Quando a cláusula de fidelização pode ser afastada.
Publicado por Juliana Petchevist
1. A CLÁUSULA DE FIDELIDADE CONTRATUAL
Ao contratar serviços de telefonia, internet e afins, ao contratante é informado que o contrato possui uma cláusula de fidelização. A qual, normalmente, tem a durabilidade de 12 meses.
Até aí, tudo bem, pois a cláusula de fidelização é legal, e, a princípio, não traz malefícios ao cliente.
A questão da legalidade da cláusula foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça no início de 2016.Na decisão foi pontuado que a legalidade da cláusula decorre da existência de benefícios ao cliente, tais como:
Até aí, tudo bem, pois a cláusula de fidelização é legal, e, a princípio, não traz malefícios ao cliente.
A questão da legalidade da cláusula foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça no início de 2016.Na decisão foi pontuado que a legalidade da cláusula decorre da existência de benefícios ao cliente, tais como:
1. O pagamento de tarifas inferiores por determinado período;
2. Bônus de utilização do serviço, tal como ligações livres de tarifas para determinadas operadoras de telefonia;
3. Fornecimento de aparelhos;
Anote-se que o rol não é taxativo nem exaustivo, podendo haver promoções que considerem um dos serviços apenas, como a telefonia ou um conjunto de serviços, tal como a telefonia, TV a cabo e internet, por exemplo.
Nesse sentido vem a decisão proferida no REsp 14.45.560, a qual pontuou o que segue:
“É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio (livre vontade) do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”.
Assim, em razão da oferta de benefícios ao cliente, o STJ entendeu que, nessas situações, existe a necessidade de assegurar às operadores um período para recuperar o investimento feito em razão das operações, daí a legalidade da cláusula.
Porém, como fica a situação da cláusula se existe falha na prestação dos serviços contratados? É o que veremos agora.
2. A IMPRESTABILIDADE DO SERVIÇO
A falha na prestação de serviços de telefonia, TV e internet é mais comum do que se imagina, resultando muitas vezes num serviço imprestável ao consumidor. Os problemas vão desde falhas no telefone, na TV a cabo ou, o mais corriqueiro, com a internet, que vão desde problemas com a conexão como a interrupção total de sinal até a ocorrência falhas recorrentes e constantes.
No entanto, o cliente tem direito a receber um serviço de qualidade e que corresponda as expectativas de resultado, bem como que seja condizente com a oferta que lhe foi apresentada.
E se o serviço é ruim, o cliente se vê diante da possibilidade de cancelamento do serviço.
Pois bem.
Mas e o que fazer a respeito da cláusula de fidelização? Ele pode cancelar o contrato sem ter que pagar a multa?
Pode. Porque no mercado de consumo, à oferta é atribuído efeito vinculativo, ou seja, tudo o que é dito a respeito de um produto ou serviço deverá ser cumprido pelo fornecedor.
E se ocorre a falha na prestação do serviço, isso autoriza o cancelamento do contrato sem o pagamento da multa de fidelização.
No mesmo sentido tem sido as decisões, como a seguir transcrita:
CONSUMIDOR. INTERNET MÓVEL 3G. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET C/C DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDISPONIBILIDADE DO SERVIÇO. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA DISPONIBILIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INTERNET 3G. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESCISÃO CONTRATUAL SEM QUALQUER ÔNUS PARA A CONSUMIDORA. MULTA DE FIDELIZAÇÃO AFASTADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS DÉBITOS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL QUE, POR SI SÓ, NÃO GERA O DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL INOCORRENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: 71005327630 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 26/05/2015, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2015).
Assim, uma vez descumprida a prestação de serviços, pela falha que esta apresenta, o cliente tem direito ao cancelamento do contrato sem a aplicação da multa de fidelização e a operadora não poderá se negar a efetuar o cancelamento do mesmo, pois tal ato caracteriza-se como verdadeiro abuso de direito e ato ilícito nos termos dos artigos 186 e 187do Código Civil.
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Além disso, a entrega de serviço imprestável é uma quebra contratual por parte da operadora, do que se conclui que a culpa pela rescisão contratual é da operadora e não do cliente.
Independente disso, o Código de Defesa do Consumidor, prevê no art. 14que o fornecedor de serviços responde pelo serviço prestado, independentemente de culpa.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (sem grifos no original)
CONCLUSÃO
A cláusula de fidelização contratual é legal e, portanto, totalmente válida, porém ela poderá ser afastada quando houver falha na prestação do serviço.
Veja-se que a legalidade da cláusula mencionada na decisão do STJ foi considerada legal se trouxer benefícios ao cliente/consumidor.
A partir do momento que o contrato faz o efeito contrário, ou seja, traz apenas transtornos e aborrecimentos, em razão da imprestabilidade do serviço, a obrigação do consumidor perante a cláusula cai por terra e este poderá pedir a rescisão contratual e não pagar a multa.
Juliana Petchevist, Advogada, Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar.
http://jpetchevist.jusbrasil.com.br/artigos/382852581/a-clausula-de-fidelidade-x-a-imprestabilidade-do-servico?utm_campaign=newsletter-daily_20160913_4004&utm_medium=email&utm_source=newsletter
2. Bônus de utilização do serviço, tal como ligações livres de tarifas para determinadas operadoras de telefonia;
3. Fornecimento de aparelhos;
Anote-se que o rol não é taxativo nem exaustivo, podendo haver promoções que considerem um dos serviços apenas, como a telefonia ou um conjunto de serviços, tal como a telefonia, TV a cabo e internet, por exemplo.
Nesse sentido vem a decisão proferida no REsp 14.45.560, a qual pontuou o que segue:
“É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio (livre vontade) do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”.
Assim, em razão da oferta de benefícios ao cliente, o STJ entendeu que, nessas situações, existe a necessidade de assegurar às operadores um período para recuperar o investimento feito em razão das operações, daí a legalidade da cláusula.
Porém, como fica a situação da cláusula se existe falha na prestação dos serviços contratados? É o que veremos agora.
2. A IMPRESTABILIDADE DO SERVIÇO
A falha na prestação de serviços de telefonia, TV e internet é mais comum do que se imagina, resultando muitas vezes num serviço imprestável ao consumidor. Os problemas vão desde falhas no telefone, na TV a cabo ou, o mais corriqueiro, com a internet, que vão desde problemas com a conexão como a interrupção total de sinal até a ocorrência falhas recorrentes e constantes.
No entanto, o cliente tem direito a receber um serviço de qualidade e que corresponda as expectativas de resultado, bem como que seja condizente com a oferta que lhe foi apresentada.
E se o serviço é ruim, o cliente se vê diante da possibilidade de cancelamento do serviço.
Pois bem.
Mas e o que fazer a respeito da cláusula de fidelização? Ele pode cancelar o contrato sem ter que pagar a multa?
Pode. Porque no mercado de consumo, à oferta é atribuído efeito vinculativo, ou seja, tudo o que é dito a respeito de um produto ou serviço deverá ser cumprido pelo fornecedor.
E se ocorre a falha na prestação do serviço, isso autoriza o cancelamento do contrato sem o pagamento da multa de fidelização.
No mesmo sentido tem sido as decisões, como a seguir transcrita:
CONSUMIDOR. INTERNET MÓVEL 3G. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET C/C DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDISPONIBILIDADE DO SERVIÇO. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA DISPONIBILIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INTERNET 3G. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESCISÃO CONTRATUAL SEM QUALQUER ÔNUS PARA A CONSUMIDORA. MULTA DE FIDELIZAÇÃO AFASTADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS DÉBITOS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL QUE, POR SI SÓ, NÃO GERA O DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL INOCORRENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: 71005327630 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 26/05/2015, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2015).
Assim, uma vez descumprida a prestação de serviços, pela falha que esta apresenta, o cliente tem direito ao cancelamento do contrato sem a aplicação da multa de fidelização e a operadora não poderá se negar a efetuar o cancelamento do mesmo, pois tal ato caracteriza-se como verdadeiro abuso de direito e ato ilícito nos termos dos artigos 186 e 187do Código Civil.
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Além disso, a entrega de serviço imprestável é uma quebra contratual por parte da operadora, do que se conclui que a culpa pela rescisão contratual é da operadora e não do cliente.
Independente disso, o Código de Defesa do Consumidor, prevê no art. 14que o fornecedor de serviços responde pelo serviço prestado, independentemente de culpa.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (sem grifos no original)
CONCLUSÃO
A cláusula de fidelização contratual é legal e, portanto, totalmente válida, porém ela poderá ser afastada quando houver falha na prestação do serviço.
Veja-se que a legalidade da cláusula mencionada na decisão do STJ foi considerada legal se trouxer benefícios ao cliente/consumidor.
A partir do momento que o contrato faz o efeito contrário, ou seja, traz apenas transtornos e aborrecimentos, em razão da imprestabilidade do serviço, a obrigação do consumidor perante a cláusula cai por terra e este poderá pedir a rescisão contratual e não pagar a multa.
Juliana Petchevist, Advogada, Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar.
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