terça-feira, 15 de outubro de 2013

Excurso (Paulo Lôbo)



           
        Estudiosos da filosofia, da sociologia e da ciência política têm vislumbrado sinais de pós-modernidade, a qual não significa juízo de valor positivo[15]. A modernidade trouxe injustiças, por seu impiedoso individualismo e exasperação dos valores patrimoniais, que reduzem o número dos titulares reais dos direitos subjetivos, mas trouxe avanços que marcaram indelevelmente a emancipação humana. Na perspectiva do direito, sua mais importante realização diz com a igualdade de todos perante a lei, libertando os homens dos vínculos a corpos intermediários, ordens, corporações e estamentos. Os direitos subjetivos, a todos formalmente conferidos, vieram substituir os direitos privilegiados, que decorriam de concessões em razão do lugar ou da posição ocupada na rígida hierarquia da ordem social. Configurando o último estágio conhecido do Estado moderno, o Estado social procurou oferecer oportunidade de realização da igualdade de todos na lei, mediante a concretização da justiça social. Um de seus mais importantes avanços, no direito privado, foi precisamente a  proteção do contratante que a lei considera vulnerável.
                   Atualmente, assiste-se a um retorno preocupante a certos traços da cultura pré-moderna, o que pode prenunciar um neofeudalismo[16] das relações jurídicas, ao lado da revalorização do homo aeconomicus. Substituem-se os vínculos diretos entre cidadão e Estado pela superposição de corpos intermediários. Passam a ser mais importantes os vínculos obrigacionais contraídos pelas pessoas com grandes empresas, pelo temor do desemprego e de insuficiência da previdência social, ou com fornecedores de serviços e produtos, que produzem suas próprias ordens normativas.
                   Alguns fatores têm contribuído para essa situação de perplexidade, de quase dispensa do direito estatal, podendo ser assinalados:
                   a) superposição de vínculos jurídicos, especialmente com macroempresas transnacionais, com organizações não governamentais de caráter nacional ou transnacional, com instituições políticas, culturais, filantrópicas, esportivas, com credos e instituições religiosas;
                   b) dispersão da consciência de res publica, de obrigação cívica com o bem público, no Brasil agravada com uma tradição privatista do público, quase sempre entendido como extensão do espaço doméstico e familiar;
                   c) contratualização do direito, o que leva a que os poderes normativos das empresas tenham a aparência contratual, principalmente mediante condições gerais dos contratos, fundando-se na legitimidade aparente da autonomia dos sujeitos, os quais são a elas, de fato, submetidos;
                   d) redução substancial dos direitos garantidos em lei (garantismo legal), de modo a que os mais fracos dependam de garantias convencionais, obtidas em negociação com os mais fortes, inclusive mediante organizações profissionais;
                   e) contratualização das políticas públicas, abdicando o Estado do seu poder de império, para assumir posição de contratante paritário, como se dá com os contratos de gestão;
                   f) cerco à ordem econômica fundada na justiça social;
                   g) redirecionamento do papel do juiz, suprimindo-lhe o poder de intervenção na atividade econômica, como o da revisão dos contratos iníquos, para garantia da lógica dura do mercado;
                   h) predomínio de uma lex mercatoria ditada pelos poderes hegemônicos globais, que se distancia dos tradicionais costumes mercantis consolidados.
                   Talvez o fator mais decisivo para o desenvolvimento de relações jurídicas que tangenciam os direitos nacionais seja a rede de informação mundial, a internet, que propicia a realização de inúmeros atos jurídicos, sem contato pessoal, à distância, para os quais os Estados e suas ordens jurídicas diferenciadas constituem estorvo. As pessoas adquirem ou utilizam produtos e serviços oriundos de outros países,  com legislações civil, contratual, tributária e de direito internacional privado divergentes, que são desconsiderados pelos que participam dessas transações.

LÔBO, Paulo. Contratante vulnerável e autonomia privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3749, 6 out. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25358>. Acesso em: 15 out. 2013.

Relatividade da autonomia privada (Paulo Lôbo)



          
         Apenas com o advento do Estado liberal, pode cogitar-se do que passou a se denominar autonomia privada, até porque o indivíduo e sua vontade livre passaram a ser o centro da destinação do direito, difundindo-se a concepção de liberdade negativa em contraposição à liberdade positiva dos antigos. No Estado liberal, a autonomia justificava-se por si mesma. Dizer que a vontade era autônoma ou livre era quase um truísmo, dada a força da ideologia dominante, que a fundava nas idéias inatas de liberdades absolutas de propriedade e dos negócios. O livre jogo das forças de mercado conduzia ao equilíbrio de interesses e dos poderes econômicos distintos. Essa origem, de forte matiz ideológico e resultante de contingências históricas, não poderia ser abstraída com o advento do Estado social.
                    A natureza intervencionista do Estado social, para os fins de proteção das pessoas vulneráveis, é incompatível com a recepção plena do princípio da autonomia privada. A Constituição brasileira refere explicitamente à livre iniciativa, mas não à autonomia privada, porque esta é necessariamente limitada e limitável. A autonomia privada é mais ampla que a livre iniciativa; esta é expressão parcial daquela. A livre iniciativa é liberdade de criar e exercer empreendimentos ou atividades econômicas.
                   Nem todos os atos de autonomia privada se enquadram nesse conceito de livre iniciativa; os atos realizados entre pessoas particulares, inclusive contratos, sem relação com atividade econômica, os atos realizados no âmbito do direito de família ou das sucessões são de autonomia privada, mas não de livre iniciativa. Depreende-se que há atos de autonomia privada dentro e fora da livre iniciativa. Não há, pois, princípio constitucional da autonomia privada ou da liberdade contratual. Nessa linha, decidiu o Conselho Constitucional francês (Decisão 94-348) que “nenhuma norma de valor constitucional garante o princípio da liberdade contratual” [13].
                   Nos Estados Unidos, a Corte Suprema constitucionalizou a autonomia privada durante o predomínio do liberalismo individualista, com intuito de barrar as leis que intervinham nas relações privadas de caráter econômico, até que, em 1934, reformulou totalmente sua orientação para considerar constitucional a legislação intervencionista do New Deal e, consequentemente, desconstitucionalizar a autonomia privada, que passou a ser tida apenas como princípio de direito privado, suscetível de limitação no interesse geral. Na Alemanha, Raiser afirma que não é claro que a Constituição (Lei Fundamental) garanta a liberdade contratual[14].
                   A limitação jurídica do espaço da autonomia privada, para evitar que seja explorada pelo poder negocial dominante em seu interesse, representa um profundo abalo ao próprio princípio, enquanto deixa de ser explicado pelo poder de autonomia, de acordo com sua fundamentação política, para sê-lo por seu contrário (o limite, a restrição). Na medida em que crescem o controle e a limitação estatais e sociais, reduz-se o espaço de autonomia.

LÔBO, Paulo. Contratante vulnerável e autonomia privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3749, 6 out. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25358>. Acesso em: 15 out. 2013.

A indispensável consideração da equivalência material (Paulo Lôbo)



    
               A vulnerabilidade é subprincípio derivado do grande princípio social da equivalência material, no plano da teoria geral dos contratos. É, todavia, princípio autônomo nas relações contratuais nas quais a vulnerabilidade de um dos figurantes é presumida por lei. Exemplo frisante é o do contrato de consumo, em que recebe expressa e destacada referência no CDC.
                   A equivalência material é objetivamente aferida quando o contrato, seja na sua constituição seja na sua execução, realiza a equivalência das prestações, sem vantagens ou onerosidades excessivas originárias ou supervenientes para uma das partes. No direito brasileiro, a norma que melhor a expressa, na ordem objetiva, é o inciso V do art. 6º do CDC, que prevê “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. Na ordem subjetiva, leva em o que o direito presume como juridicamente vulneráveis, como o consumidor, o aderente, o inquilino, o trabalhador.
                   Como disse Franz Wieacker, “o positivismo, desprezando a antiga tradição – que vinha da ética social de Aristóteles, passando pela escolástica, até o jusnaturalismo – tinha deixado de atribuir qualquer influência à equivalência material das prestações nos contratos bilaterais” [12]. Por esta razão, todos os institutos jurídicos que levavam à justiça contratual e, consequentemente, à limitação da liberdade dos poderes negociais, foram afastados pela legislação liberal, a exemplo do Código Civil de 1916. Retoma-se o curso da história, recuperando e dando novas feições a esses institutos generosos, como a equivalência material, contribuindo para a humanização ou repersonalização das relações civis e a pacificação social.
                   A equivalência material enraíza-se nas normas fundamentais da Constituição brasileira de 1988, que veiculam os princípios da solidariedade (art. 3º, I) e da justiça social (art. 170). Este último artigo estabelece que toda a atividade econômica - exercida juridicamente mediante contratos – deve observar os “ditames da justiça social”, que , como vimos, voltam-se à promoção da mudança social e à redução das desigualdades reais dos figurantes.
                   No Código Civil de 2002 teve introdução explícita nos contratos de adesão. O Código o incluiu, de modo indireto, em preceitos dispersos, inclusive nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adesão (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretação mais favorável ao aderente (interpretatio contra stipulatorem) e ao declarar nula a cláusula que implique renúncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negócio (cláusula geral aberta, a ser preenchida pela mediação concretizadora do aplicador ou intérprete, caso a caso). O contrato de adesão disciplinado pelo Código Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou não, pois não se limita a determinada relação jurídica, como a de consumo.
                   Em situações específicas, a equivalência material é revelada implicitamente. No Código Civil de 2002 ampliou-se, consideravelmente, o poder do juiz para revisar o contrato e para assumir o juízo de equidade, levando-o às fronteiras do legislador, ao menos no que concerne ao caso concreto. Ao juiz é dada a moldura, mas o conteúdo deve ser preenchido na decisão de cada caso concreto, valendo-se de princípios, conceitos indeterminados ou cláusulas gerais. Destaquem-se, nessa dimensão, os artigos 157 (lesão), 317 (correção do valor de prestação desproporcional), parágrafo único do art. 404 (concessão de indenização complementar, na ausência de cláusula penal), 413 (redução equitativa da cláusula penal), 421 (função social do contrato), 422(boa-fé objetiva), 423 (interpretação favorável ao aderente), 478 (resolução por onerosidade excessiva), 480 (redução da prestação em contrato individual), 620 (redução proporcional do contrato de empreitada).
                   O art. 4º do Código de Defesa do Consumidor estabelece que, para a proteção do consumidor, deve ser atendido, dentre outros, os seguintes princípios: “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”, ao lado do princípio da “harmonização dos interesses” e “equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedor”, sendo estes enunciados expressões da equivalência material.
                   A equivalência material, recepcionada como princípio normativo pelo direito brasileiro, rompe a barreira de contenção da igualdade jurídica e formal, que caracterizou a concepção liberal do contrato. Ao juiz estava vedada a consideração da desigualdade real dos poderes contratuais ou o desequilíbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou exploração da parte vulnerável.

LÔBO, Paulo. Contratante vulnerável e autonomia privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3749, 6 out. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25358>. Acesso em: 15 out. 2013.

Modalidades legais de proteção do vulnerável (Paulo Lôbo)



                   A liberdade contratual pressupõe o exercício de três liberdades de escolha interligadas: a) a liberdade de escolher o outro contratante; b) a liberdade de escolher o tipo contratual; c) a liberdade de determinação do conteúdo. A intervenção legislativa, no Estado social, para realizar a proteção do contratante vulnerável, vale-se de correspondentes modalidades de limitação da liberdade contratual, a saber:
                   I - limitação da liberdade de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de serviços públicos (água, luz, telefone, transporte etc), ou monopolizados. O contratante fornecedor é obrigado a  prestar o serviço a qualquer pessoa que o demande. Cuida-se de obrigação compulsória de fazer, não podendo haver recusa discricionária à contratação, que poderá ser determinada judicialmente, além de importar indenização por perdas e danos;
            II - limitação da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais exclusivos em determinados setores, a exemplo dos contratos de licença ou cessão, no âmbito da lei de software, e dos contratos de parceria e arrendamento no âmbito do direito agrário. São contratos típicos, que consistem em numerus clausus. Nesta hipótese, cessa a liberdade de escolher ou criar outros, pois o legislador presume que os tipos que definiu são os que melhor protegem o contratante vulnerável, segundo os dados da experiência. As leis, principalmente o Código Civil, regulam os tipos que já estão consagrados no tráfico jurídico: compra e venda, doação, permuta, empréstimo, mandato, locação, fiança, empreitada, corretagem, transporte, seguros. Porém, essa regulação é tradicionalmente supletiva, com uso de normas jurídicas dispositivas, ou seja, apenas incidem sobre os contratos se as parte não tiverem estipulado de modo diferente ao que elas dispuseram;
                   III - limitação da liberdade de determinação do conteúdo do contrato, parcial ou totalmente, quando a lei define o que ele deve conter de forma cogente, total ou parcialmente, como no contrato de locação residencial, nos contratos do sistema financeiro da habitação, no contrato de turismo, no contrato de seguro. O contratante que exerce o poder negocial dominante não pode contrariar os conteúdos fixados por lei, que dizem respeito à essência desses contratos protegidos.
                   O Estado liberal era tendencialmente não-cogente, pois a função básica do direito era a de suplementar a autonomia privada. A doutrina tradicional pôs como fontes de limitação apenas os bons costumes e a ordem pública, repercutindo o ideário liberal burguês da primazia do individualismo, negando-se o poder de intervenção do Estado legislador, administrativo ou judicial, para realização da justiça social nas atividades econômicas.
                   As normas jurídicas não-cogentes já constituem, em grau menor, uma técnica legislativa de previsão de conteúdo e futuro de eficácia do negócio jurídico, tomando o lugar das manifestações de vontade que não foram feitas. O Estado social, todavia, intervém na ordem econômica privada para proteger a parte juridicamente vulnerável e evitar o abuso do poder negocial da outra, o que importa crescente utilização de normas cogentes (proibitivas ou imperativas), limitando o uso das normas dispositivas ou supletivas e a própria autonomia privada.
                   A modalidade mais incisiva e eficaz do contratante vulnerável, além das três referidas, que o legislador passou a utilizar, é a de sancionar com nulidade o contrato ou partes dele que comprometem a equivalência material, ou seja, quando levam à vantagem excessiva para quem exerce o poder negocial e desvantagem ou onerosidade excessiva para quem não detém poder de barganha. As cláusulas correspondentes são consideradas abusivas, consequentemente, nulas. A nulidade é contextual, ou seja, quando há ocorrência de abusividade e de presunção de vulnerabilidade, pois, no contexto de contrato paritariamente negociado, não se cogita de nulidade. Por exemplo, a Medida Provisória 2.172-32, de 2001, estabelece que são nulas “de pleno direito” as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal, e, nos negócios jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que deverá o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual. Foi, porém, no direito do consumidor que o legislador melhor imprimiu essa orientação. A invalidade absoluta reforça o caráter de ordem pública da proibição: as cláusulas abusivas são insuscetíveis de convenção ou convalescimento. O interesse protegido não pertence individualmente ao consumidor, mas a toda comunidade potencialmente atingida, o que permite o ajuizamento de ação civil pública por legitimado coletivo. Pudesse haver uma gradação de invalidade, as hipóteses sujeitas a anulabilidade restariam desprotegidas, porque dependentes de decisão do interessado direto (o consumidor). Duas ordens de problemas contribuiriam para se frustrar o objetivo legal:
                   a) a inércia do consumidor e seu temor aos riscos da demanda, comuns nas relações de consumo;
                   b) o estímulo ao abuso do poder negocial, que contaria com a omissão dos contratantes consumidores, ante a ausência de proibição legal absoluta às cláusulas abusivas.
                   As cláusulas abusivas, nas relações contratuais de consumo, e as condições gerais abusivas nos contratos de adesão atingem uma vasta pluralidade de sujeitos vulneráveis. Por isso, o estímulo à estruturação prevalecente  de remédios preventivos, inibitórios, alcançando diretamente as fontes do abuso[11]. O aderente não precisa aguardar a decisão judiciária para deixar de cumprir as cláusulas abusivas assim qualificadas. A declaração de nulidade opera ex tunc e a cláusula, por ser absolutamente inválida, nunca se integra ao contrato nem produz efeitos jurídicos. A nulidade das cláusulas abusivas não invalida o contrato totalmente, salvo se ocorrer ônus excessivo para qualquer das partes, mantendo-se na parte remanescente. Impõe-se o princípio da conservação do negócio jurídico, desde que guardada a equivalência material.
                   O direito do consumidor, que despontou com força nas últimas décadas, provocou mudanças substanciais no direito contratual, impondo-se ao plano da teoria geral dos contratos, pois não trata de situações especiais e episódicas, mas da maior parte das relações negociais entretecidas no mundo atual pelas pessoas físicas. O diálogo entre o direito contratual comum e o direito contratual do consumidor terminaria por ser intensificado, como ocorreu com o Código Civil alemão que passou a tratar conjuntamente de ambos, após as profundas reformas do direito das obrigações, ocorridas nos anos de 2001 e 2002. No Brasil, a harmonização entre essas dimensões do direito contratual tem sido profícua na doutrina e na jurisprudência dos tribunais, para o que muito contribui a compreensão da vulnerabilidade como categoria jurídica relevante.
            A ausência do contratante vulnerável legalmente presumido não afasta outros modos de limitação da autonomia privada, para prevenir vulnerabilidades ocasionais ou circunstanciais. A legislação atual prevê regras voltadas à preservação da equivalência material dos contratos, algumas das quais tinham sido suprimidas da codificação civil liberal, como o estado de perigo, a lesão, a onerosidade excessiva em razão de circunstâncias supervenientes e imprevistas, a resilição unilateral, as fases pré e pós-contratual, as limitações dos juros de mora e da cláusula penal, a flexibilização dos vícios redibitórios, a evicção.



LÔBO, Paulo. Contratante vulnerável e autonomia privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3749, 6 out. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25358>. Acesso em: 15 out. 2013.