quinta-feira, 30 de março de 2017

Irei adotar um adolescente. Também tenho direito à licença maternidade?

Publicado por Estevan Facure

O tema de hoje é adoção de adolescentes e licença maternidade.

Preliminarmente, vale ressaltar que existem no Brasil legislações especificas, Federais e Estaduais, que estabelecem prazos diferenciados de licença maternidade para as adotantes a depender da idade do adotado. Tais dispositivos legais afrontam sobremaneira os Princípios Constitucionais da Proporcionalidade e da Igualdade de tratamento, como será demonstrado.

Como estabelece a Constituição Federal, em seu art. 7º, inc. XVIII, inexiste qualquer distinção entre filhos biológicos e adotivos. Assim dispõe o artigo: Art. 7º, XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Não obstante, a Carta Maior veda expressamente, em seu art. 227, § 6º, qualquer discriminação ou tratamento diferenciado aos filhos não-biológicos: Art. 227, § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Vale ressaltar, ainda, que a redução do prazo de licença maternidade em casos de filhos adotivos com idade mais avançada mostra-se um verdadeiro contrassenso, tendo em vista que a inserção da criança ou do adolescente na nova família demanda uma maior adaptação entre todos os envolvidos, período este que não pode ser suprimido por determinação infraconstitucional.

O Supremo Tribunal Federal –STF, pacificou o tema em sede de repercussão geral, no RE n. 778.889/16, que julgou inconstitucional o art. 210 da Lei 8.112/90, parágrafos 1º e 2º do art. 3º da Resolução CJF n. 30/08, que previa tratamento desigual entre filhos adotivos e biológicos. Destaco os principais trechos do julgado:

"[...] 1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor. 2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente [...]".

Para “jogar uma pá-de-cal” no tema, disponibilizo um julgado recentíssimo (27.03.17), no qual o Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas que decidiu a questão sobre a mesma ótica aqui apresentada:

Apelação cível. Mandado de segurança. Licença maternidade. Adoção. Tratamento igualitário ao da mãe biológica. Regras estatuídas nos arts. 7º, inciso xviii e 227, § 6º, ambos da constituição federal. Impossibilidade de redução do lapso temporal em razão da idade da criança. Afronta ao princípio da proporcionalidade. Matéria decidida em sede de repercussão geral no supremo tribunal federal. 1 - A Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XVIII ao estabelecer o prazo de 120 dias para licença maternidade, não faz qualquer distinção entre mães biológicas e adotantes. Ademais, a Carta Magna equipara à mesma condição aos filhos biológicos e adotados, não sendo razoável qualquer distinção em razão da mencionada condição (art. 227, § 6º). 2 - Por outro lado, a redução da licença maternidade nos casos em que o adotado tenha idade mais avançada, chega a ser um contrassenso e desproporcional, uma vez que a inserção na nova família de criança de maior idade e discernimento comporta uma maior adaptação entre os envolvidos, ensejando um maior convívio entre pais e filhos. 3 - Tese da repercussão geral: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”. (RE 778889). Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (TJAL, AC Nº 0726269-50.2013.8.02.0001, Relator: Fernando Tourinho de Omena Souza, 1ª Câmara Cível, J. 01/12/2016).

Conclui-se, portanto, que as mães adotivas têm os mesmos direitos das mães biológicas, sendo absolutamente irrelevante a idade do filho a ser adotado.

Estevan Facure - Advogado formado pela Universidade Federal de Uberlândia, inscrito na ordem sob o número 163.204 OAB/MG e membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Acesse: www.lefadv.com.br; www.facebook.com/lellisfacure;

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