, suspeitas e escândalos envolvendo figuras públicas - como magistrados, deputados, senadores, governadores e empresários -, que desrespeitam o interesse da população. O que interliga as publicações na mídia aos processos que chegam ao STJ é a discussão sobre a existência de dano, e consequente necessidade de reparação civil, provocada pelo confronto entre dois direitos fundamentais garantidos pela CF: acesso à informação e inviolabilidade da intimidade e da honra das pessoas. Confira abaixo a matéria do STJ e veja jurisprudência do Tribunal sobre o tema envolvendo diferentes questões.
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Harmonização de direitos
A Constituição garante em seu artigo 5º, inciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Assegura, no mesmo artigo, a liberdade de manifestação do pensamento, vedado o anonimato; a liberdade da expressão da atividade intelectual e de comunicação, independentemente de censura ou licença, e o acesso de todos à informação.
Diz também, no artigo 220, que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação não sofrerão qualquer restrição, sob qualquer forma, processo ou veículo.
Quando esses direitos constitucionalmente assegurados entram em conflito e estabelecem o pano de fundo de alguns processos judiciais, “a solução não se dá pela negação de quaisquer desses direitos. Ao contrário, cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio onde os dois princípios mencionados possam conviver, exercendo verdadeira função harmonizadora”, afirmou a ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 984.803.
Limites
De acordo com o ministro Raul Araújo, integrante da 4ª turma, a análise da incidência ou não de reparação civil por dano moral a direitos de personalidade depende do exame de cada caso concreto.
Para o ministro, a liberdade de expressão, compreendendo a informação, opinião e crítica jornalística, por não ser absoluta, encontra algumas limitações ao seu exercício, compatíveis com o regime democrático. Araújo apontou que entre elas estão o compromisso ético com a informação verossímil; a preservação dos chamados direitos de personalidade, entre os quais se incluem os chamados direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade; e a vedação de veiculação de crítica jornalística com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (REsp 801.109).
Esse entendimento foi aplicado no julgamento do recurso da Editora Abril contra acórdão do TJ/DF, que fixou indenização por danos morais a ser paga a magistrado por ofensa à sua honra em notícia publicada pela revista Veja.
A notícia criticou a atuação da autoridade, por meio da divulgação de supostas irregularidades em sua conduta funcional. Além disso, mostrou que a CPI do Judiciário havia encontrado indícios da prática de crimes, como prevaricação, abuso de poder e improbidade administrativa, cometidos pelo magistrado.
Crítica ácida não é abuso
No STJ, o acórdão do TJ/DF sofreu reforma. Os ministros decidiram que não houve abuso no exercício da liberdade de imprensa, pois, segundo eles, a “ácida” crítica foi baseada em levantamentos de fatos de interesse público e principalmente por ter sido feita em relação a caso que ostenta “gravidade e ampla repercussão social”.
Para o ministro Raul Araújo, relator do recurso, a divulgação de notícia sobre atos ou decisões do Poder Público, ou de comportamento dos seus agentes, a princípio, não configura abuso da liberdade de imprensa, desde que não seja referente a um núcleo essencial da intimidade e da vida privada da pessoa ou que não prevaleça o intuito de difamar, injuriar ou caluniar.
Segundo o relator, é assegurado ao jornalista emitir opinião e formular críticas, mesmo que “severas, irônicas ou impiedosas”, contra qualquer pessoa ou autoridade, desde que narre fatos verídicos. “Porém, quando os fatos noticiados não são verdadeiros, pode haver abuso do direito de informar por parte do jornalista”, afirmou Raul Araújo.
Ao analisarem o recurso da Editora Abril, os ministros entenderam que houve dano moral, visto que o sofrimento experimentado pelo magistrado estava evidente. Porém, ressaltaram que esse fator não era suficiente para tornar o dano indenizável.
Missão de informar
Os ministros também entenderam que o veículo apenas cumpriu a missão de informar, ao julgar o REsp 1.191.875, da relatoria do ministro Sidnei Beneti. O Jornal o Dia teceu críticas à atitude de um magistrado (então presidente do TJ/RJ) que foi fotografado ao lado de um empresário preso pela Polícia Federal, acusado dos crimes de tráfico de influência e de desvio de recursos públicos.
O magistrado ajuizou ação de indenização, que foi julgada improcedente em primeiro grau. Na apelação, o TJ/RJ reverteu à decisão e condenou o jornal a indenizar a autoridade em R$ 5 mil. No STJ, a 3ª turma reformou a decisão de segundo grau e afirmou não ter sido configurada atividade moralmente ofensiva, mas mera notícia jornalística.
Para os ministros, não houve qualquer intenção de ofender ou de lesar moralmente a autoridade, mas apenas de retratar o sentimento da sociedade diante de um fato incomum: o presidente de um tribunal de justiça posar para foto ao lado de um acusado de envolvimento em crimes de tráfico de influência e de desvio de dinheiro público. Nesse caso, decidiram que não houve “ânimo ofensivo” na crítica por parte da imprensa e que faltou dolo específico, necessário à configuração do dano moral.
Sensacionalismo
No julgamento de um recurso especial da Infoglobo Comunicações, editora do jornal O Globo, o ministro Antônio Carlos Ferreira, da 4ª turma, considerou de caráter sensacionalista reportagem sobre um desembargador fluminense. Essa condição gerou a obrigação de reparar o dano causado (REsp 645.729).
O jornal divulgou notícia sobre a concessão da entrevista do magistrado à revista G Magazine, fazendo crer que esse ato estaria revestido de uma conduta ilícita ou imoral. Também insinuou que, em virtude desse fato, a cúpula do tribunal de justiça queria deportá-lo para Portugal. Informação falsa, já que o magistrado havia sido contemplado com uma bolsa de estudos nesse país.
Os ministros da 4ª turma concluíram que mesmo não tendo havido dolo em macular a imagem da autoridade, no mínimo houve a culpa pelo teor sensacionalista da nota publicada, o que extrapola o exercício regular do direito de informar. Assim, os ministros concordaram com o dever de indenizar, mas deram parcial provimento ao recurso da editora para reduzir de R$ 100 mil para R$ 50 mil o valor dos danos morais.
Segundo o ministro Antônio Carlos, é pacífica a jurisprudência no sentido de que o STJ pode alterar o valor dos danos morais quando fixados de maneira exagerada, sem que isso implique revolvimento do conteúdo fático-probatório.
Injúria
Ao julgar o REsp 1.068.824, os ministros do STJ também consideraram que a imprensa extrapolou o dever de informar. O recurso foi interposto pela Editora Abril contra acórdão do TJ/RJ que condenou a editora ao pagamento de indenização a ex-presidente da República por danos morais.
A revista Veja publicou matéria jornalística referindo-se ao ex-presidente Fernando Collor de Mello como “corrupto desvairado” e, de acordo com o ministro Sidnei Beneti, relator do recurso, não se tratou de “pura crítica”, suportável ao homem público, mas sim, de injúria.
A injúria, tipificada no artigo 140 do CP, de acordo com o ministro Beneti, possui reduzida margem de defesa entre as modalidades de crime contra a honra, “pois não admite exceção de verdade”. Segundo o ministro, a injúria materializa-se na própria exteriorização oral, escrita ou fática de palavras aptas a ofender.
Para o ministro, poucas hipóteses excluem a responsabilidade pela injúria: “a prolação de palavras em revide imediato, ou em momento de ânimo exacerbado, evidentemente não se aplica ao caso da escrita por profissional categorizado, perito na arte de usar as palavras com extensão e compreensão correspondentes às ideias nelas contidas” afirma.
Veracidade e interesse público
Para ministra Nancy Andrighi, “a liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula, em vez de formar a opinião pública”. Deve atender também ao interesse público, “pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade” (REsp 896.635).
No REsp 1.297.567, os ministros da 3ª turma discutiram a potencialidade ofensiva de reportagem publicada em jornal de grande circulação, que apontou envolvimento ilícito de magistrado com empresário ligado ao desabamento do edifício Palace II, no Rio de Janeiro.
Na matéria constou que, de acordo com informações da Polícia Federal e do Ministério Público, o juiz teria beneficiado o ex-deputado Sérgio Naya em ação relativa às indenizações das vítimas do acidente.
O recurso foi interposto pela Infoglobo Comunicação e Participações contra acórdão do TJ/RJ que reconheceu excesso na matéria veiculada e ofensa à honra do juiz, condenando a empresa ao pagamento de indenização por danos morais.
No STJ, o entendimento do segundo grau foi reformado. A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, decidiu que o veículo foi diligente na divulgação e não atuou com abuso ou excessos. Atendeu ainda ao dever de veracidade e de relevância ao interesse público.
De acordo com a ministra, “a sociedade tem o direito de ser informada acerca de investigações em andamento sobre supostas condutas ilícitas praticadas por magistrado que atua em processo de grande repercussão nacional, ligado ao desabamento do edifício Palace II”.
Para os ministros da turma, a matéria deixa claro que as informações tiveram como fonte as investigações da Polícia Federal e do Ministério Público, além de mencionar investigação perante o Conselho da Magistratura. “Ainda que posteriormente o magistrado tenha sido absolvido das acusações, quando a reportagem foi veiculada, as investigações mencionadas estavam em andamento”, ressaltaram.
Fontes confiáveis
Segundo Nancy Andrighi, o veículo de comunicação afasta a culpa quando busca fontes fidedignas, exerce atividade investigativa, ouve as partes interessadas e não deixa dúvidas quanto à veracidade do que divulga.
Entretanto, a ministra lembra que esse cuidado de verificar a informação antes de divulga-la não pode chegar ao ponto de impedir a veiculação da matéria até que haja certeza “plena e absoluta” da sua veracidade, sob pena de não conseguir cumprir sua missão, que é informar com celeridade e eficácia.
Na 4ª turma, o entendimento é o mesmo. De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, “o dever de veracidade ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa não deve consubstanciar-se dogma absoluto, ou condição peremptoriamente necessária à liberdade de imprensa, mas um compromisso ético com a informação verossímil, o que pode, eventualmente, abarcar informações não totalmente precisas”, afirmou(REsp 680.794).
Revisão de indenização
Para caracterização do dano moral é necessário que haja distorção da verdade ou ânimo de ofender. O valor da indenização é passível de revisão pelo STJ quando for irrisório ou exorbitante, sem que isso implique análise de matéria fática (REsp 693.172).
A revisão do valor da indenização por dano moral foi o cerne de dois recursos da relatoria do ministro Raul Araújo: o REsp 863.933 e o REsp 685.933. Neles os ofendidos pediam a elevação do valor arbitrado pelos tribunais de origem.
Para o ministro Raul Araújo, é inadmissível, em regra, utilizar-se do recurso especial para examinar valor fixado a título indenizatório. “Todavia, em hipóteses excepcionais, a jurisprudência deste Tribunal tem autorizado a reavaliação do montante arbitrado nas ações de reparação de dano, quando for verificada a exorbitância ou o caráter irrisório da importância, flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, afirmou (REsp 863.993).
O ministro Aldir Passarinho Junior, atualmente aposentado, resumiu o tema da seguinte forma: “a intromissão do Superior Tribunal de Justiça na revisão do dano moral somente deve ocorrer em casos em que a razoabilidade for abandonada, denotando um valor indenizatório abusivo, a ponto de implicar enriquecimento indevido, ou irrisório, a ponto de tornar inócua a compensação pela ofensa efetivamente causada” (REsp 879.460).
Inaplicabilidade da Lei de Imprensa
A discussão sobre a existência do dano moral e a necessidade de reparação é regida pelo CC/02, que, em seu artigo 186, estabelece os pressupostos básicos da responsabilização civil. O código diz que comete ato ilícito aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que seja de ordem exclusivamente moral. No artigo 927, o código fixa a obrigação da reparação ao causador do dano.
A lei 5.250/67 - Lei de Imprensa, apesar de mencionada com frequência nos recursos julgados pelo STJ, não foi recepcionada pela Constituição Federal. Porém, como o entendimento foi declarado pelo STF, na ADPF 130, apenas no ano 2009, ela foi utilizada para fundamentar as ações até aquela data.
O ministro Sidnei Beneti é categórico ao afirmar a impossibilidade de extração de fundamento da Lei de Imprensa. “Não se acolhe alegação recursal de violação dos dispositivos da Lei de Imprensa, porque o STF, ao julgar a ADPF 130, já firmou que todo conjunto dessa lei não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, de maneira que esse fundamento do recurso deixou de existir no ordenamento jurídico”, afirmou (REsp 1.068.824).
 

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI179662,61044-Liberdade+de+imprensa+e+inviolabilidade+da+honra+e+da+intimidade+das

Danos morais e materiais: Irmão de Ronaldinho Gaúcho pagará quase R$ 500 mil a vizinhos no RS

O TJ/RS negou recurso de Roberto de Assis Moreira, irmão do jogador Ronaldinho Gaúcho, mantendo sentença que o condenou, junto com a esposa e irmã, a indenizar vizinhos em Porto Alegre em quase R$ 500 mil.

Roberto construiu um muro nos fundos de sua propriedade que desabou, provocando a queda também de um aterro em direção ao terreno e à casa dos autores da ação. A queda do muro destruiu as paredes da residência dos vizinhos, além de esquadrias, vidros, telhado, calçada e outros danos ocasionados. 

Na sentença de novembro de 2012, do juiz Alex Gonzalez Custódio, consta que Assis tentou esquivar-se das intimações, de modo que foi designado um defensor público para a defesa da família. "Com relação à postura e conduta do Sr. Roberto de Assis Moreira: é pessoa tão comum quanto um gari que recolhe os dejetos na frente do Fórum! Não é sua condição financeira que determina quando e como ele possa ser citado, intimado ou notificado. Necessariamente os réus terão que efetuar pagamento de honorários para o Fundo de Reaparelhamento da Defensoria Pública, porque é falta de vergonha ser defendido por um órgão destinado a defender pobres, enquanto o Sr. Roberto de Assis Moreira exige para seu irmão uma indenização no valor de R$ 40 milhões junto ao Flamengo, efetivamente com honorários dele incidentes sobre esse valor", diz o magistrado.

O magistrado condenou os réus a indenizarem por danos materiais no valor de R$ 85.182 e por danos morais R$ 186.600 para cada autor totalizando R$ 373.200.
  • Processo : 001/1.09.0072434-3
     
    http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI179588,31047-Irmao+de+Ronaldinho+Gaucho+pagara+quase+R+500+mil+a+vizinhos+no+RS

Homofobia: os tribunais brasileiros têm exagerado na proteção do direito de não discriminação

A palavra homofobia entrou nos dicionários como um termo que designa “ódio aos homossexuais”[13]. Contudo, a homofobia, na tradução das palavras gregas utilizadas, quer dizer medo das pessoas homossexuais. Ora, fobia de homossexuais, é uma atitude inversa a aquela que quer designar a palavra[14]. A palavra foi criada para designar a aversão violenta ou a discriminação social das pessoas homossexuais. A violência e a discriminação são atitudes contrárias aos direitos das pessoas humanas, contudo, não quer dizer que o comportamento homossexual deva ser estimulado ou tolerado em qualquer lugar ou situação.

A expressão do amor corporal entre um homem e uma mulher também estão cercados do pudor e do recolhimento que se faz necessário para a relação sexual e mesmo as carícias devem se dar em espaço íntimo e apropriado.

Vemos que os tribunais brasileiros têm exagerado na proteção do direito de não discriminação gerando um abuso do direito de liberdade de expressão e locomoção dos homossexuais, atentando contra a moralidade pública. Ademais, a conformação de legislação de combate à discriminação deve ser ela mesma, não discriminatória, frente aos direitos das outras pessoas, em especial, no que se refere à proteção da infância, da maternidade e da família, direitos sociais previstos em nossa constituição.

A proteção dos filhos menores, de atos que atentam contra o pudor necessário para o convívio social, não pode ser taxada de “homofóbica”, palavra que se tornou uma etiqueta de poderoso estigma social. Dessa forma, tal etiqueta, deveria somente ser colocada nos casos de agressão e discriminações graves e dolosas, e nem mesmo nestes casos, pois a etiqueta gera muitos preconceitos que podem dificultar o correto julgamento do comportamento analisado.

De outra sorte, a maternidade deve ser protegida e incentivada em face das necessidades elementares do estado: a sobrevivência da nação[15]. A diminuição gradativa da população economicamente ativa, em face dos baixos índices de fertilidade já tem causada uma implosão demográfica nos países europeus e com certeza também atingirá o Brasil que também possui taxa de crescimento populacional abaixo do índice de reposição[16]. O incentivo da prática homossexual e o reconhecimento civil dessas uniões, traz graves prejuízos ao desenvolvimento social e econômico da nação, pelo fator desagregador da família natural, a base geradora e educadora do corpo social. Sobre este ponto convém trazer a baila o preciso parecer do filósofo Martin Rhonheimer:

“Antes de mais nada, devemos ter presente que o reconhecimento público do matrimônio entre um homem e uma mulher não é simplesmente a promoção pública de uma determinada escolha moral ou uma coação exercida sobre os que preferem fazer escolhas diferentes. Não pretende prescrever aos cidadãos como devem ser felizes. Baseia-se no fato de a comunidade de vida no matrimônio heterossexual ser a instituição fundamental graças à qual a sociedade – como comunidade de cidadãos – está edificada: o matrimônio é comunidade de reprodução, de educação, e de sociabilidade, com funções e efeitos específicos – enquanto fonte, mediante os bens herdados, de riqueza e estrutura distributiva – que são regulados pela lei no interesse de todos. O que o estado reconhece de modo especial e mediante um estatuto especial é, pois uma específica comunidade de vida, isto é, comunidade aberta à transmissão da vida e por isso possível unicamente entre pessoas de sexo diverso, com uma missão social e educativa.” [17]

Os direitos de proteção da dignidade intrínseca das pessoas com tendências homossexuais não chega ao ponto de igualar tais relacionamentos à família natural, que é e sempre será o motor vital da sociedade.[18]

MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. Homossexualidade, homoafetividade e homofobia em face dos direitos humanos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3623, 2 jun. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24590>. Acesso em: 3 jun. 2013.

Homoafetividade: As relações entre as pessoas passam pelo sentimento, mas devem ser guiadas pela razão e pela vontade

A palavra homoafetividade, do ponto de vista etimológico, quer dizer “afeto por pessoa do mesmo sexo” (homo + afetividade). Tal comportamento é tão antigo quanto a humanidade. Ter afeto, amizade por pessoa do mesmo sexo é uma das bases do relacionamento social. O afeto entre irmãos, pais e filhos, mães e filhas, amigos e amigas. A palavra, contudo, surgiu no contexto contemporâneo como uma ferramenta para colocar no mesmo nível de sentimentos os afetos eróticos de pessoas do mesmo sexo aos afetos heterossexuais. Nesse contexto a palavra ganhou um “colorido novo” que extrapolou a sua conotação gramatical.

Tem-se, portanto, que para estabelecer a relação de pessoas do mesmo sexo no nível dos amores eróticos existentes entre homens e mulheres, a palavra devia tomar emprestado toda a carga emotiva do relacionamento amoroso entre os sexos, para ser levada ao relacionamento homossexual. E o movimento gay teve êxito nesta empreitada.

Contudo, devemos ressaltar que a carga emotiva dos relacionamentos heterossexuais, tem uma diferenciação deveras grande daqueles que se passam nos pares homossexuais. Nos primeiros, o afeto, o desejo amoroso encontra uma correspondência corporal completa, no ato sexual, de doação dos corpos na relação sexual entre um homem e uma mulher. A constituição da pessoa humana está, portanto, perfeitamente constituída da expressão corporal dos sentimentos e pensamentos, pela anatomia dos órgãos humanos, aptos a expressar a sua espiritualidade e a sua emotividade.

Cada pessoa nasce homem ou mulher. As pessoas humanas são essencialmente sexuais. Dessa forma, a sua expressão sexual está plasmada em seus corpos de maneira complementar, recíproca, homem-mulher, para forma um todo relacional, complexo e completo, que dá origem a outros seres humanos sexuados e, portanto, dotados de uma corporeidade, racionalidade e espiritualidade específicas: masculinas e femininas.

Dessa forma, a família nasce dessa relação espiritual e corporal. Os sentimentos, como são expressões psíquicas de difícil controle devem estar submetidos aos ditames da razão. A razão deve colocar os freios aos ímpetos do ódio, do amor desordenado, da ira, da cobiça, da inveja, da preguiça, da soberba, e assim, colocar os instintos sensitivos a serviço do bem maior da pessoa humana. Sem um controle das emoções pelo nível racional os seres humanos são levados como barcos pela corrente sem destino. Deixados à toada das paixões o homem se iguala aos animais irracionais, as bestas.

Dessa forma, a emoção, os sentimentos, mesmos os eróticos devem quadrar os trilhos da razão e estarem submetidos à vontade. Após os estudos freudianos, passou-se a acreditar que os instintos eróticos não tem controle ou não necessitam de controle e que a descarga sexual, seja qual for, atende as finalidades eróticas dos seres humanos[11]. Na verdade, somente uma sexualidade integrada pela razão e expressada na dualidade dos sexos, complementa e fortifica o instinto sexual humano e o conduz ao seu fim específico. Nos seres humanos, os instintos corporais devem ser saciados e modulados pelo uso da razão[12].

Como se pode perceber, o elemento afetivo, não tem capacidade de ser a base sobre a qual se fundamenta as relações entre as pessoas, ou seja, não o sentimento que diz se uma relação é boa ou ruim, ou se tem caráter matrimonial ou familiar. As relações entre as pessoas passam pelo sentimento, mas devem ser guiadas pela razão e pela vontade. Portanto, basear a união estável de suas pessoas do mesmo sexo somente na ligação efetiva entre ambos é um erro antropológico grave. O amor, nesse sentido, deve estar orientado para o bem total da pessoa enquanto ser sexuado, homem e mulher. As relações entre pessoas do mesmo sexo se dão em outro nível afetivo, que chamamos amizade, que também não é somente uma questão de afetos. A doutrina civilista que baseia a união estável de pessoas do mesmo sexo na ligação apenas afetiva existente deixa o campo aberto à poligamia, poliandria e nas relações de seres humanos com animais. Se somente o afeto que importa, então qualquer união pode ser validada pela lei civil (dois homens e uma mulher, três mulheres e um homem, e por aí vai...).

MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. Homossexualidade, homoafetividade e homofobia em face dos direitos humanos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3623, 2 jun. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24590>. Acesso em: 3 jun. 2013.

Homossexualismo: as pessoas que queiram deixar de ser homossexuais têm o direito humano de poderem fazê-lo

Preliminarmente, o termo homossexual, tem uma significação muito precisa dentro da medicina e dos estudos jurídicos, designando “toda pessoa que procura prazeres carnais com pessoas do mesmo sexo.” [1] Deve-se considerar que tal comportamento não tem fundamento genético ou hormonal, conforme diversos artigos científicos sobre o tema[2]. O homossexualismo sempre foi tratado no campo da psiquiatria e da psicologia, causado em sua maior parte por condicionamentos psicoafetivos no seio de família[3].

Nos últimos anos o movimento gay ganhou aliados poderosos entre as feministas e passou a tentar reescrever a história e os fundamentos da medicina[4]. Nesse campo conseguiriam uma grande vitória triunfal quando a OMS deixou de catalogar o homossexualismo como doença psiquiátrica.[5] Contudo, essa voz não é uníssona no meio acadêmico[6], exatamente por existirem vários casos de homossexuais que deixaram a prática com o auxílio médico e grupos de autoajuda[7], apesar dos protestos do movimento gay.

Na verdade as pessoas que queiram deixar de ser homossexuais têm o direito humano de poderem fazê-lo e receberem a ajuda estatal, considerando a sua autodeterminação, a liberdade de consciência e o direito à saúde. Negar esse direito a essas pessoas é uma forma de coação e de autoritarismo não condizentes com o Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais. Dessa forma, os direitos humanos dessas pessoas não podem ser vilipendiados pela força de uma minoria que tem a opinião dos meios de comunicação a seu favor[8].

Podemos concluir, então, até agora, de acordo com as pesquisas mais recentes, que homossexualismo não é hereditário, não tem causa hormonal, e pode ser tratado, caso a pessoa queira e os resultados da reversão do estado homossexual tem efeito permanente.[9]

Baseados nesses fatos, podemos concluir de ponto de vista jurídico que o impedimento da atuação dos médicos e psicólogos em casos de homossexualismo não estão em consonância com os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos homossexuais. Num ambiente onde o pluralismo, a cidadania e o princípio da dignidade da pessoa humana são bem entendidos, sem equívocos causados por uma propaganda ideológica, o tratamento do comportamento homossexual é um direito assegurado a todos que o procurem. Tais conceitos também devem pautar a atitude dos movimentos pelos direitos dos homossexuais, eis que devem respeitar a opção de pessoas que não querem viver no estado homossexual. Também como cidadãos devem receber o mesmo tratamento digno que reivindicam os homossexuais. Respeitar a pessoa e suas opiniões também é um dever constitucional imposto aos movimentos ditos vanguardistas de direitos.

A dignidade da pessoa humana é uma garantia de todas as pessoas, sem exceção, inclusive quando discordam da opinião de um grupo que pleiteia direitos de isonomia. A isonomia, contudo, não pode ser entendida como igualitarismo, que tenta colocar todas as situações pessoais numa postura única, desatendendo as circunstâncias de cada um.

Dessa forma, não seria um luta pela igualdade se o movimento gay discriminasse as pessoas que pensam diferentemente ou atuam de forma diversa. Da mesma forma, o Estado tem o dever, com base no mesmo princípio da igualdade, de dar o tratamento adequado para as pessoas que queiram deixar o homossexualismo. As proibições do Conselho Federal de Psicologia sobre o tratamento de casos de homossexualismo, portanto, são uma afronta aos direitos fundamentais à liberdade dessas pessoas previsto nos incisos I, II, VI do art. 5º da nossa Constituição e bem como ao direito ao correlato livre exercício profissional, previsto no inciso XIII do mesmo artigo.[10]

MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. Homossexualidade, homoafetividade e homofobia em face dos direitos humanos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3623, 2 jun. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24590>. Acesso em: 3 jun. 2013.

TJ-SC releva erro em ação contra plano de saúde

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina considerou adequada a aplicação da teoria da aparência pelo juízo de primeiro grau, que autorizou um procedimento cirúrgico parcialmente recusado por uma cooperativa de saúde, requerido por uma mulher. A teoria permite que se releve possível confusão no pedido judicial em prol de se fazer justiça na causa. 

A cooperativa, ré no processo, havia sustentado ser parte ilegítima, uma vez que o contrato de assistência à saúde foi pactuado entre a demandante e uma unidade da cooperativa, e alegou que cada qual deveria responder pelos seus contratos de prestação de serviços médicos e hospitalares. 

Na decisão, o relator, desembargador Eládio Torret Rocha, da 4ª Câmara de Direito Civil, entendeu que a prestadora de serviços médicos e hospitalares é formada por um "pool" de empresas, com direitos e obrigações distintos, porém com responsabilidade solidária entre si. Assim, mesmo que as duas empresas sejam pessoas jurídicas distintas, para o beneficiário do plano de saúde apresentam-se como entidade única. A decisão foi unânime.

"Agiu com acerto o magistrado ao aplicar no caso em tela a teoria da aparência, pois, nessas hipóteses, impossível exigir-se do consumidor — parte comumente desprovida de intelecção jurídica aprofundada — discernimento suficiente para distinguir qual das empresas, dentre todas, deve ser acionada adequadamente”, afirmou o relator.

Portadora de doença degenerativa, a mulher procurou um médico especialista em 2011. Este, após analisar os exames, indicou como tratamento uma cirurgia identificada como artrodese da coluna. Em virtude da autorização parcial para a cirurgia indicada, a paciente ajuizou ação cominatória com pedido de tutela antecipada. A cooperativa médica recorreu ao TJ, onde teve o recurso negado. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SC.

Apelação cível 2012.047998-9
Revista Consultor Jurídico, 1º de junho de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-jun-01/tj-sc-aplica-teoria-aparencia-acao-plano-saude

Aposta em punição de menor ignora mazelas das prisões

Causou profundo furor, nos Estados Unidos, as lições de uma mãe chinesa sobre como criar seus próprios filhos. O abismo que separa a educação ocidental daquela exercida pela “mamãe tigresa” fez com que, imediatamente, duas correntes logo se formassem. A primeira afirmando o absurdo de se tratar uma criança de maneira que beira a própria crueldade, tanto física quanto psicológica. A segunda questionando o modelo oposto, ocidental, onde os pais já não encontram força para impor limites a seus pequenos pimpolhos.

Este debate, para muito além do objeto imediatamente percebido — a educação infantil —, redunda em verdadeira crise de identidade do próprio sistema penal, quando confrontado com os atos que o menor infrator pode cometer. Sempre se discute qual o momento adequado para que possamos imputar a alguém uma consciência de seus próprios atos e, consequentemente, responsabilizá-lo por tudo aquilo que, derivado de sua intenção, vier a praticar. No Brasil, como bem se sabe, o limite imposto por lei é derivado de uma concepção biopsicológica do indivíduo, ou seja: primeiro há que se averiguar se o cidadão, biologicamente, se encontra apto a entender as consequências de seu ato. Somente quando implementado tal quesito é que se verifica, então, se a sua formação psicológica acompanhou tal evolução. E, em se falando de limites biológicos, a menoridade penal brasileira é legislativamente fixada nos 18 anos.

Tal limite encontra-se seriamente confrontado, por sua vez, em dois argumentos cuja simbologia efetivamente gera repercussão. O primeiro, residente no direito a voto, faz com que seja difícil entender o motivo pelo qual uma pessoa de 16 anos teria consciência o suficiente para entender a importância de uma eleição e, ao mesmo tempo, não teria capacidade para entender plenamente as consequências de seus atos.
O segundo nasce do constante “estado de emergência” no qual vive imerso nosso país, cuja violência, amplificada por uma mídia absolutamente desprovida de qualquer capacitação técnica adequada para o debate a que se propõe, acaba por trazer ao cidadão uma necessidade implícita de punir a todos, o tempo todo. E, infelizmente, esta é uma triste verdade. No Brasil, nos sentimos sempre como vítimas em potencial e tal sentimento tem como consequência a demonização do outro. Em suma, somos todos inimigos, até que se prove o contrário. E para os inimigos, bala primeiro, conversa depois.

A junção destes dois argumentos fortalece uma corrente neopunitivista que exige repressão severa aos “meninos delinquentes”. Tal corrente afirma que o limite imposto pela lei brasileira, 18 anos, para estabelecimento de repressão penal acaba por gerar verdadeira impunidade aos “menores”. E mais: que tal situação apenas aumenta a violência encontrada em nosso dia a dia.

Com todo respeito aos argumentos contrários, apostar na punição como remédio para a violência social é ignorar, acintosamente, as mazelas de nosso sistema prisional. É ignorar que, ao se prender alguém, o remetemos para uma verdadeira “escola do crime”. É ignorar ser filosoficamente impossível ressocializar o menor com a sua retirada do convívio familiar e social, taxando-o de marginal e etiquetando-o com qualidades negativas que o acompanharão pelo resto de sua vida. Ainda nessa linha, acreditar na punição como solução, direcionando recursos públicos para a construção de presídios, é ignorar que a educação preventiva, com saúde, alimentação e lazer, são as únicas alternativas viáveis para que algo plantado venha, efetivamente, a florescer. Acreditar na pena é, ao fim, acreditar na guerra como solução para nossos males. Ainda que verdadeiro o dito se vis pacem, parabellum, temos que existe uma larga distância que separa o “estar preparado”, da instituição em si de tal estado, principalmente quando se fala de um mesmo povo, em uma mesma nação.

Não se está, aqui, propondo soluções, até porque apenas o esforço diário de tolerância e compreensão do próximo pode nos levar a um caminho melhor. No entanto, não há motivos que nos levem a acreditar que, por falta de caminhos imediatos a serem adotados, devemos continuar apostando nossas fichas em uma ideia que sabemos não funcionar. Se, como disse o ministro Cernicchiaro, a prisão serve para enjaular a fera, torna-se óbvio que não é para esta jaula que devemos mandar nossas crianças.
Daniel Gerber é advogado criminalista, sócio do escritório Daniel Gerber Advocacia Penal, em Porto Alegre (RS), e do escritório Eduardo Antônio Lucho Ferrão, em Brasília (DF).
Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-jun-02/daniel-gerber-apostar-punicao-menor-ignorar-mazelas-prisoes