Tribunais reconhecem possibilidade de adoção por avós

Por Vera Mônica de Almeida Talavera

Adotar é muito mais do que criar e educar uma criança que não possui o mesmo sangue, ou a mesma carga genética. É antes de tudo uma questão de valores, uma filosofia de vida. A adoção é uma questão de consciência, responsabilidade e comprometimento com o próximo. É o ato legal e definitivo de tornar filho, alguém que foi concebido por outras pessoas. Trata-se também do ato jurídico, que tem por finalidade criar entre duas pessoas relações jurídicas idênticas às que resultam de uma filiação de sangue.

A adoção é uma forma alternativa de dar uma família à criança desprovida desta, sendo, portanto, uma forma não biológica de se constituir um vínculo parental; de criar laços não por consanguinidade, mas sim, e tão-somente, pelo amor.

No Brasil, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o foco passou a ser o melhor interesse da criança, o que implica ver a adoção não como ato de dar uma criança à família, e sim de dar uma família à criança. O caráter privado do direito civil passou a ganhar normas de ordem pública, o que garantiu ao menor direitos, defendidos pelo Estado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é o principal documento que guia os direitos dos menores de 18 anos no país. E estabelece direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária para meninos e meninas menores de 18 anos. O documento também aborda questões de políticas de atendimento, medidas protetivas ou medidas socioeducativas, entre outras providências. Tratam-se de direitos diretamente relacionados à Constituição.

Isto posto, não há como deixar de entender a adoção como instituto de ordem pública. Mesmo que também atenda a interesses particulares, o interesse juridicamente tutelado, o melhor interesse da criança e do adolescente, prevalece sobre a vontade e manifestação dos interessados, além de depender da chancela estatal para que se efetive.

Por natureza, o vínculo civil entre ascendente e descente é parental e biológica. Assim, não há, tem tese, necessidade de adoção pelos avós. É uma obrigação decorrente dos laços familiares e biológicos. 

No Brasil, porém, havia muita adoção de netos por avós com o objetivo de fraudar a seguridade social. Os provimentos permaneciam na família em decorrência da morte dos avós quando se tratava de adoção dessa natureza. Nesse caso, não tinha como a Previdência Social se recursar em conceder os benefícios aos netos adotados.

Com a vinda do ordenamento jurídico do Estatuto da Criança e do Adolescente, que proibiu expressamente (Artigo 42 § 1º) a adoção por ascendentes, os avós que pretendiam adotar seus netos, passaram a não poder. Entretanto, a proibição é inconstitucional e violenta a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

As hipóteses destacadas são: quando a criança ou o adolescente forem órfãos; ou quando o pai for destituído do poder familiar. Nestes casos, entender-se-ia como constitucional a adoção por avós.

Dar-se preferência a alguém pertencente ao grupo familiar — na hipótese aos avós — para que seja preservada a identidade da criança, significa resguardar ainda mais o interesse da criança e do adolescente, que poderá ter a continuidade do afeto com a proximidade dos avós, destinando, todos os cuidados, atenção, carinhos e provendo sua assistência moral, educacional e material.

Os avós adotam com o objetivo de dar continuidade aos valores éticos e morais que carregam ao longo da história da família e com maior alegria e dedicação podem educar, dar carinho, respeito e amor. Não há como negar o que dizem popularmente, que os avós são pais duas vezes.

Importante ressaltar que decisões recentes da Justiça brasileira permitem, em alguns casos, que netos sejam adotados por avós. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu, por exemplo, a relação socioafetiva do casal de avós com uma criança que nasceu após a mãe dela, uma criança de oito anos, ter sido abusada sexualmente. A menina foi adotada por um casal na época em que estava grávida, tanto ela quanto o bebê passaram a ser cuidados pelos pais adotivos que também queriam na Justiça a guarda da criança. Tanto a primeira instância quanto o Tribunal de Justiça de Santa Cataria aceitaram o pedido de adoção pelo casal, mas o Ministério Público recorreu alegando que a criança convivia com os pais biológicos e com os pais adotivos dela por isso não seria necessário garantir a adoção dele pelos avós. A mãe concordou que o filho fosse adotado pelo casal (avós) e o estudo social mostrou que havia relação afetiva entre eles.

O Ministério Público, porém, defendeu que a adoção só pode ser feita quando o menor não tem condições de ser mantido com a família biológica. O ministro do STJ, Moura Ribeiro, relator do caso na corte, lembrou que o menor e a mãe biológica tinham laços afetivos de irmãos e não de mãe e filho o que diferencia o caso e destacou, ainda, que o interesse do menor deve prevalecer e lembrou que as famílias atuais não são mais as mesmas de antigamente. O Tribunal constatou que o direito retifica aquilo que está no papel para prestigiar aquilo que a criança vive e que entende ser verdadeiro.

Não basta a Constituição Federal, o corpo de legislação em geral e o alicerce principiológico contemplarem e assegurarem direitos e proteção em favor da criança e do adolescente, é necessário a existência de um processo específico de adoção que seja capaz de garantir um resultado justo, que atenda de forma interdisciplinar a situação peculiar de cada criança e adolescente para tratá-los com igualdade, com o olhar para aqueles que se sentem pais novamente com o nascimento dos seus netos: os avós.

Conclui-se que tal relação contribui na construção subjetiva do menor dentro do contexto familiar que se encontra inserido. Isto porque, quando da relação avoenga, o principal objetivo é estabelecer entre o neto e os avós uma relação afetiva, cuja finalidade é também poder construir uma relação de filiação entre a criança ou adolescente e seus avós por meio do processo de adoção.

Vera Mônica de Almeida Talavera é professora do Curso de Direito da Unijorge, mestre em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos e sócia do escritório Lapa Góes e Góes Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2016, 11h31

http://www.conjur.com.br/2016-jul-29/vera-talavera-adocao-avos-proibicoes-possibilidades

IR sobre herança é juridicamente legítimo, mas economicamente inoportuno

Por Marcos Meira

Para compensar a perda de receitas fruto da correção, a partir de 2017, da tabela do Imposto de Renda em 5%, a equipe econômica do Governo sugeriu em maio deste ano uma série de medidas, entre elas a incidência do IR sobre heranças superiores a R$ 5 milhões e sobre doações acima de R$ 1 milhão.

Atualmente, os bens e direitos adquiridos por herança e doação, de qualquer valor, estão isentos do Imposto de Renda, nos termos do art. 39, inciso XV, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).

O Governo defendeu, à época da proposta, que os países mais desenvolvidos do mundo têm tributação sobre heranças e doações. Justificou a medida na necessidade de debelar os efeitos negativos que a correção da tabela do IR provocaria nas contas públicas e de reduzir a desigualdade fiscal, que se perpetua com o modelo atual de isenção sobre heranças e doações.

Já prevendo a pecha de inconstitucionalidade, o Governo defendeu a proposta ao argumento de inexistir dupla tributação, já que os contribuintes poderão deduzir, da base de cálculo do IR, o valor do imposto já pago ao Estado a título de ITCMD (causa mortis e doações).

A compatibilidade da proposta como o modelo constitucional vigente, todavia, não é tão simples como fez parecer o Governo. A dedução prevista não é suficiente, pelo menos em exame prefacial da matéria, para selar a sorte desse novo imposto.

Tributaristas de peso têm afirmado a inconstitucionalidade do projeto. E três são as barreiras que precisam ser transpostas para que essa nova incidência receba a chancela de constitucionalidade:

(i) não pode configurar bitributação (ou bis in idem constitucionalmente desautorizado);

(ii) se for “imposto novo” deve observar a reserva de lei complementar; e

(iii) não poderá recair sobre fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já previstos na Constituição.

Tecnicamente, não vejo a nova incidência como caso de bitributação, que é patologia fiscal que existe quando duas ou mais pessoas jurídicas de direito público tributam o mesmo contribuinte sobre o mesmo fato gerador. Isso ocorre, com certa frequência, quando dois ou mais municípios, todos supostamente detentores de legitimação impositiva, pretendem cobrar o ISS sobre um mesmo serviço.

No caso aqui retratado, a União tributará (por meio do IR) o acréscimo patrimonial decorrente da doação ou da herança, enquanto o Estado tributará (por meio do ITCMD) a transmissão patrimonial propriamente dita. São, portanto, materialidades distintas.

Já o bis in idem é fenômeno fiscal diverso da bitributação e ocorre quando a mesma pessoa jurídica de direito público tributa mais de uma vez o mesmo fato jurídico, o que estará legitimado se, e somente se, houver expressa autorização constitucional, como ocorre com o IR e a CSLL. 

Também não vejo na proposta a presença de bis in idem. É bem verdade que o patrimônio herdado ou doado já constituiu, no passado, acréscimo patrimonial e sobre ele, certamente, já incidiu o imposto. Mas, o contribuinte, aquele que experimentou o aumento em seu patrimônio, era o doador ou o falecido. Havendo novo acréscimo, agora no patrimônio do donatário ou do sucessor (beneficiado pela herança), está justificada uma nova incidência do IR, sem que isso represente bis in idem, porque o fato gerador é diverso, uma nova aquisição de patrimônio. 

Afastada as hipóteses de bitributação e bis in idem, resta aferir se a nova incidência configura “imposto novo” ou apenas a supressão de isenção do IR, prevista no art. 39, inciso XV, do Regulamento.

A União, nos termos do que dispõe o artigo 154, inciso I, da Constituição da República, pode instituir, “mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados nesta Constituição”.

Segundo o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), o fato gerador do IR é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e sua base de cálculo é o montante, real, arbitrado ou presumido da renda ou provento auferido.

Portanto, qualquer acréscimo patrimonial, ainda que de ordem exclusivamente jurídica, autoriza a incidência desse imposto, que recairá sobre o montante que se acresceu ao patrimônio do beneficiário.

Sob esse prisma, não há dúvida de que a doação e a herança repercutem positivamente no patrimônio do beneficiário e, portanto, configuram, ao menos em tese, materialidade atingida pela incidência do IR. Já a base de cálculo prevista no projeto será o acréscimo patrimonial que exceder a R$ 5 milhões (no caso das heranças) e R$ 1 milhão (no caso de doações).

Portanto, a proposta contempla fato gerador e base de cálculo perfeitamente compatíveis com a redação do artigo 43 do CTN, não configurando a nova incidência um “imposto novo”, mas a supressão, pura e simples, da isenção prevista no art. 39, inciso XV, do RIR/99.

Não sendo “imposto novo”, não há que se perquirir se a nova incidência preenche, ou não, os requisitos do artigo 154, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (se é não cumulativo e se tem fato gerador ou base de cálculo distintos dos impostos já previstos na Constituição).

Do ponto de vista jurídico, portanto, não há impeço, legal ou constitucional, à nova incidência do IR sobre heranças e doações. Por simples lei ordinária é possível suprimir a isenção prevista no artigo 39, inciso XV, do RIR/99, permitindo que o IR recaia sobre campo de incidência até então inexplorado por força da regra de desoneração tributária.

Embora não haja impedimento de ordem jurídica, não parece oportuna, nem recomendada, a nova incidência do IR, pelo menos, não sem antes repensarmos o modelo fiscal que queremos para o nosso país, que deve ser socialmente justo, capaz de equilibrar as contas públicas sem sufocar o crescimento econômico e os investimentos em infraestrutura e de propiciar uma correta e equitativa distribuição de renda.

O país atravessa um período de grave crise na economia, com recessão e retração de mercado. Aumento de impostos, nesse momento, tornará ainda mais acidentado o caminho para que o Brasil retome o tão esperado crescimento econômico e supere, de vez, o trauma deixado pelo desequilíbrio fiscal. Assim, embora legítimo o exercício do direito impositivo, a proposta é economicamente contraindicada e socialmente inoportuna.

Marcos Meira é advogado, procurador do Estado de Pernambuco, pós-graduado em Direito Tributário pela FGV e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP.

Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2016, 9h00

http://www.conjur.com.br/2016-jul-31/marcos-meira-ir-heranca-doacao-legitimo-inoportuno

Não estou satisfeito com o pacote de viagem que comprei na agência de turismo, e agora?

Quem realiza uma compra dentro do estabelecimento da agência de turismo também tem o direito de se arrepender e ter o reembolso dos valores pagos?

Publicado por Adriana Lessmann

O Código de Defesa do Consumidor tem previsão específica no sentido de que o consumidor que celebra negócio fora do estabelecimento do contratado - pelo telefone, internet, correio, catálogo, ou até mesmo em seu próprio domicílio - tem o direito de desfazê-lo, no prazo de sete dias, e, ainda, receber o reembolso de quaisquer valores eventualmente despendidos.

Trata-se do direito do arrependimento, que é um importante aliado para o consumidor, assegurando que a compra se realize de forma livre e consciência, equilibrando as relações de consumo.

Quem nunca ouviu alguém contar que, seduzido pelas investidas do vendedor ou pelas tentadoras e atrativas jogadas de marketing de uma empresa, acabou adquirindo um produto ou serviço que não correspondeu em nada com as suas expectativas, tendo ficado totalmente insatisfeito com a compra e, ainda por cima, com um sentimento de ter sido enganado e de frustração?

Pois é, para evitar situações como essa é que o Código de Defesa do Consumidor criou este importante instrumento para permitir que o consumidor tenha o direito de receber em casa aquilo que efetivamente acreditou ter adquirido.

Mas e o caso do consumidor que fecha um pacote de viagem no estabelecimento comercial da empresa de turismo e mais tarde acaba se arrependendo da compra? Tem ele algum direito?

Bom, tudo depende!

Caso o consumidor apenas tenha desistido da compra, por livre e espontânea vontade - por não estar mais atraído pelo negócio, por exemplo - torna-se totalmente legítimo o direito da empresa de turismo cobrar-lhe uma multa pela rescisão imotivada do contrato. Afinal, ela também teve gastos para programar o pacote de viagem; criou uma expectativa de lucro; e, ainda por cima, pode ter deixado de vendê-lo para outro cliente.

Agora, diferente é o caso em que o motivo do arrependimento seja fato alheio à vontade do consumidor. Uma situação muito comum é o posterior conhecimento em redes sociais sobre diversas reclamações a respeito da qualidade e serviço do Hotel escolhido, por exemplo. Em casos como este, como o consumidor tem direito à informação clara e adequada sobre o serviço que irá adquirir, havendo omissão da agência em informá-lo sobre qualquer dado que pudesse fazê-lo mudar de ideia, surge consequentemente o seu direito de desfazer o negócio.

Assim, caso a empresa não comprove que o consumidor tinha conhecimento dessa informação quando decidiu fechar o pacote, concluir-se-á que a rescisão se deu por culpa da própria agência, motivo pelo qual a cobrança de qualquer multa será descabida, uma vez que as prestadoras de serviços respondem pelas disparidades das indicações constantes na oferta realizada.

Portanto, pode-se dizer que quem vier a fechar um pacote de viagem, ainda que dentro da própria agência, tem um direito do arrependimento, mas, diferente daquele realizado "à distância", ele deve ser motivado e não se sujeita ao prazo de sete dias.

Mas o ideal e o aconselhável é que sempre antes de fechar qualquer negócio, lembre-se que a internet também pode ser uma grande aliada: ela é uma ferramenta muito prática e simples para checar os antecedentes dos destinos que você pretende conhecer!

http://adrianalessmann.jusbrasil.com.br/noticias/367093026/nao-estou-satisfeito-com-o-pacote-de-viagem-que-comprei-na-agencia-de-turismo-e-agora?utm_campaign=newsletter-daily_20160729_3792&utm_medium=email&utm_source=newsletter