quarta-feira, 14 de setembro de 2016

A cláusula de fidelidade x A imprestabilidade do serviço


Quando a cláusula de fidelização pode ser afastada.


Publicado por Juliana Petchevist

1. A CLÁUSULA DE FIDELIDADE CONTRATUAL

Ao contratar serviços de telefonia, internet e afins, ao contratante é informado que o contrato possui uma cláusula de fidelização. A qual, normalmente, tem a durabilidade de 12 meses.

Até aí, tudo bem, pois a cláusula de fidelização é legal, e, a princípio, não traz malefícios ao cliente.

A questão da legalidade da cláusula foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça no início de 2016.Na decisão foi pontuado que a legalidade da cláusula decorre da existência de benefícios ao cliente, tais como:
1. O pagamento de tarifas inferiores por determinado período;
2. Bônus de utilização do serviço, tal como ligações livres de tarifas para determinadas operadoras de telefonia;
3. Fornecimento de aparelhos;

Anote-se que o rol não é taxativo nem exaustivo, podendo haver promoções que considerem um dos serviços apenas, como a telefonia ou um conjunto de serviços, tal como a telefonia, TV a cabo e internet, por exemplo.

Nesse sentido vem a decisão proferida no REsp 14.45.560, a qual pontuou o que segue:
“É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio (livre vontade) do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”.

Assim, em razão da oferta de benefícios ao cliente, o STJ entendeu que, nessas situações, existe a necessidade de assegurar às operadores um período para recuperar o investimento feito em razão das operações, daí a legalidade da cláusula.

Porém, como fica a situação da cláusula se existe falha na prestação dos serviços contratados? É o que veremos agora.

2. A IMPRESTABILIDADE DO SERVIÇO

A falha na prestação de serviços de telefonia, TV e internet é mais comum do que se imagina, resultando muitas vezes num serviço imprestável ao consumidor. Os problemas vão desde falhas no telefone, na TV a cabo ou, o mais corriqueiro, com a internet, que vão desde problemas com a conexão como a interrupção total de sinal até a ocorrência falhas recorrentes e constantes.

No entanto, o cliente tem direito a receber um serviço de qualidade e que corresponda as expectativas de resultado, bem como que seja condizente com a oferta que lhe foi apresentada.

E se o serviço é ruim, o cliente se vê diante da possibilidade de cancelamento do serviço.

Pois bem.

Mas e o que fazer a respeito da cláusula de fidelização? Ele pode cancelar o contrato sem ter que pagar a multa?

Pode. Porque no mercado de consumo, à oferta é atribuído efeito vinculativo, ou seja, tudo o que é dito a respeito de um produto ou serviço deverá ser cumprido pelo fornecedor.

E se ocorre a falha na prestação do serviço, isso autoriza o cancelamento do contrato sem o pagamento da multa de fidelização.

No mesmo sentido tem sido as decisões, como a seguir transcrita:

CONSUMIDOR. INTERNET MÓVEL 3G. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET C/C DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDISPONIBILIDADE DO SERVIÇO. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA DISPONIBILIZAÇÃO E UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INTERNET 3G. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESCISÃO CONTRATUAL SEM QUALQUER ÔNUS PARA A CONSUMIDORA. MULTA DE FIDELIZAÇÃO AFASTADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS DÉBITOS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL QUE, POR SI SÓ, NÃO GERA O DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL INOCORRENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: 71005327630 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 26/05/2015, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2015).

Assim, uma vez descumprida a prestação de serviços, pela falha que esta apresenta, o cliente tem direito ao cancelamento do contrato sem a aplicação da multa de fidelização e a operadora não poderá se negar a efetuar o cancelamento do mesmo, pois tal ato caracteriza-se como verdadeiro abuso de direito e ato ilícito nos termos dos artigos 186 e 187do Código Civil.
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Além disso, a entrega de serviço imprestável é uma quebra contratual por parte da operadora, do que se conclui que a culpa pela rescisão contratual é da operadora e não do cliente.

Independente disso, o Código de Defesa do Consumidor, prevê no art. 14que o fornecedor de serviços responde pelo serviço prestado, independentemente de culpa.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (sem grifos no original)

CONCLUSÃO

A cláusula de fidelização contratual é legal e, portanto, totalmente válida, porém ela poderá ser afastada quando houver falha na prestação do serviço.

Veja-se que a legalidade da cláusula mencionada na decisão do STJ foi considerada legal se trouxer benefícios ao cliente/consumidor.

A partir do momento que o contrato faz o efeito contrário, ou seja, traz apenas transtornos e aborrecimentos, em razão da imprestabilidade do serviço, a obrigação do consumidor perante a cláusula cai por terra e este poderá pedir a rescisão contratual e não pagar a multa.

Juliana Petchevist, Advogada, Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar.

http://jpetchevist.jusbrasil.com.br/artigos/382852581/a-clausula-de-fidelidade-x-a-imprestabilidade-do-servico?utm_campaign=newsletter-daily_20160913_4004&utm_medium=email&utm_source=newsletter

30% de pensão alimentícia: É isso mesmo? Não, não é!


Publicado por Brambilla e Oliveira Advogados

Atualmente, e constantemente, temos sido bastante abordados por diversas pessoas que pretendem ajuizar ação de alimentos, com a finalidade de obter uma pensão para seus filhos menores, de modo que os valores fixados em sentença pelo Juiz sejam utilizados para auxiliar na educação, na alimentação, vestuário, transporte, saúde, e lazer do infante.

A pergunta que nos fazem em um primeiro instante, é sempre a mesma:

__ Doutor (a), o valor é 30% do salário que ele (ela) recebe né?

A resposta não poderia ser diferente, diante da objetividade em que somos interrogados:

__ Não Senhor (a), o percentual não é 30% (trinta por cento).

Tal resposta causa um enorme impacto, pois ao sermos procurados, a maioria das pessoas já vem com esse percentual cravejado em mente como certo, fazendo até contas com esses hipotéticos “30%” (trinta por cento).

Cumpre-nos esclarecer, com esse artigo, de maneira simples, porém eficaz, que essa margem de 30% não passa de um mito, isto mesmo, uma fábula, uma fantasia, uma lenda, uma utopia, pois não há absolutamente nada expresso em Lei que nos remeta a tal certeza, nem cálculo exato, mas sim estudos doutrinários e entendimentos adotados pela grande bancada de Magistrados nos Tribunais de Justiça de nosso País.

Os nobres Juízes (as) fazem uma análise detalhada da particularidade de cada caso. Em outras palavras, ao adentrarmos na esfera judicial pleiteando por alimentos, temos que demonstrar ao Julgador, 2 (dois) fatores de suma importância, quais sejam: Possibilidade x Necessidade. A possibilidade de quem paga a pensão se possui ou não condição de pagar, a fim de que não comprometa sua subsistência, bem como a necessidade daquele que pretende receber a pensão a titulo de alimentos, demonstrando sua real despesa e dependência financeira.

Os famosos 30% (trinta por cento), incide sobre os rendimentos líquidos de quem tem o dever de pagar a pensão, os Julgadores muitas vezes entendem a importância como suficiente, entretanto não se limitam a este montante, podendo arbitrar 5%, 10% ou até, 50%, 60%, ou até mesmos valores determináveis, exemplo: R$ 300,00 (trezentos reais) por mês, todo dia X.

Ademais, esse percentual ou valores determináveis jamais poderão prejudicar a sobrevivência de um, nem tão pouco comprometer a dignidade de outro, muito menos ensejar enriquecimento sem causa, pois devem ser avaliados com razoabilidade e proporcionalidade.

Neste sentindo, a lei nos traz o seguinte dispositivo:

Art. 1694 § 1.º do Código Civil vigente: “ Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

Em regra, concluímos que as responsabilidades pela criação dos filhos são igualmente dos Pais, as despesas devem ser divididas entre os genitores, não devendo sobrecarregar apenas um. A ideia da pensão é auxiliar, e não custear todas as despesas, uma vez que tanto a Mãe como o Pai, tem o dever de cumprir com os encargos, tendo obrigação de suprir a necessidade de sua prole.

http://brambillaeoliveira.jusbrasil.com.br/artigos/382856584/30-de-pensao-alimenticia-e-isso-mesmo-nao-nao-e?utm_campaign=newsletter-daily_20160913_4004&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Quem deve pagar a comissão do corretor de imóveis? Comprador ou vendedor?


Publicado por Carla Baldo

Após forte divergência jurisprudencial acerca do tema envolvendo a cobrança da taxa de corretagem em contratos de compra e venda, no que tange a responsabilidade pelo pagamento, por unanimidade o STJ decidiu que é válida a cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem na venda imóveis.

Com efeito, no julgamento realizado em agosto do ano corrente (2016),nossa corte superior se manifestou acerca da questão, considerando legítima tal cobrança, desde que observados e respeitados o dever contratual e legal de informação e transparência.

Destacou-se ainda ser imperiosa, a necessidade de clareza na previsãocontratual ao transferir o pagamento para o promitente-comprador nos contratos de compra-venda, sendo que o custo deve ser previamente informado, especificando o valor do imóvel e o valor da comissão de corretagem.

É fato que o julgamento não agradou a todos, inobstante, não se deve negar que o mesmo, além de buscar finalizar o debate a respeito de um tema de extrema relevância, tenta pacificar, em grande medida, as relações.

Quanto ao prazo prescricional para ajuizamento de ações que questionem a abusividade nas cobranças ficou definido prazo de três anos.

http://carlabaldo.jusbrasil.com.br/artigos/383089826/quem-deve-pagar-a-comissao-do-corretor-de-imoveis-comprador-ou-vendedor?utm_campaign=newsletter-daily_20160913_4004&utm_medium=email&utm_source=newsletter