segunda-feira, 10 de fevereiro de 2014

Seguro de saúde. Carência. Atendimento emergencial. Situação Limite

No que se refere aos planos e seguros privados de assistência à saúde, não há dúvidas de que o consumidor que adere aos respectivos contratos assim o faz porque busca a melhoria de sua qualidade de vida. Sendo assim, avulta-se o dever de solidariedade por parte do fornecedor nas avenças dessa natureza, pois não se pode distanciar da ideia de que a saúde é o bem jurídico indispensável à manutenção da vida, e esta é o bem supremo de todos. Mais uma vez, socorremo-nos nas normas constitucionais, especificamente no art. 5º da CF/88, cujo caput diz: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes... (grifei).

A leitura atenta do Código de Defesa do Consumidor permite ao estudioso verificar que o sistema normativo consagrado pelo legislador consumerista atende ao postulado constitucional da função social. Um dos fundamentos da relativização dos institutos de direito privado é, exatamente, a necessidade de que estes cumpram uma função social. Daí falar-se em função social da propriedade e do contrato. A esse respeito, com base na teoria do diálogo das fontes, vale a transcrição do art. 2.035 e seu parágrafo único, do Código Civil:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos (grifei).

Assim sendo, bastante acertadas são as decisões judiciais em que veda-se a invocação do prazo de carência nos contratos de plano de saúde, quando o usuário do serviço encontra-se em situação que reclama atendimento de urgência, pois, nada obstante a legalidade de cláusulas que estabeleçam tais prazos para o exercício dos direitos conferidos por contratos dessa natureza, no confronto entre a autonomia privada e os direitos à vida e à saúde, proponderam estes últimos. Como bem pontuado pelo STJ nos trechos destacados, são casos que demandam solução imediata, e, caso seja prevaleça a cláusula de carência, haverá o completo esvaziamento dos princípios e regras que norteiam a proteção do consumidor, mormente nesses casos em que a vulnerabilidade desse sujeito é ainda mais evidente.

Sintetizando: as empresas que exploram planos e seguros privados de assistência à saúde podem estabelecer períodos de carência para que o consumidor usufrua das benesses desse bem. Contudo, se restar comprovado que a obediência dessas cláusulas resultará em prejuízo para o consumidor, o seu conteúdo poderá ser afastado para que o contrato cumpra sua função social, que é a de prover o acesso do usuário aos tratamentos previstos na avença.

Tudo o que foi exposto até o momento sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais aplica-se ao destaque do RE 201819, de relatoria da Min. Ellen Gracie. Sendo as associações pessoas jurídicas de direito privado, as relações entre estas e seus associados são de livre estipulação, desde que, é claro, suas finalidades sejam lícitas. No caso em comento, tratava-se de exclusão de sócio sem a observância dos postulados do contraditório e da ampla defesa.

Nada obstante o direito de defesa dos associados encontrar-se expressamente previsto no Código Civil como condição para a exclusão de associado, juntamente com a justa causa, mais uma vez as normas constitucionais são o nosso norte interpretativo., uma vez que o direito ao contraditório e à ampla defesa encontram fundamento no art. 5º, LV da CF/88, assim redigido: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A regra constitucional sob exame serviu de inspiração à Lei 11.127/05, que alterou, dentre outros dispositivos afetos às associações, a redação do art. 57 do Código Civil, que passou a dispor:

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

Novamente sintetizamos: as associações possuem liberdade para definir o conteúdo de seus estatutos, seguindo, obviamente, os requisitos expressamente elencados no art. 54 do CC, que devem ser observados, sob pena de nulidade do estatuto. Contudo, como ressaltado na decisão proferida no RE 201819 - STF, com base na eficácia horizontal dos direitos fundamentais (no caso o direito à defesa e de recurso), deverá o julgador afastar as disposições privadas que contrariarem direitos fundamentais.

Finalmente, no que se refere ao destaque dado ao REsp 590.336-SC, fundamenta-se a vedação de denunciação da lide nas relações de consumo pela necessidade de tutela eficaz dos direitos do consumidor, que, como dissemos, possui vocação constitucional. Acrescente-se que, no rol dos direitos fundamentais, encontra-se expressa a garantia de duração razoável do processo, nos exatos termos do art. 5º, LXXVIII, da CF, assim redigido: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Nada mais lógico vedar-se a denunciação da lide nas demandas submetidas às disposições do CDC, uma vez que esse instituto do direito processual somente provocaria atrasos na prestação jurisdicional, ao admitir mais um sujeito na relação jurídico-processual, demandando a produção de mais atos processuais, aumento do tempo para a solução da demanda, o que, inegavelmente, colocaria o consumidor em situação de vulnerabilidade ainda maior. 
(...)
Leia a íntegra em: http://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/113025178/jurisprudencia-comentada-stj-4-turma-seguro-de-saude-carencia-atendimento-emergencial-situacao-limite?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Efetividade dos direitos sociais sem assistencialismo judicial

Em artigo publicado neste Observatório Constitucional, o professor Marcelo Neves tratou de mostrar que a atuação do Poder Judiciário na implementação do direito à saúde, em vez de assegurar o acesso universal e o atendimento integral preconizados pelo art. 196 da Constituição de 1988, intensificou privilégios no acesso à saúde[1]. Criticando a consistência jurídico-constitucional da tutela judicial voltada a garantir o direito à saúde de forma pontual e isolada, concluiu o professor:
“Ao garantir um ‘superdireito’ à saúde a uma elite, enquanto, de outro lado, grande parte da coletividade continua na mesma situação de exclusão social, na condição de subdireito à saúde, o Judiciário, e especialmente o STF — incompetentes juridicamente, ilegítimos politicamente e inaptos tecnicamente para formular e implementar políticas públicas de saúde —, não têm atuado como guardião do direito à saúde, mas como assegurador e intensificador de privilégios no acesso à saúde, promovendo o aumento da desigualdade e da exclusão social.”
Chamou-me a atenção substancioso comentário feito por leitora desse espaço, que narrava ter sido diagnosticada com diabete tipo 1 quando ainda criança e que não conseguia obter tratamento público adequado nem tinha como arcar com os custos do tratamento privado. Relatou a necessidade que tinha de obter uma bomba de insulina que custa aproximadamente R$ 12 mil e de obter insumos mensais que custam em torno de R$ 2 mil. Nesse quadro, expôs a sua pretensão de propor ação judicial para obter tutela que lhe assegure o tratamento, por considerar que essa é a única alternativa que encontra para resolver seu problema, que reputa legítima, como ser humano, cidadã, que paga seus impostos e se vê tutelada pela Constituição de 1988.
Apesar de a leitora confessadamente não ter formação jurídica, penso que ela conseguiu traduzir, de forma competente, em linguagem clara e contundente aquilo que me parece constituir o núcleo da defesa da implementação dos direitos sociais pelos juízes, em contraposição aos fortes argumentos do professor Marcelo Neves.
É natural que o cidadão, na defesa de seus legítimos interesses, busque o Poder Judiciário para postular pretensão de obter tratamento médico que assegure o seu direito à vida. Todos devemos lutar para obter condições dignas de vida, sobretudo numa sociedade desigual, diante de um Estado ineficiente e de uma classe política distante dos interesses do povo. A questão, no entanto, deve se pôr não apenas na perspectiva de quem pede, mas na de quem decide.
O que deve o juiz fazer ao deparar-se com pretensão da espécie?
Percebo, como parece também perceber o professor Marcelo Neves, que o Poder Judiciário tem se mostrado hoje totalmente inapto para tratar dessa espécie de demanda, porque se vê acuado por uma situação de vida ou morte que lhe conduz a sempre deferir os pedidos que lhe são dirigidos, muitas vezes em sede de medidas de urgência, sem que se possa fazer adequada reflexão.
Para essa espécie de tutela, podem-se identificar dois argumentos fundamentais na crítica à implementação dos direitos sociais a partir de decisões judiciais fundamentadas preponderantemente em princípios constitucionais — ou seja, decisões judiciais que extraem diretamente da Constituição o direito do autor da ação judicial de obter determinado medicamento, tratamento médico ou outra prestação específica. Sustenta-se que os juízes não têm capacidade de traduzir as pretensões gerais dos direitos sociais em tutelas judiciais específicas, equivalentes àquelas que se derivam das liberdades constitucionais — de primeira geração —, em vista do seu conteúdo indeterminado e a dificuldade de envolver aspectos de planejamento orçamentário — qual o conteúdo do direito à educação: alcança a pretensão de um jovem ter acesso à Universidade ou de uma criança com deficiência ter acesso à educação básica? Argumenta-se, ainda, que a tutela judicial dos direitos sociais representa uma interferência nas funções dos órgãos democraticamente eleitos ou tecnicamente mais preparados para tratar do assunto — qual a legitimidade do Poder Judiciário para definir prioridades governamentais, considerando, ainda, os inegáveis impactos no planejamento e no orçamento público? [2]
Sendo talvez mais produtivo afastar-se desse dilema, entre judicializar ou não os direitos sociais, cabe identificar outros caminhos a serem explorados.
Admitindo-se a judicialização das políticas públicas para a concretização dos direitos sociais, pode-se fugir do ideal do juiz como um provedor primário de direitos sociais, para pensar o Judiciário exercendo uma função de provedor secundário, assegurando que procedimentos justos foram adotados tanto na alocação quanto na prestação de quaisquer benefícios decorrentes de direitos sociais. Esse modelo tem a virtude de evitar uma alocação seletiva de benefícios, fortalecer a responsabilidade política e garantir a implementação dos direitos sociais de forma ampla. É o que propõe D. M. Davis, que conclui:
“Dessa forma, o Poder Judiciário confere efetividade aos direitos sociais de uma maneira compatível com as escolhas políticas democraticamente feitas por meio dos Poderes Executivo e Legislativo. Assegura que o governo seja lembrado de seus deveres, decorrentes de determinações constitucionais, mas que isso se faça por meio da implementação de políticas públicas.”[3] (tradução livre)
(...)
Leia a íntegra em:  http://www.conjur.com.br/2014-fev-08/observatorio-constitucional-direitos-sociais-assistencialismo-judicial

Possibilidade jurídica do testamento vital

No Brasil, quanto aos atos jurídicos, não vigora o princípio da tipicidade; assim os particulares detêm ampla liberdade para instituir categorias de negócios não contemplados em lei, desde que não haja afronta ao ordenamento.

Essa liberdade foi reconhecida pelo Conselho de Justiça Federal, na V Jornada de Direito Civil, com o enunciado nº 527, que assim estatui: “é válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’ em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”. Na justificativa apresentada pelo enunciado explica-se que o negócio jurídico que deve ser formalizado por testamento ou qualquer outro documento autêntico – é possível valer-se dessa disposição do art. 1.729, § único para admitir qualquer documento autêntico no sentido de retratar as declarações sobre o direito à autodeterminação da pessoa quanto aos tratamentos médicos que deseja submeter ou recusa expressamente.

A Lei Estadual 10.241, de 17/03/1999, dispõe sobre os direitos dos usuários dos serviços e das ações de saúde no Estado. Referida norma buscou tutelar o direito do paciente escolher livremente seu caminho, no caso de doença terminal ou irreversível, com base no princípio da dignidade humana, que, conforme exposto, deve ser considerado em todas as etapas da vida e até mesmo em seu termo final.

O Código de Ética Médica (Resolução 1.931/2009 do Conselho Federal de Medicina), no seu art. 41, veda expressamente ao médico abreviar a vida do paciente, mesmo a pedido deste próprio ou algum familiar. Todavia, no seu parágrafo único dispõe que, nos casos de doença incurável e terminal, o médico deve oferecer todo tipo de cuidado disponível, sem, no entanto, utilizar-se de ações diagnósticas ou terapias inúteis ou obstinadas, considerando sempre o desejo expresso do paciente ou, na impossibilidade, de seu representante legal.

Pelo exposto, não caracteriza ato ilícito dispor acerca do tipo de tratamento aceito ou não em caso de doença irreversível e terminal; até mesmo porque não se discute a abreviação ativa da vida – eutanásia –, mas apenas expressa a recusa de terapias que não levem à cura, prorrogando inutilmente um sofrimento pelo qual não se deseja passar. Pretende-se, viabilizar a ortotanásia – que é a morte digna, sem intervenção médica – afastando-se a distanásia – que é o uso de terapias e tratamentos iníuteis à cura do paciente.

Para a elaboração das diretivas antecipadas de vontade, não é necessário que a pessoa encontre-se com doença terminal no momento da declaração; basta que disponha no documento sobre como quer ser tratada no futuro caso encontre-se inconsciente por motivo de doença sem possibilidades de cura ou por decorrência de acidente cujo trauma acarrete situação de morte iminente e irreversibilidade do quadro clínico (chamada morte encefálica).

O art. 5º, II da Constituição Federal, assegura a autonomia privada, pelo princípio da ampla legalidade, segundo o qual: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Desse modo, todas as pessoas maiores e capazes são livres para decidir sobre suas pretensões, expressando sua vontade desprovida de qualquer coação, não dependendo esta pretensão de qualquer forma especial, senão quando a lei expressamente exigir (art. 107, Código Civil).

Flávio Tartuce explica que, a partir da autonomia privada, que decorre dos princípios constitucionais da liberdade e dignidade, admite-se a disposição de vontade no sentido de recusa a tratamentos que gerem sofrimentos físicos e psíquicos, tratando-se de exercício admissível da vontade humana[14].
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Leia a íntegra em:  http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/rachel-ximenes-testamento-vital-possibilita-direito-dignidade

Testamento vital possibilita o direito à dignidade

O direito à vida[1] é o primeiro grande direito individualmente tutelado pela Constituição Federal, por ser a base de todo e qualquer direito ou garantia do ser humano.

A dignidade da pessoa humana, por sua vez, é um dos fundamentos do Estado brasileiro e tem como fim precípuo a tutela de todo e qualquer indivíduo que venha a se sujeitar às normas brasileiras, seja ele nacional ou estrangeiro.

A dignidade pode superar a própria vida, atingindo a morte. A partir do momento em que não se pode mais viver com dignidade, cada ser humano tem direito a uma morte digna, à conclusão de sua vida da forma menos dolorosa e mais íntegra possível, perto de quem se ama e da forma como se pretende. Essa morte digna tem sido objeto de intensas e incessantes discussões no direito brasileiro, eis que as práticas normalmente utilizadas para se pôr fim à vida de um indivíduo são vedados pelas nossas leis.

Mas e se o paciente solicitasse a forma de tratamento que gostaria de ter, no caso de ser acometido por uma doença ou sofrer acidente de tal gravidade, que sua cura se tornasse improvável? Essas circunstâncias têm aberto a discussão sobre a possibilidade jurídica do testamento vital no Brasil, também conhecido como “diretrizes antecipadas de vontade”. Esse tipo de declaração já vem sendo utilizado em países como Estados Unidos, (“living will”)[2]; Espanha (testamento vital) [3]; Itália (testamento biológico); e França (“testament de vie”)[4].

Testamento no Direito Brasileiro
De acordo com Flávio Tartuce[5], o testamento é “negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável, pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou não, para depois de sua morte” (grifos aditados). Por ser ato individual e personalíssimo, não se admite testamento em conjunto ou por procuração, sob pena de nulidade do ato.

O Código Civil brasileiro contempla três formas comuns ou ordinárias de testamento: o testamento público, cerrado e o particular; cada qual com suas particularidades, exigindo formalidades das quais não se podem prescindir, sob pena de nulidade[6].

O “testamento vital” é definido como um documento escrito, pelo qual uma pessoa determina qual tipo de tratamento deseja ou recusa, numa situação futura, em que possa estar acometido de doença terminal, que a impossibilite de manifestar plenamente sua vontade[7].

Francisco José Cahali descreve o testamento vital como “(a) declaração da pessoa, promovida na plenitude de sua lucidez, com as diretrizes a serem adotadas em seu tratamento médico e assistência hospitalar, quando por causa de uma doença ou acidente não lhe seja mais possível expressar a vontade”[8].

No Brasil tem sido utilizada a nomenclatura “Diretivas Antecipadas de Vontade, ou DAV”, tendo em vista que o interessado, num único documento, dispõe sobre uma série de assuntos relacionados a tratamentos médicos (que recusa ou aceita, em qual hospital deseja se tratar, onde deseja passar os últimos dias de vida no caso de doença terminal ou irreversível, dentre outros relacionados) e também pode dar outras instruções como cláusulas de representação ordinária e empresarial, inclusive, especificar como deseja suas exéquias[9].

Com efeito, o testamento, digamos, tradicional tem como escopo a produção de efeitos post mortem, enquanto o testamento vital é ato jurídico que visa à produção de efeitos ainda durante a vida do seu outorgante, sobre a sua própria vida, integridade física e saúde.

O propósito do testamento vital é garantir ao próprio declarante o direito de dispor sobre seu corpo, sua integridade física e saúde e sua própria vida enquanto ainda vivo, para os casos em que venha a ser acometido de moléstia incurável ou que venha a sofrer acidente de tal gravidade que lhe suprima a capacidade de expressão e de livre manifestação da vontade.

O Código Civil, em seu artigo 15, dá subsídios a essa modalidade de declaração de vontade, ao estabelecer que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

A Constituição Federal, ao outorgar, em cláusula pétrea, direito de liberdade a todos os indivíduos, assegura não apenas as liberdades de expressão, de religião, mas também, e principalmente, as liberdades sobre o seu corpo, sua saúde e sua vida.

Portanto, não haveria motivos para se rejeitar as diretrizes antecipadas de vontade, isso porque sua aceitação está assentada no princípio da dignidade humana e, além deste, no princípio da autonomia privada e nos princípios bioéticos da beneficência e justiça[10].

A dignidade humana, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, “independe das circunstâncias concretas, sendo algo inerente a toda e qualquer pessoa humana, de tal sorte que todos – mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade[11]”. O princípio bioético da beneficência dispõe que, “de modo geral, sejam atendidos os interesses importantes e legítimos dos indivíduos e que, na medida do possível, sejam evitados danos[12]”. O princípio da autonomia determina o limite da liberdade de escolha de cada um, exigindo equidade na distribuição de bens e benefícios no que se refere ao exercício da medicina ou área da saúde[13].
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Leia a íntegra em:  http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/rachel-ximenes-testamento-vital-possibilita-direito-dignidade

Pedido de terceiro para anular o registro de nascimento


A 3ª Turma negou provimento ao recurso de um irmão que queria anular o registro de nascimento da irmã, afirmando que o pai havia praticado adoção ilegal.

A filha foi registrada em 1955, quando já possuía sete anos de idade e, segundo o recorrente, por insistência da então companheira de seu pai. Após aproximadamente 37 anos do registro, o fato foi tornado público e a filha tomou conhecimento de como aconteceu o seu registro. Daí se originou a ação ajuizada pelo irmão, para desconstituir a declaração de paternidade feita por seu pai biológico em relação à irmã adotada ilegalmente.

A relatora do caso foi a ministra Nancy Andrighi que, ao citar o artigo 1.601 do CC/02, lembrou que se restringe ao marido a legitimidade para contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, e ao filho a legitimidade para ajuizamento de ação de prova de filiação (artigo 1.606).

Todavia, a ministra ressaltou que esse leque foi ampliado pelo artigo 1.604, legitimando aqueles que provassem a existência de erro ou falsidade. Nesse último caso se encaixaria o interesse do irmão em contestar a paternidade.

A relatora ponderou que, se de um lado não há vínculo biológico entre o pai registral e a recorrida, a alteração do registro civil “deve ser avaliada à luz da existência de uma relação de filiação socioafetiva consolidada e construída sobre ações de boa-fé do pai socioafetivo”.

Nancy Andrighi entendeu que o pai registral, mesmo sem possuir vínculo biológico, ao registrar de forma consciente a criança como filha, consolidou a filiação socioafetiva. E embora a adoção tenha acontecido à margem da lei, a situação concretizou para a adotada a condição de filha, “que não pode ser enjeitada por aquele que registrou, nem ao menos contestada por terceiros”, avaliou.

De acordo com a ministra, a relação socioafetiva “não é constatada somente por meio de um convívio perene, mas no momento da declaração do pai registral, porque de outra forma se construiria relação filial sujeita às intempéries da vida, que podem determinar o afastamento de pessoas que mantinham íntima convivência, como de fato ocorreu na espécie”.

Direitos assegurados
Dessa maneira, nos recursos em que os adotantes ilegais queiram, tempos depois, negar a paternidade de seus filhos, ou quando terceiros alegam erro ou falsidade no ato do registro, percebe-se a prevalência da paternidade socioafetiva, “em nome da primazia dos interesses do menor”, explicou Nancy Andrighi.

Nos casos em que os filhos adotados ilegalmente buscam o reconhecimento dos pais biológicos, a tendência é que a verdade biológica prevaleça, em razão do “princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no artigo 1º, inciso III, da CF/88”, e que traz em seu bojo “o direito à identidade biológica e pessoal”, ponderou a ministra. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
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Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/pratica-ainda-comum-adocao-brasileira-gera-graves-consequencias 

Busca pelos pais biológicos


Conforme afirmou o ministro Luis Felipe Salomão em outro recurso especial, “a tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto”.

O recurso tratou da história de uma mulher registrada pelos pais adotantes como se fossem seus genitores, depois de ter sido entregue pela mãe biológica ainda bebê. Posteriormente, a mãe biológica passou a conviver com ela como sua madrinha de batismo. O pai biológico possivelmente nem sabia da existência da filha.

Na adolescência, ela soube que sua mãe era, na verdade, a madrinha. Porém, somente após a morte dos pais registrais, e contando 47 anos de idade, soube a identidade do pai biológico e propôs a ação de investigação de paternidade e maternidade, cumulada com anulação de registro.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou improcedente o pedido da autora, pois entendeu que a existência do vínculo socioafetivo entre os pais registrais e a autora da ação afastava a possibilidade de reconhecimento da paternidade biológica. No STJ, o entendimento do tribunal gaúcho foi reformado. A 4ª Turma deu provimento ao recurso da mulher.

De acordo com o relator, a paternidade biológica gera “necessariamente” uma responsabilidade que não se desfaz com a prática ilícita da adoção à brasileira, “independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram”. No mesmo sentido, “a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo haver equiparação entre a adoção regular e a chamada adoção à brasileira”.

Salomão explicou que a paternidade socioafetiva prevalece sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, entretanto, ela não prevalece quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva.

O raciocínio deve ser aplicado para as adoções à brasileira, já que a adoção legal, conforme dispõe o ECA, é irrevogável e desliga o adotado de qualquer vínculo com pais e parentes (artigos 39, parágrafo 1º, e 41).
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Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/pratica-ainda-comum-adocao-brasileira-gera-graves-consequencias 

Direito à verdade biológica

Outra discussão que surge no STJ é sobre a possibilidade de o vínculo socioafetivo com o pai registrário impedir o reconhecimento da paternidade biológica ou a obrigação patrimonial.

Sobre o assunto, a 3ª Turma decidiu que o adotado ilegalmente, mesmo usufruindo de uma relação socioafetiva com o pai registrário, tem direito, se quiser, a tomar conhecimento de sua “real história” e ter acesso à sua “verdade biológica”, pois “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, assentado no princípio da dignidade da pessoa humana” — como afirmou a relatora, ministra Nancy Andrighi.

No caso julgado, uma mulher em idade madura ajuizou ação de investigação de paternidade, cumulada com petição de herança, pois o pai já era falecido. Na ocasião do seu nascimento, ela foi registrada como filha do marido de sua mãe, mesmo sendo filha biológica de outro homem.

Diante da confirmação do vínculo biológico trazida pelo exame de DNA, os herdeiros do pai sustentaram que, nesse caso, deveria prevalecer a paternidade socioafetiva em relação à biológica, pois se tratava de um caso de adoção à brasileira. Alegaram ainda que tanto a adoção como o registro civil eram irrevogáveis.

Segundo Nancy Andrighi, existe amplo reconhecimento da maternidade e paternidade socioafetivas pela doutrina e jurisprudência, bem como a possibilidade de ela prevalecer sobre a verdade biológica. “Trata-se do fenômeno denominado pela doutrina como a ‘desbiologização da paternidade’, o qual leva em consideração que a paternidade e a maternidade estão mais estreitamente relacionadas à convivência familiar do que ao mero vínculo biológico”, explicou a ministra.

Por outro lado, a ministra também esclareceu que, se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico, não é razoável que seja imposta a ele a prevalência da paternidade socioafetiva para impedir sua pretensão.

Obrigação patrimonial
Mesmo nas hipóteses em que a adoção é feita de maneira legal, nos termos do ECA e da Lei da Adoção, é assegurado ao adotado o direito de conhecer sua origem biológica (artigo 48). Contudo, lembrou Nancy Andrighi, quando uma adoção é efetivada pelos trâmites legais, há o “rompimento definitivo do vínculo familiar”. E se o adotado desejar conhecer sua origem biológica, “essa investigação não gera consequências de cunho patrimonial”.

Diferentemente, na adoção à brasileira, “embora não caiba a anulação do registro de nascimento (salvo na hipótese de erro), por iniciativa daquele que fez a declaração falsa, diante da voluntariedade expressada (artigo 1.604 do CC/02) e da necessidade de proteger os interesses do próprio adotado, se a pretensão for investigatória e advier da própria vontade do filho interessado, é assegurado a ele o direito à verdade e a todas as suas consequências, incluindo as de caráter patrimonial”, afirmou a ministra.
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Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/pratica-ainda-comum-adocao-brasileira-gera-graves-consequencias 

Filiação socioafetiva

Entendimento semelhante foi proferido pela 3ª Turma ao julgar recurso especial de relatoria da ministra Nancy Andrighi. Um pai ajuizou ação negatória de paternidade, na qual alegou tê-la reconhecido sob ameaças e pressões da mãe da criança. Requereu também exame de DNA, para comprovar a inexistência de vínculo biológico.

A ação foi proposta quando a criança já tinha cinco anos de idade. Em virtude da comprovação da ausência de vínculo biológico pelo exame, tanto a primeira instância quanto o TJ-SC determinaram a retificação do registro civil.

Ao julgar o recurso do Ministério Publico local contra o acórdão do tribunal catarinense, o STJ decidiu que não ocorreu vício de consentimento quando do registro da criança, nem que o pai tenha sido induzido a erro.

De acordo com Nancy Andrighi, em processos que lidam com o direito de filiação, “as diretrizes determinantes da validade de uma declaração de reconhecimento de paternidade devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado, para que não haja possibilidade de uma criança ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que, conscientemente, reconhece paternidade da qual duvidava, e depois de cinco anos se rebela contra a declaração produzida, colocando a menor em limbo jurídico e psicológico”.

A ministra afirmou que, mesmo na ausência do vínculo genético, o registro da criança como filha, “realizado de forma consciente, consolidou a filiação socioafetiva”. Para Nancy Andrighi, é “inequívoco” o fato de que ele assumiu, “em ação volitiva, não coagida, a paternidade sociafetiva”.

Em outro recurso, o ministro Massami Uyeda (hoje aposentado) considerou que, “em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado”.
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Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/pratica-ainda-comum-adocao-brasileira-gera-graves-consequencias 

Parentalidade socioafetiva

A jurisprudência do STJ tem exemplos de casos em que crianças foram adotadas ilegalmente, de maneira consciente e voluntária, por pessoas que após determinado tempo resolveram negar a paternidade, ignorando o vínculo socioafetivo criado. Nesses julgados, é possível perceber a prevalência da paternidade socioafetiva.

Nesse sentido, foi julgado o recurso de um pai que requereu a anulação do registro de nascimento das filhas da esposa. Ele alegou que foi induzido a registrá-las como suas filhas, quando na realidade não o eram. Só depois da propositura da ação, as filhas descobriram que ele não era seu pai biológico.

O pai alegou que deveria prevalecer a verdade real, mesmo havendo vínculo socioafetivo entre eles. Sustentou que o registro deveria ser anulado por erro de vontade. Porém, não obteve sucesso no recurso interposto no STJ.

A 4ª Turma negou provimento ao recurso do pai, acompanhando o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão. Segundo ele, nos dias de hoje, a paternidade “deve ser considerada gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a socioafetiva. Assim, em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica, e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar”.

Salomão observou que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, “quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva”.

O ministro ponderou que se a declaração sobre a origem genética realizada pelo autor na ocasião do registro foi uma inverdade, “certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro”.
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Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/pratica-ainda-comum-adocao-brasileira-gera-graves-consequencias

Filiação: Da diferenciação à igualdade

A Constituição Federal de 1988 encerrou definitivamente a diferenciação de direitos estabelecida pelo Código Civil de 1916, entre filhos legítimos, ilegítimos e adotados (artigos 337 a 378).

Estabeleceu no parágrafo 6º do artigo 227 que os filhos provindos ou não do casamento, ou de adoção, possuem os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O Código Civil de 2002 (CC/02) seguiu o ordenamento constitucional ao tratar do assunto no seu artigo 1.596. Definiu no artigo 1.618 que a adoção de crianças e adolescentes deveria ser feita de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069/90) —, o qual foi aperfeiçoado pela Lei 12.010/09, chamada Lei da Adoção, aprimorando a sistemática para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes.

Ao tratar do assunto, o Código Penal estabeleceu que a prática da adoção à brasileira é criminosa, prevendo inclusive pena de reclusão de dois a seis anos. É o chamado crime contra o estado de filiação, trazido pelo artigo 242: dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.

 Suspeita de tráfico
Além de sujeitar o adotante a essas sanções penais, a adoção informal pode dar margem à suspeita de outros crimes, como se viu em caso julgado recentemente no Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
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Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/pratica-ainda-comum-adocao-brasileira-gera-graves-consequencias

Adoção à brasileira gera graves consequências

O número de crianças e jovens aptos para a adoção no Brasil é de 5,4 mil, segundo dados de outubro de 2013 do Cadastro Nacional de Adoção (CNA). O cadastro foi criado pelo Conselho Nacional de Justiça em abril de 2008, para centralizar as informações dos Tribunais de Justiça do país sobre pretendentes e crianças disponíveis para encontrar uma nova família — e também para auxiliar os juízes na condução dos processos de adoção.

Apesar de seu esforço para acelerar esses procedimentos, a Justiça ainda não consegue evitar a prática de algumas famílias, que se utilizam do “jeitinho brasileiro” para adotar crianças. É a chamada adoção à brasileira.

A adoção à brasileira se caracteriza “pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra o menor como seu filho, sem as cautelas judiciais impostas pelo estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses da criança”, explicou a ministra Nancy Andrighi em um de seus julgados sobre o tema.
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Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/pratica-ainda-comum-adocao-brasileira-gera-graves-consequencias

Gol deve indenizar passageiros por prática de overbooking

Companhia aérea que presta serviço de transporte aéreo de passageiros responde objetivamente pelos danos causados. Seguindo esse entendimento, a 38ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou sentença que condenou companhia aérea Gol a indenizar quatro pessoas de uma mesma família por prática de overbooking — venda de passagens em número maior que o de assentos disponíveis. Cada um deles receberá R$ 10 mil por danos morais e R$ 50 a título de danos materiais, valor equivalente à diária do hotel.

De acordo com a decisão, ao praticar o overbooking, a empresa submete o consumidor à situação de insegurança e imprevisibilidade. "Eis que, apesar de contratar e cumprir com a sua obrigação, com o pagamento das passagens, perde o embarque tão somente pelo reprovável comportamento da empresa aérea, que vende passagens em maior quantidade do que os assentos disponíveis", explicou o desembargador Flávio Cunha da Silva, relator do recurso no TJ-SP.

Os passageiros adquiriram bilhetes com destino a Natal (RN) e, quando chegaram ao balcão da empresa no aeroporto de Viracopos, em Campinas, foram informados de que não embarcariam no voo contratado, mas que o embarque ocorreria em outro avião, sendo assegurado que chegariam ao destino no horário previsto. No entanto os clientes pousaram na capital potiguar no dia seguinte, após total de 21 horas de viagem.

“Configurado o inadimplemento contratual e o defeito do serviço prestado pela transportadora, consistente na prática de overbooking, e não caracterizada nenhuma excludente de sua responsabilidade, de rigor o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de indenizar os autores pelos danos decorrentes do ilícito em questão”, afirmou Flávio Cunha da Silva.

A turma julgadora foi composta, também, pelos desembargadores Fernando Luiz Sastre Redondo e Maury Angelo Bottesini, que acompanharam o voto do relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.
0001146-94.2013.8.26.0269 

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