sexta-feira, 3 de março de 2017

É justo prender quem furta alguma coisa?

Bem jurídico indisponível versus bem jurídico disponível.

Publicado por Wagner Francesco

Sempre que propomos esse debate, alguns, pouco interessados em discutir seriamente o assunto, arremessam logo a pedra do: “quero ver quando você for furtado”.

De pronto, então, é imperioso dizer: aqui em Salvador já fui furtado 4 vezes, morando aqui há 8 anos. Este é o ponto um. O ponto dois é que de forma alguma estou fazendo apologia ao crime do furto e nem com coitadismo, querendo passar a mão na cabeça de quem furta - muito embora compreenda, sim, que muitos que furtam nunca tiveram uma mão na cabeça para dar-lhes uma boa direção. O ponto três é que, com este artigo, não estou querendo dizer que quem furta não deve ser punido. E aqui começa a nossa conversa: quem furta deve ser punido, sim: mas não com a prisão.

A tese principal dessa publicação é no sentido de defender ser inadmissível a privação da liberdade de um sujeito, que é um bem indisponível, em razão do furto de alguma coisa, que é bem disponível. Por quê? Porque há, aqui, uma clara afronta ao Princípio da Proporcionalidade.

Mas o que é o Princípio da Proporcionalidade? Antes disso, precisamos dizer que um ordenamento jurídico que não é regrado por princípios não é um ordenamento jurídico seguro e nem justo. Como dizia Bandeira de Mello (1996, p. 545-46)

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Pois bem. O Princípio da Proporcionalidade é, nos dizeres de Cristóvam (2006, p. 211),

Uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.

Traduzindo o acima exposto, pelo princípio da proporcionalidade teríamos que, sempre, buscar aplicar uma pena que tivesse, pelo menos, o mesmo peso do delito causado.

E aqui então surge a importante indagação: é proporcional tirar um bem indisponível de alguém em razão da subtração de um bem disponível? Ou pintando melhor a cena: é proporcional colocar alguém na prisão em razão do furto de um celular?

No direito penal brasileiro, patrimonialista como o nosso é, esta desproporcionalidade é vista “à rodo” em nossas penitenciárias. Juntamente com o tráfico de drogas - prisão que ofende o direito à liberdade de escolha - o encarceramento em razão de crimes de furtos não para de crescer. Mas afinal, é justo isto?

Por certo que sabemos, pois todo Manual de Direito Penal diz isso (sem explicar direito), que o Direito Penal protege bens juridicamente relevantes. A coisa, entretanto, fica complicada quando temos que explicar o que seria um “bem juridicamente relevante”, pois: quem diz o que é relevante? Relevante em relação a que e para quem?

Para Claus Roxin (1997, p. 56), um bem jurídico é uma circunstância dada ou finalidade útil ao indivíduo e ao seu livre desenvolvimento, no âmbito de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema.

Assim, um bem juridicamente relevante seria um bem extremamente necessário para o livre desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. Algo que, sem isto, faria as bases da sociedade e do indivíduo estremecerem. Logo, nenhum bem disponível pode ser juridicamente relevante para o Direito Penal, pois se relevante fosse não seria disponível. A liberdade, sim, é um bem indisponível. A vida é um bem indisponível. A integridade física é um bem indisponível. Um celular, um tênis, um boné são bens disponíveis, cuja importância causa prejuízo financeiro - muitas vezes nem tanto assim - mas não abala, de forma alguma relevante, a estrutura de uma sociedade.

Problema com bens disponíveis devem ser resolvidos na seara cível; bens indisponíveis, na seara criminal. Para mim isso é simples. Mas digamos que isso seja radical demais, então a solução seria sempre aplicar o artigo 59, IV, do Código Penal que diz que:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

É sempre cabível uma outra pena, diversa da privativa da liberdade, para casos de furto. O que nunca é cabível é privar alguém de gozar de um bem indisponível, a liberdade, em razão do furto de um bem disponível. O que é desproporcional é injusto - e o que é injusto não é justiça, é vingança.

E se a gente acha mesmo que alguém merece ir preso porque furtou, talvez valha a pena dizer que o Karl Marx estava certo quando escreveu que a desvalorização do mundo humano aumenta em proporção direta com a valorização do mundo das coisas.
Fonte:

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Trad. Da 2ª. Edição alemã: Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Diaz y Garcia e Javier de Vicente Remsal. Madrid: Civitas, 1997

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