quinta-feira, 30 de novembro de 2017

Consumidor deve pagar condomínio se não recebeu chaves de imóvel por inadimplência

Autora de ação não quitou parcela do contrato de financiamento.
quinta-feira, 30 de novembro de 2017

Legítima a recusa na entrega das chaves, não pode ser repassada para a construtora e a imobiliária a obrigatoriedade de pagamento do condomínio de imóvel. Com este entendimento a 3ª turma Recursal Cível do Colégio Recursal – Lapa/SP deu parcial provimento a recursos de empresas para afastar a determinação de pagamento de condomínio.
Na ação da consumidora que adquiriu imóvel das empresas, os pedidos foram julgados improcedentes; porém, embora tenha reconhecido a inadimplência da autora quanto ao contrato de financiamento, o que ensejou a recusa na entrega das chaves, o juízo a quo determinou que fosse reembolsada quanto às taxas e despesas condominiais pagas por ela durante o período de sua inadimplência.
Ao analisar o recurso inominado, o juiz relator Carlos Bortoletto Schmitt Corrêa assentou que a petição inicial não relata outros motivos a apontar a ilicitude do procedimento das empresas, de modo que foi regular a recusa na entrega das chaves.
E, assim, não cabe às empresas pagarem o condomínio, “sob pena de enriquecimento sem causa e perpetuação da situação de inadimplemento do contrato”.
A decisão da turma foi unânime. O escritório Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados atuou na causa pelas empresas.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI270223,51045-Consumidor+deve+pagar+condominio+se+nao+recebeu+chaves+de+imovel+por

Será mesmo que o cliente tem sempre razão?

Karla Moura
O Código consumerista é um excelente instrumento de proteção ao consumidor, porém não só o fornecedor, mas também seu cliente devem ter consciência em sua aplicação.
quinta-feira, 30 de novembro de 2017

Código de Defesa do Consumidor responsabiliza o fornecedor de produtos e serviços por possíveis danos causados aos seus clientes, independentemente de culpa. Isso porque, na teoria, o fornecedor tem o dever de afastar qualquer risco do consumidor no que diz respeito à sua saúde, integridade física e patrimônio.
É o caso, por exemplo, de uma situação em que o produto não funciona adequadamente, como um liquidificador que não processa sucos, neste caso é considerado que há um vício no produto, outro exemplo mais grave, é quando a bateria de um telefone celular explode, causando queimaduras ao consumidor, neste caso, além do dano material há um dano à saúde e, portanto, é considerado um fato do produto.
Ocorre que, são cada vez mais frequentes as solicitações indiscriminadas e, inclusive, sem fundamento, de trocas ou devoluções de custos com produtos e serviços. Isto porque nem sempre o fornecedor é responsável pelas avarias causadas por tais produtos/serviços, pois, apesar de o fornecedor responder nesses casos independentemente de qualquer culpa, a lei elenca hipóteses em que ele é isentado da responsabilidade pelo dano causado.
Na primeira, cabe ao fornecedor demonstrar que não colocou o produto no mercado (ex. caso de roubo e também falsificação com venda posterior). Outra hipótese é que, mesmo tendo colocado o produto no mercado ou fornecido o serviço, inexiste defeito e, por consequência, o dever de indenizar. Portanto, sem defeito, não poderá ser atribuída ao fornecedor qualquer responsabilidade.
Também não há responsabilização quando o dano se dá por culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, tendo em vista que não há relação entre o dano sofrido pelo consumidor e a conduta do fornecedor do produto/serviço. Tal hipótese pode ser verificada quando há uso inadequado do produto, negligência no manuseio, dentre outros.
Ainda, para que o fornecedor seja isento de responsabilidade, é necessário ter ofertado todas as informações ao uso adequado do produto/serviço de forma clara e precisa, bem como fazer prova de fato que modifique ou extinga o direito do consumidor.
Nesse passo, é pertinente uma mudança global de postura na utilização da norma, devendo ser analisado o caso concreto antes da aplicação generalizada da lei, visto que, após 26 anos da edição do Código de Defesa do Consumidor, houve mudanças substanciais no cenário nacional, e atualmente, há um grande número de pequenas empresas que não conseguirão suportar os ônus que a aplicação indiscriminada da lei consumerista impõe. Ademais, os prejuízos ocasionados pelo grande índice de demandas infundadas têm preço e acabam sendo repassados nos produtos e serviços cobrados dos consumidores.
O Código consumerista é um excelente instrumento de proteção ao consumidor, porém não só o fornecedor, mas também seu cliente devem ter consciência em sua aplicação, a fim de evitar processos infundados e não prejudicar aquele que não contribuiu com o evento danoso, afetando diretamente a economia do País.
__________
*Karla Moura é advogada da área Cível do Martinelli Advogados, pós-graduada em Direito Cível e Empresarial e pós-graduanda em Direito Processual.
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI269997,91041-Sera+mesmo+que+o+cliente+tem+sempre+raz%C3%A3o

STF proíbe amianto em todo o país

As outras três ADIs estarão na pauta do plenário nesta quinta-feira, 30.

quarta-feira, 29 de novembro de 2017

Por maioria, 7 votos a 2, o plenário do STF confirmou a inconstitucionalidade do artigo 2º dalei Federal 9.055/95, que permitia a extração, industrialização, comercialização e a distribuição do uso do amianto, variedade crisotila, no país. O julgamento das ADIs foi retomado nesta quarta-feira, 29, sendo julgadas apenas as ações referentes ao Estado do RJ.

A decisão, com efeito "erga omnes" e vinculante, faz com que o Congresso não possa legislar sobre a matéria para voltar a permitir o uso da crisotila nos mesmos moldes da lei declarada inconstitucional.

A relatora das ações, ministra Rosa Weber, teve seu voto acompanhado pela maioria dos ministros, inclusive pela presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia. Divergiram os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que destacou preocupação questionando o que um estado poderia restringir mais, se a maioria do Supremo, incidentalmente, acha que não pode nada.

Em seu voto, o ministro Celso de Mello reconheceu que "a exposição às fibras de amianto compromete e vulnera direito subjetivo do trabalhador a efetiva proteção de sua saúde".

A sessão foi suspensa, em razão de outra sessão administrativa, e as outras três ações do mesmo tema serão chamadas amanhã no início da sessão, somente para a proclamação dos votos.

Julgamento anterior

Em agosto, o Plenário já havia julgado improcedente a ADI 3.937, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) contra Lei estadual 12.687/07, que proíbe a produção, uso e comércio da substância e produtos dela derivados em todo o estado de SP. No mesmo julgamento, os ministros declaram, incidentalmente, a inconstitucionalidade do referido artigo.

O ministro Luís Roberto Barroso estava impedido de votar em ambas ADIs, enquanto o ministro Dias Toffoli estava somente na ADI 3406.

Para o advogado Mauro Menezes, diretor-geral do escritório Roberto Caldas, Mauro Menezes & Advogados, que representou a Associação Brasileira de Expostos ao Amianto e a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho no julgamento, declarou: "O STF, como guardião da Constituição, traduziu juridicamente a incompatibilidade jurídica da exploração e consumo do cancerígeno amianto, haja vista a proteção à saúde e ao meio ambiente garantidas pelo texto constitucional. Foi afastado, de uma vez por todas, o vício de inconstitucionalidade que afetava a Lei Federal 9.055/95."

Processos: ADI 3406 e ADI 3470
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI270171,61044-STF+proibe+amianto+em+todo+o+pais

quarta-feira, 29 de novembro de 2017

Pai deverá pagar à filha indenização de 100 mil por abandono afetivo

Publicado por examedaoab.com

O juiz Peter Lemke Schrader, da comarca de São Luís de Montes Belos, condenou um pai a pagar R$ 100 mil à filha mais velha a título de dano moral por abandono afetivo. A ausência do genitor teria ocasionado quadro depressivo e prejuízos de ordem moral à jovem.

De acordo com a autora do processo, ela nunca recebeu afeto, amor e nem oportunidade de convivência com o pai, tendo sido desamparada afetiva e materialmente por ele. Afirmou que durante a infância e adolescência morou em São Luís de Montes Belos, mas que o genitor nunca teria comparecido às festas de aniversários, datas comemorativas, reuniões e momentos festivos na escola e que, por conta do descaso, chegou a sofrer bullying.

Além disso, argumentou que o réu por diversas vezes deixou de pagar pensão alimentícia, tendo retornado a fazê-lo somente após o ajuizamento de ações na Justiça.

Em sua defesa, o genitor afirmou que não há comprovação dos danos sofridos e que não houve abandono afetivo. Garantiu que sempre nutriu afeto, mas a genitora dificultou a aproximação entre ele e a filha. Afirmou, ainda, passar por problemas de saúde, sofrendo de artrose aguda no ombro, o que reduz sua capacidade laboral e econômica.

Para o magistrado que analisou o caso, não se pode admitir que a atuação lesiva do genitor cessou no momento em que a filha atingiu a maioridade. “O sofrimento que se segue é a perpetuação dos efeitos passados”, afirmou, acrescentando que a dor e o sofrimento experimentados não só se reforçam, mas renascem a cada dia em que acorda e se vê sozinha, sem direito ao abraço, atenção, cuidado e companhia paterna.

Segundo relato de uma testemunha, a mãe se afastou do país quando a requerente tinha cinco anos, tendo ficado ausente por 10 anos, vindo ao Brasil de tempos em tempos.
“Ora, se a dificuldade de convivência com a genitora fosse o empecilho para a aproximação, no momento em que a mãe foi morar no exterior não haveria mais razão a impedir o réu de buscar o convívio com a filha”, frisou o juiz Peter Schrader, rechaçando a tese de defesa do réu.
“Se a autora, mesmo passando por problemas psicológicos, vem conseguindo vencer os obstáculos a fim de galgar posição mais favorável, buscando sua realização pessoal e profissional por cursar medicina, isso demonstra que, apesar das dificuldades, é uma pessoa forte e deveria ser motivo de orgulho para o réu”, afirmou o magistrado, condenando o genitor ao pagamento de R$ 100 mil, acrescidos de juros a partir de maio de 2013.

Peter Schrader explicou que o abandono afetivo se materializa quando, por vontade própria e com plena consciência da atitude, o ascendente deixa de prestar o necessário e obrigatório dever de cuidar e assistir afetivamente seu descendente. Segundo ele, a conduta pode ser definida pelo ato omissivo ou comissivo do genitor –– quando o agente faz alguma coisa que estava proibido ––, que conscientemente não desempenha a paternidade de forma adequada.

Em setembro de 2015, a Comissão de Direitos Humanos aprovou, por meio do Projeto de Lei do Senado 700/2007, uma mudança no Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe reparação dos danos ao pai ou à mãe que deixar de prestar assistência afetiva aos filhos, seja pela convivência, seja por visitação periódica, passando a caracterizar o abandono moral dos filhos como ilícitos civil e penal.

O PLS propõe a prevenção e solução de casos “intoleráveis” de negligência dos pais para com os filhos e estabelece que, o artigo do ECA, passe a vigorar acrescido de artigo que prevê pena de detenção de um a seis meses para “quem deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de 18 anos, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social”. O projeto foi remetido à Câmara dos Deputados em outubro de 2015.

Peter Schrader afirmou que, embora não haja previsão em lei ou dispositivo que autorize expressamente a aplicação da indenização moral no âmbito das relações familiares, também não há restrição nesse sentido.

“Deste modo, é possível entender que a família, como meio de realização de seus membros e de garantia da dignidade da pessoa humana, não deve ficar à margem da proteção jurídica e alheia aos princípios inerentes à responsabilidade civil”, frisou, explicando que o dano ocasionado por um integrante da família pode se apresentar ainda mais gravoso que o produzido por terceiro, em virtude da proximidade e envolvimento sentimental existente entre os sujeitos.

Segundo o magistrado, fica a expectativa, para outros filhos abandonados afetivamente pelos genitores, de que o Poder Judiciário tem capacidade para punir pais inconscientes.

“Com isso, demonstrar à sociedade que a paternidade responsável deve ser o ponto de partida para a melhoria das relações familiares e para a adequada formação psicológica e social das crianças e adolescentes, primando-se sempre pela salvaguarda da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social”, pontuou.

Fonte

https://examedaoab.jusbrasil.com.br/noticias/525275394/pai-devera-pagar-a-filha-indenizacao-de-100-mil-por-abandono-afetivo?utm_campaign=newsletter-daily_20171128_6355&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Quando a prestação de alimentos se torna responsabilidade dos avós?

Publicado por Kleber Madeira Advogado

Diante da impossibilidade total ou parcial do cumprimento da obrigação alimentar por parte dos pais, o compromisso recairá sobre os avós. Assim decidiu a 2ª seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao aprovar a súmula 596, a partir da proposta de redação do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. A deliberação, conforme Maria Luiza Póvoa, presidente da Comissão do Idoso do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), “veio para confirmar a solidariedade que existe entre os parentes, os descendentes e os ascendentes em segundo grau”, ou seja: avós paternos ou maternos.

Tal pensamento, de acordo com Póvoa, se dá em decorrência do amparo que une todos os parentes, que é a obrigação alimentar. “O que, por sua vez, se embasa na solidariedade e na dignidade da pessoa humana”. “O dever de manter os netos surge em decorrência da impossibilidade dos pais de prestarem os alimentos aos filhos. Tal impossibilidade pode se dar por várias situações, como por problema de ordem econômica, quando os pais não têm condições financeiras para honrar com a manutenção e educação dos filhos”, esclarece a advogada.

Póvoa salienta que a impossibilidade também pode ocorrer porque os pais se encontram doentes ou presos. “Situações excepcionais”, define. “Esse tipo de obrigação é de ordem subsidiária, pois a obrigação primeira é pela ordem cronológica, ou seja, é dos pais”, comenta. Quando surgirá, então, a obrigação dos avós? “Só surgirá em caso de impossibilidade dos pais. O alimentado não deve manejar a ação diretamente contra os avós. Há a possibilidade de a ação ser proposta contra os avós apenas quando se demonstrar, no início da ação, que quem deverá figurar no polo passivo são eles próprios, e descrever o porquê da impossibilidade dos pais”, revela.

Conforme Maria Luiza Póvoa, propor uma ação de alimentos diretamente contra os avós, sem ter uma justificativa para tal procedimento, é “inadmissível nos termos do Código Civil e também com relação à súmula do STJ”.

“O avô demandado pode chamar os demais avós para suportar a obrigação”

Póvoa afirma que, tendo sido a ação manejada contra os avós paternos - ou um, isoladamente -, os avós maternos poderão ser chamados no polo passivo da ação pelos avós paternos. “Uma vez proposta uma ação contra um avô, esse avô demandado pode chamar os demais para suportar em conjunto a obrigação alimentar”. Todavia, o Código não diz textualmente o que são alimentos. A advogada esclarece: “Estes devem ser compreendidos como os alimentos propriamente ditos: educação, saúde, moradia e lazer. E quem dá a definição de alimentos não é o Código: é a doutrina”, conclui.

Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM (com informações do Migalhas)

https://kleberruddy.jusbrasil.com.br/artigos/525412176/quando-a-prestacao-de-alimentos-se-torna-responsabilidade-dos-avos?utm_campaign=newsletter-daily_20171128_6355&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Desistir do imóvel alugado sem pagar multa é possível?

Publicado por Lucas Daniel Medeiros Cezar

Na última semana, uma cliente bastante aflita com uma situação um tanto delicada que tem vivido no condomínio em que reside com sua família, que efetivou a locação a poucos meses, buscou estas informações sobre a possibilidade de "devolver" o apartamento por problemas de vizinhança, sem pagar a multa.

Para entendermos melhor a situação vivida pela locatária vamos ao relato dos fatos.

A locatária informou que:
Alugou um apartamento, a cerca de 02 (dois) meses em um residencial, considerado de médio-alto padrão na cidade. Contudo na esquina deste condomínio, existe um bar que é muito conhecido e frequentado pelos adolescentes e jovens, que religiosamente aos finais de semana especialmente na sextas-feiras, sábados e domingos superlota de clientes. O problema deste bar é que ele é bastante pequeno, e por este motivo os adolescentes e jovens ficam nas ruas e em uma praça que existe ao lado do bar, culminando em uma multidão de indivíduos grande parte ingerindo bebidas alcoólicas nas ruas, atravessando as madrugadas, causando muitos barulhos aos moradores. A locatária informa que, como se não bastasse essa situação, o que tem trazido muita insegurança ao condomínio é o fato de que a algum tempo atrás ocorreu uma tentativa de invasão ao residencial e que os autores deste fato eram jovens todos embriagados e que invadiram o condomínio causa de uma briga na rua. O condomínio teve avarias consideráveis que foram suportados pelos moradores. Outro fato que tem contribuído com perturbação do sossego é que por inúmeras vezes os moradores visualizam vários jovens consumindo drogas próximo ao bar e nas adjacências. O problema ainda se agrava nos sábados e domingos pela parte da manhã, pois os condôminos do residencial se sentem com medo de sair do prédio e ou até mesmo chega, uma vez que existem muitos jovens embriagados jogados pelas ruas, brigando entre si e andando que nem uns zumbis... todos em volta do condomínio.

Pois bem, o questionamento proposto pela locatária foi o seguinte: diante de todos esses problemas, é possível devolver o imóvel, sem pagar a multa contratual pelos problemas suportados e recorrentes?

Para responder este questionamento, devemos inicialmente analisar a lei que rege as locações, a Lei 8.245/91.

A Lei do Inquilinato, em seu artigo , objetivamente estipula que o locador não pode reaver o imóvel durante o prazo de locação, salvo se o inquilino praticar alguma infração legal ou contratual.

Todavia o locatário, pode devolver o imóvel, desde que pague a multa pactuada proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato.

Comumente nas locações imobiliárias a multa estipulada é de 03 (três) vezes o valor do aluguel e está, deverá ser, por força de lei, cobrada de forma proporcional ao tempo até então cumprido. A título de exemplo, simples e prático de como a multa deverá ser cobrada, podemos dizer que "quanto menos tempo o inquilino ficar no imóvel, mais alta será a multa" ou “quando maior o tempo que o locatário ocupar o imóvel locado, menor será a multa que irá pagar quando da entrega”

Outra ressalva que insta fazer é que os locatários ficarão dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, seja seu empregador privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e desde que ocorra a notificação, por escrito, do locador com prazo de, no mínimo, 30 (trinta) dias de antecedência. (Artigo § únicoda Lei 8.245/91).

Nada obstante, voltando ao caso em análise, e tendo em vista a Lei do inquilinato, podemos previamente concluir que infelizmente: pelo (não) simples fato de ter um bar próximo do condomínio residencial e que constantemente tem causado inúmeros transtornos, perturbando diretamente o sossego, a tranquilidade e a segurança dos moradores, inclusive da vizinhança, por mais absurdo e incrível que parece não é possível devolver o imóvel sem pagar a multa.

Este é o entendimento consolidado! Nada vai livrar o locatário da multa pecuniária pela entrega antecipada do imóvel — nem o barulho da rua ou a perturbação do sossego causados por vizinhos, terceiros transeuntes da rua ou até mesmo moradores do próprio prédio.

Entende-se que todos esses fatores via de regra deveriam ter sido descobertos antes, visitando a região ou perguntando aos proprietários, vizinhos e moradores, isto antes de fechar contrato.

Inúmeros casos como: barulhos de obras, barulhos de aeroportos, vias muitos movimentadas (buzinas), vizinhos barulhentos, cheiros de restaurantes próximos ao imóvel, entre tantos outros, nenhum destes fatores que perturbaram o sossego, a tranquilidade e até mesmo a segurança não são justas causas para a entrega antecipada do imóvel sem pagar a multa contratual. São chamados problemas externos, que via de regra, não são causados pelo próprio imóvel.
Então, quando o locatário pode entregar o imóvel sem pagar a multa?

Existem situações em que é possível devolver o imóvel alugado sem pagar a multa. Como exemplo, podemos citar: problemas estruturais no imóvel.

Se o lugar não for habitável, com problemas que comprometam a saúde e a segurança do morador, os locatários pode desistir do contrato e até inclusive buscar uma reparação dos danos causados diante do proprietário do imóvel. O fundamento disto é que a Lei do Inquilinato expressa em seu artigo 22, I que é "o locador é obrigado a entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina". Em outras palavras, o imóvel deve atender as necessidades básicas de moradia e habitação. O imóvel que não corresponde ao fim que se destina estamos diante de uma infração contratual por parte do proprietário passível de resolução do contrato e reparação dos danos sofridos. (Artigo 186 e 927 do Código Civil).
O outro lado da moeda: o mútuo acordo!

Sem dúvida, existe uma solução muito eficiente e econômica que pode ser muito benéfica tanto para o locador, quanto para o locatário: o mútuo acordo! É o que sempre recomendamos. A Lei do Inquilinato expressa em seu artigo , I que a locação poderá ser desfeita pelo mútuo acordo.

Vejamos o que a Lei diz em seu Artigo 9º, Inciso I:
“A locação também poderá ser desfeita:
I – por mútuo acordo.”
O mútuo acordo é a solução consensual de conflitos. Sempre busque a melhor solução dos problemas, sejam eles de vizinha, barulho seja estruturais do imóvel. Em muitos casos é a melhor saída é um acordo.

Considerações Finais

Diante todo exposto, cabe aqui deixaram algumas dicas.

Antes de alugar um imóvel é preciso fazer um amplo levantamento não somente do lugar, mas também do imóvel, tudo isto com único objetivo: para evitar arrependimentos após a mudança e dar a segurança e o sossego que você e sua família merece. A inobservância desta regra simples, pode resultar em meses de dor de cabeça para os moradores, porque a devolução do imóvel locado —sem pagar multa contratual— só é possível em casos previstos em lei e ou consideramos extremos.

Outra orientação necessária, é a transparência nas relações locatícias. Esta orientação é válida para proprietários-locadores. Lembramos que é de responsabilidade do proprietário informar todos os detalhes do imóvel e da região aos futuros moradores do seu imóvel, incluir informações como: se existiu ou existem infiltrações, se as instalações elétricas e hidráulicas estão em regular funcionamento, informar se há vizinhos problemáticos assim como excesso de ruídos no condomínio, isto é, de suma importância para que todas as decisões tomadas sejam livres de erros.

Por fim, para evitar arrependimentos futuros cabem aqui determinadas dicas imprescindíveis para você que pretende alugar um bem imóvel: visite o local e a região várias vezes em variados horários do dia e da noite; caminhe pela vizinhança e converse com vizinhos, faça bastante perguntas sobre a região, costumamos dizer que os vizinhos nunca metem sobre a vizinha e por último, sempre contrate um profissional capacitado para intermediar a locação do imóvel.

Fonte: Lucas Daniel Medeiros Cezar. Advogado e Consultor imobiliário.

https://lucascezar.jusbrasil.com.br/artigos/525306069/desistir-do-imovel-alugado-sem-pagar-multa-e-possivel?utm_campaign=newsletter-daily_20171128_6355&utm_medium=email&utm_source=newsletter

terça-feira, 28 de novembro de 2017

Aplicação da teoria do adimplemento substancial no direito civil brasileiro

INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, a teoria do adimplemento substancial vem ganhando cada vez mais relevância no âmbito do Direito Civil brasileiro.

De acordo com essa teoria, ocorrendo o cumprimento quase integral de um contrato e sendo irrelevante a mora, estaria o credor impossibilitado de requerer a resolução contratual, podendo, contudo cobrar a parte da prestação inadimplida, bem como eventual indenização por perdas e danos.

A teoria do adimplemento substancial não possui previsão expressa na legislação brasileira. No entanto, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a sua existência e admitem a sua aplicação com base nos princípios da função social do contrato, boa-fé objetiva, proporcionalidade e conservação dos negócios jurídicos – compatíveis com o atual estágio de Constitucionalização do Direito Civil.

A análise de decisões judiciais revela que os Tribunais Brasileiros vêm aplicando a teoria do adimplemento substancial para impedir o exercício desproporcional do direito de resolução contratual por parte do credor, prestigiando a manutenção do negócio jurídico em detrimento do seu desnecessário desfazimento, nos casos em que a técnica da ponderação de valores revele que a continuidade do contrato seja viável e compatível com os interesses dos contratantes.

Nesse contexto, o estudo desse tema possui grande importância, possibilitando, a partir da abordagem nos campos da legislação, doutrina e jurisprudência, considerando a sua origem, definição conceitual e fundamentos de validade, demonstrar que a aplicação da teoria do adimplemento substancial não viola os princípios da força obrigatória dos contratos e da autonomia da vontade e tampouco contraria a regra prevista no artigo 475 do Código Civil de 2002, que estabelece o direito subjetivo de resolução contratual.

Como objetivo geral, o presente artigo se propõe a defender a aplicação da teoria do adimplemento substancial para impedir o exercício desproporcional do direito de resolução contratual, nos casos em que a mora do devedor seja insignificante e quando a manutenção do negócio jurídico seja viável e compatível com os interesses dos contratantes.

Como objetivos específicos, o artigo irá demonstrar que a aplicação da teoria do adimplemento substancial, ao impedir que o credor exerça o seu direito de resolução, diante do inadimplemento insignificante do devedor, não viola os princípios da força obrigatória dos contratos e da autonomia da vontade e o direito à resolução contratual, mas apenas os harmoniza com os princípios da função social do contrato, boa-fé objetiva, proporcionalidade, conservação dos negócios jurídicos, e com a equidade.

Para alcançar os objetivos propostos nesse artigo, serão analisadas a legislação, doutrina e jurisprudência brasileira referente à teoria do adimplemento substancial.

Antes de adentrar no tema central desse artigo, serão tratados de maneira mais detida, nos capítulos iniciais, os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, através da abordagem dos seus conceitos e das suas implicações no Direito Civil.

1. O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Os princípios jurídicos, na valiosa lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (2014, p. 65), informam a legislação, conferindo-lhe legitimidade e validade: "Por princípio, entendam-se os ditames superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito Positivo. Pairam, pois por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e validade jurídica."

De acordo com os artigos 421 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil de 2002, a “liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, e nenhuma convenção poderá prevalecer caso contrarie preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Para Judith Martins-Costa (1998, p.12-13), a regra do artigo 421 do Código reflete, na esfera contratual, a garantia fundamental insculpida no inciso XXIII do artigo 5º da Constituição da República, que anuncia a função social da propriedade. Dessa forma, a função social deve integrar o próprio conceito de contrato: "Integrando o próprio conceito de contrato, a função social tem um peso específico, que é o de entender-se a eventual restrição à liberdade contratual não mais como uma “exceção” a um direito absoluto, mas como expressão da função metaindividual que integra aquele direito."

Ao discorrerem sobre o tema, Pablo Stolze Gabliano e Rodolfo Pamplona (2014, p.80) enfatizam que a função social é mais do que um critério para a interpretação dos contratos, pois representa norma jurídica (princípio) de conteúdo indeterminado e natureza cogente, de observância obrigatória pelas partes contratantes.

Portanto, a função social do contrato corresponde a um princípio de ordem pública pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade, correspondendo a um fator de mitigação ou relativização da autonomia privada e da força obrigatória do contrato, com vistas ao alcance do bem comum.

A função social do contrato possui dupla eficácia: 1) externa (extrínseca), sendo observada além das partes que formam o contrato, ou seja, diante da coletividade; 2) interna (intrínseca), vinculando as partes contratantes à boa-fé objetiva e à lealdade contratual para o alcance da equivalência material entre os sujeitos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 82).

Com relação à eficácia externa, o Enunciado nº 21 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal no ano de 2002, entende que a função social do contrato produz efeitos para além das partes contratantes, implicando na tutela externa do crédito. Nesse contexto, podem ser citados os seguintes exemplos de aplicações externas da função social do contrato: a) a proteção dos direitos difusos e coletivos; b) a tutela externa do crédito (TARTUCE, 2016, p. 619/620).

A proteção dos direitos difusos e coletivos se dá em razão da função socioambiental dos contratos, que pode ser observada, por exemplo, nos casos em que o contrato, a despeito de preencher os requisitos formais de validade, for invalidado por descumprir leis relativas ao meio ambiente, às relações trabalhistas, consumeristas, ou de mercado ou os postulados de defesa do consumidor.

Nesse sentido, conforme o Enunciado nº 23 da I Jornada de Direito Civil, o princípio da autonomia contratual deve ser aplicado de maneira harmoniosa com a dignidade da pessoa humana e os interesses metaindividuais.

Tal entendimento se alinha perfeitamente à ideia de defesa das garantias constitucionais, em consonância com o fundamento da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição da República: "Em verdade, garantias constitucionais, tais como as que impõe o respeito à função social da propriedade, ao direito do consumidor, à proteção do meio ambiente, às leis trabalhistas, à proteção da ordem econômica e da liberdade de concorrência, todas elas, conectadas ao princípio de proteção à dignidade da pessoa humana, remetem-nos à ideia de que tais conquistas, sob nenhuma hipótese ou argumento, poderão, posteriormente, virem a ser minimizadas ou neutralizadas por nenhuma lei posterior.' (GAGLIANO; PAMLONA FILHO, 2014, p. 85)

A tutela externa do crédito, por sua vez, pode ser exemplificada através do artigo 608 do Código Civil, que promovendo uma releitura do princípio da força obrigatória dos contratos, estabelece deveres a terceiros estranhos ao negócio jurídico, porquanto proíbe que esses violem contrato alheio de prestação de serviços, sob pena de indenização.

A respeito da eficácia interna da função social do contrato, o Enunciado 360 da IV Jornada de Direito Civil (realizada no ano de 2006), ao tratar do artigo 421 do Código Civil, diz que o “princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes”.

Como exemplos de aplicações da eficácia interna da função social do contrato podem ser citados: a) a tutela da pessoa humana; b) a nulidade das cláusulas antissociais; c) a vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual; d) a proteção da parte mais fraca do contrato; e) o princípio da conservação contratual (TARTUCE, 2016, p. 617/619).

A tutela da pessoa humana guarda relação direta com o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana, através do qual a clássica concepção individualista foi superada pela ideia da socialização, que defende o tratamento idôneo das partes contratantes, pautado na observação obrigatória da ética e da lealdade.

A nulidade das cláusulas antissociais em decorrência da função social do contrato também é preconizada pela atual perspectiva do direito civil constitucional. Sob tal viés, as cláusulas contratuais abusivas devem ser anuladas em qualquer contrato, sejam as partes iguais do ponto de vista econômico ou não, de modo que a liberdade contratual seja limitada em prol do interesse social e da dignidade da pessoa humana (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 90).

O Código Civil de 2002 evidencia essa sistemática através do inciso VI do artigo 166, ao determinar que é nulo o negócio jurídico que “tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. Outras manifestações do Código que também evidenciam o atual estágio de solidarismo social estão contidas nos artigos 156 e 157, que tratam, respectivamente, da anulabilidade dos negócios jurídicos em razão do “estado de perigo” ou da “lesão”.

A vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual decorre dos artigos 478 a 480 do Código Civil. Com base em tal vedação, o devedor poderá pedir a resolução de um contrato de execução continuada ou diferida quando, em razão de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, a prestação se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para o outro contratante. Contudo, a resolução poderá ser evitada se o outro contratante se oferecer para modificar equitativamente as condições do contrato, ou se as prestações do devedor forem reduzidas ou alteradas, de maneira a evitar a onerosidade excessiva.

A proteção da parte mais fraca do contrato (hipossuficiente) – outro exemplo de aplicação da eficácia interna do princípio da função social do contrato – é revelada através dos artigos 423 e 424 do Código Civil. Esses dispositivos, ao tratarem de maneira geral sobre os contratos de adesão, estabelecem que as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao aderente, sendo nulas as cláusulas que estipularem a sua renúncia antecipada a direito resultante do contrato.

Outra hipótese de aplicação da eficácia interna do princípio da função social do contrato pode ser visualizada através do princípio da conservação contratual. Nesse sentido, o Enunciado nº 22 da I Jornada de Direito Civil, ao se referir ao artigo 421 do Código Civil, traz a ideia de que a função social do contrato reforça o princípio de preservação do contrato.

Como dispositivos do Código Civil que buscam a conservação do contrato, além dos já citados artigos 478 a 480, que buscam o reequilíbrio contratual afastando a onerosidade excessiva, podem ser citados os artigos 187 (regra de conservação dos atos jurídicos) e 317 (revisão contratual em razão de motivos imprevisíveis).

2. O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
Ao conceituar a boa-fé, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (2014, p. 100) destacam o caráter ético e principiológico desse instituto: [...] a boa-fé é, antes de tudo, uma diretriz principiológica de fundo ético e espectro eficacial jurídico. Vale dizer que, a boa-fé se traduz em um princípio de substrato moral, que ganhou contornos e matiz de natureza jurídica cogente.

Para Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 347), a boa-fé objetiva corresponde a um dever de agir (ou a uma regra de conduta) que determina o comportamento dos contratantes de acordo com determinados padrões aceitos na vida em sociedade, isto é: traduz o comportamento do homem médio considerando-se as circunstâncias que permeiam determinada situação. Desse modo, a ideia de boa-fé objetiva constitui uma cláusula aberta, devendo ser definida no caso concreto, com base nos elementos sociais e históricos presentes na situação.

Sobre a impossibilidade em fixar-se um significado geral para a boa-fé objetiva, Judith Martins-Costa (1998, p. 16) afirma que: [...] Não é possível, efetivamente, tabular ou arrolar, a priori, o significado da valoração a ser procedida mediante a boa-fé objetiva, não podendo o seu conteúdo ser rigidamente fixado, eis que dependente sempre das concretas circunstâncias do caso. [...] A boa-fé, em sua acepção objetiva, atua na seara contratual com direção tríplice: 1) representa norma de interpretação e integração do contrato; 2) limita o exercício de direitos subjetivos; 3) serve como fonte de direitos e obrigações para os sujeitos da relação contratual (MARTINS-COSTA, 1998, p. 15).

A função interpretativa da boa-fé é prevista expressamente pelo artigo 113 do Código Civil de 2002, que estabelece que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

A boa-fé objetiva serve de base para a interpretação de todas as fases do contrato (pré-contratual, execução e pós-contratual), sendo de elevada importância “a atividade do juiz na aplicação do Direito ao caso concreto” (VENOSA, 2007, p. 348):

O artigo 422 do Código Civil, ao prescrever que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, tratou da função integrativa da boa-fé.

Contudo, como bem observado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (2014, p. 113/114), o legislador falhou ao prever que o princípio da boa-fé, de acordo com a redação do artigo 422 do Código Civil, é aplicável apenas na conclusão e execução do contrato:

Deverá esse princípio – que veio delineado no Código como cláusula geral – incidir mesmo antes e após a execução do contrato, isto é, nas fases pré e pós contratual.

Isso mesmo.

Mesmo na fase das tratativas preliminares, das primeiras negociações, da redação da minuta – a denominada fase de puntuação – a boa-fé deve-se fazer sentir. A quebra, portanto, dos deveres éticos de proteção poderá culminar, mesmo antes da celebração da avença, na responsabilidade civil do infrator.

Nesse diapasão, caso o Projeto de Lei nº 699/2011 seja convertido em lei, a incidência do princípio da boa-fé passaria ser reconhecida expressamente em todas as fases do contrato, mediante a alteração do artigo 422 do Código Civil, que passaria a ter a seguinte redação:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade”.

Já a função de limitação ou controle do exercício de direitos subjetivos desempenhada pela boa-fé, pode ser encontrada no artigo 187 do Código Civil, segundo o qual: também “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Por fim, possui a boa-fé objetiva a função de criar direitos e obrigações para os sujeitos da relação contratual. Isto é: em decorrência da boa-fé e a despeito da ausência de regra legal ou contratual específica, surgem os deveres anexos (ou laterais) de conduta, que devem ser cumpridos em todas as fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual) (MARTINS-COSTA, 1998, p. 15).

Nesse sentido, o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil, reconhece que, em virtude do princípio da boa-fé, o descumprimento dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento contratual que independe da existência de culpa.

Como exemplos de deveres anexos (ou laterais), podem ser citados os deveres de cuidado, respeito, informação, colaboração, transparência, aconselhamento, segredo, dentre outros.

Uma hipótese de dever anexo na fase pós-contratual (post factum finito) tem previsão expressa na Súmula 548 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro e inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito”.

3. A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

O Código Civil de 2002, ao tratar das hipóteses que podem ensejar a extinção do contrato, prevê o direito de resolução contratual em casos de inadimplemento, nos termos do artigo 475.

A regra supracitada traduz um direito potestativo do contratante lesado pelo inadimplemento requerer a resolução contratual. Ocorre que, existem situações nas quais o exercício do direito subjetivo de requerer a resolução do contrato pode ser questionado, diante do adimplemento substancial do contrato por parte do devedor. Sobre esse tema, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2007, p. 399) posicionam-se da seguinte forma:
O inadimplemento mínimo é uma das formas de controle da boa-fé sobre a atuação de direitos subjetivos. Atualmente, é possível questionar a faculdade do exercício do direito potestativo à resolução contratual pelo credor, em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela pelo devedor, mas em que, todavia, não tenha suportado adimplir uma pequena parte da obrigação.

Nesse contexto, a teoria do adimplemento substancial vem ganhando cada vez mais relevância no âmbito do Direito contratual brasileiro.

Segundo José Roberto de Castro Neves (2014, p. 311), o “conceito de adimplemento substancial, de Origem no Direito anglo-saxão, foi contemplado no Código Civil italiano de 1942”.

Na legislação brasileira, a doutrina do adimplemento substancial, apesar de tratada no Anteprojeto de Código das Obrigações, do ano de 1965 (NEVES, 2014, p. 311), não possui previsão expressa. Entretendo, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a sua existência e admitem a sua aplicação, com base nos princípios da função social do contrato, boa-fé objetiva, proporcionalidade e conservação dos negócios jurídicos.

Segundo essa teoria, ocorrendo o cumprimento quase integral de um contrato e sendo irrelevante a mora, estaria o credor impossibilitado de requerer a resolução contratual, podendo, contudo cobrar a parte da prestação inadimplida, bem como eventual indenização por perdas e danos.

De acordo com o Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil, o adimplemento substancial, decorrente dos princípios gerais do contrato, limita a aplicação do artigo 475 do Código, fazendo prevalecer a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva.

Ao tratar sobre o tema, Flávio Tartuce (2016, p. 455) frisa que a sua aplicação tem por objetivo a manutenção do contrato: "Pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, não caberá a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos jurídicos visando sempre à manutenção da avença [...]."

Assim, a partir da análise da utilidade da obrigação em determinado caso concreto, considerando-se os princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da conservação dos negócios jurídicos, poderá ser aplicada a teoria do adimplemento substancial para possibilitar a manutenção do contrato e evitar a onerosidade excessiva e o enriquecimento sem causa, preservando sempre a autonomia privada (TARTUCE, 2016, p. 454).

Isto é: caberá ao magistrado, sob a luz da boa-fé objetiva e da proporcionalidade, examinar casuisticamente a gravidade da infração contratual, para então decidir se a relação jurídico-econômica deverá ser desfeita (submetendo uma das partes a um sacrifício excessivo) ou mantida (cabendo ao credor pleitear a parcela da prestação inadimplida sem extinguir o contrato) (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 400).

A situação acima pode ser vislumbrada, por exemplo, em contratos de alienação fiduciária e compra e venda, quando o contratante após adimplir parcela substancial do débito, deixa de pagar parcela ínfima do contrato. Nesses casos, é comum que o credor, com base no artigo 475 do Código Civil, proponha em face do devedor ação de busca e apreensão ou de reintegração, para reaver o bem móvel ou imóvel.

Contudo, no cenário considerado acima, impor ao devedor a perda do bem corresponde a um sacrifício desproporcional, tornando assim abusivo o exercício do direito de resolução contratual por parte do credor, já que este dispõe da faculdade de ajuizar ação própria para perseguir o crédito remanescente (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 400).

A análise de decisões judiciais revela que os Tribunais brasileiros vêm aplicando a teoria do adimplemento substancial para impedir o exercício desproporcional do direito de resolução contratual por parte do credor, prestigiando a manutenção do negócio jurídico em detrimento do seu desnecessário desfazimento, nos casos em que a técnica da ponderação de valores revele que a continuidade do contrato seja viável e compatível com os interesses dos contratantes. Nesse sentido, vejamos alguns julgamentos do Superior Tribunal de Justiça.

Através do julgamento do Recurso Especial nº 272.739/MG[1], o STJ decidiu pela manutenção de um contrato de financiamento com alienação fiduciária, indeferindo o pedido de busca e apreensão do bem, considerando que o devedor deixara de pagar apenas a última prestação, que havia sido depositada em juízo pelo devedor.

A decisão do Recurso Especial nº 469.577/SC[2] também indeferiu o pedido de busca e apreensão formulado pelo credor, em um contrato no qual o valor inadimplido equivalia a menos de 20% (vinte por cento) do valor dos bens, considerados essenciais à continuidade das atividades da devedora.

Nesse mesmo sentido, através do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 607.406/RS[3], o STJ entendeu que o adimplemento substancial do contrato serve para afastar a medida de busca e apreensão do bem dado em reserva de domínio, porquanto restariam ao credor outros meios processuais para a cobrança de seu crédito.

Já no julgamento do Recurso Especial nº 293.722/SP[4], o STJ entendeu que o mero atraso no pagamento de uma parcela do prêmio de um contrato de seguro-saúde, por não se equiparar ao inadimplemento total, não desobriga a seguradora a arcar com os gastos para o tratamento de saúde do segurado.

No julgamento do Recurso Especial nº 1.200.105/AM[5], o STJ indeferiu o pedido de reintegração de posse de 135 (cento e trinta e cinco) carretas adquiridas através de contrato de leasing, considerando que mais de 80% (oitenta por cento) das prestações já haviam sido adimplidas e que a retomada dos bens inviabilizaria a continuidade das atividades empresariais da devedora, restando à credora, todavia, optar pela exigência do seu crédito mediante ações de cumprimento da obrigação ou postular o pagamento de uma indenização por perdas e danos.

A análise das decisões revela que os Tribunais brasileiros, de maneira geral, vêm reconhecendo a configuração do adimplemento substancial do contrato diante da aferição do percentual já cumprido da prestação, não havendo, atualmente, fórmula exata para balizar a aplicação da teoria, cabendo ao julgador analisar o caso concreto, em atenção à finalidade econômico-social do contrato e aos interesses envolvidos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como bem ressaltado por José Roberto de Castro Neves (2014, p. 311-313), a ideia de adimplemento substancial encontra fundamento no valor da equidade, pois na hipótese de cumprimento quase integral de uma obrigação, não pode ser dado o mesmo tratamento cabível para os casos de total descumprimento:
Por vezes, a prestação não é cumprida exatamente como deveria, porém ela é cumprida na sua quase totalidade. Embora o artigo 313 do Código Civil garanta ao credor o direito de exigir que a obrigação seja cumprida precisamente como ajustado, há que se adaptar esse conceito nas hipóteses nas quais o adimplemento não tenha sido integral, porém substancial. Afinal, não seria justo dar tratamento de uma falha completa, quando houve um cumprimento quase perfeito. Desenvolveu-se, assim, a teoria do adimplemento substancial.

Nesse contexto, o Poder Judiciário poderá decidir pela manutenção do negócio jurídico, caso entenda que o descumprimento não afetou de maneira relevante os benefícios almejados pelas partes através do contrato, e que ainda haja utilidade no cumprimento da prestação, com base no parágrafo único do artigo 395 do Código Civil (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 399).

Em suma, trata-se de uma mudança paradigmática, através da qual o direito subjetivo ou potestativo de resolução contratual deve ser relativizado, em homenagem aos direitos da personalidade, cabendo ao Poder Judiciário, portanto, decidir sobre a eficácia de uma cláusula resolutória expressa, sopesando o que já foi objeto de cumprimento em determinado contrato com a parcela ainda não adimplida. (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 400).

Nesse diapasão, a aplicação dessa teoria coaduna-se com a atual etapa de constitucionalização do civil, que condiciona a validade das relações civis à observância das garantias constitucionais.

Na brilhante lição de Paulo Luiz Netto Lôbo (1999, p.13/14), a constitucionalização do direito civil alterou o conteúdo, a natureza e a finalidade dos institutos do direito civil, dentre os quais o contrato, representando a etapa mais significativa do processo de mudança paradigmática enfrentada pelo direito civil, na transição do modelo de Estado liberal para o Estado social:
O conteúdo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos básicos do direito civil, nomeadamente a família, a propriedade e o contrato, não são mais os mesmos que vieram do individualismo jurídico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traços marcantes persistem na legislação civil. As funções do Código esmaeceram-se, tornando-o obstáculo à compreensão do direito civil atual e de seu real destinatário; sai de cena o indivíduo proprietário para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da família; a função social, como conteúdo e não apenas como limite, da propriedade, nas dimensões variadas; o princípio da equivalência material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato.

Por todo o exposto, conclui-se que a o estudo da teoria da adimplemento substancial possui grande importância, haja vista que a sua aplicação é compatível com os princípios da função social do contrato, boa-fé objetiva, proporcionalidade e conservação dos negócios jurídicos, bem como com a equidade, não violando os princípios da força obrigatória dos contratos e da autonomia da vontade e tampouco contrariando a regra prevista no artigo 475 do Código Civil de 2002, mas representando um meio de compatibilização do direito de resolução contratual com o fenômeno de constitucionalização do direito civil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


BRASIL. Código Civil. Texto da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Contratos, Teoria Geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, 4v.
Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados / coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-daiiii-ivev-jornada-de-dir...; Acesso em 04 out. 2016.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/507>. Acesso em: 25 fev. 2013. Material da 1ª aula da Disciplina INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL E TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL – A PERSONALIDADE JURÍDICA E AS PESSOAS (PARTE 01), ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Civil – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do código civilbrasileiro. Revista de informação legislativa, v. 35, n. 139, p. 5-22, jul./set. 1998. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/383>. Acesso em 14 jun. 2016.
NEVES, José Roberto de Castro. Direito das obrigações. 5 ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2014.
PESQUISA de Projeto de Lei. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=98A0507635C997B1C49FEF66764D3...; Acesso em 06 out. 2016.
PESQUISA de Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/enunciados.jsp?vPortalArea=471>; Acesso em 18 out. 2016.
PESQUISA de Processos do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea>; Acesso em 18 out. 2016.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: Volume Único. 6 ed. São Paulo: Método, 2016.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2006, 2 v.
[1] ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido. (STJ, REsp 272.739/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 01/03/2001, DJ 02/04/2001, p. 299)

[2] ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido. (STJ, REsp 469.577/SC, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 25/03/2003, DJ 05/05/2003, p. 310)
[3] AGRAVO REGIMENTAL. VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o não cabimento da busca e apreensão em razão do adimplemento substancial do contrato, a apreciação da controvérsia importa em reexame do conjunto probatório dos autos, razão por que não pode ser conhecida em sede de recurso especial, ut súmula 07/STJ. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 607.406/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 09/11/2004, DJ 29/11/2004, p. 346)
[4] Civil. Processual civil. Recurso especial. Contrato de seguro-saúde. Pagamento do prêmio. Atraso. - O simples atraso no pagamento de uma das parcelas do prêmio não se equipara ao inadimplemento total da obrigação do segurado, e, assim, não confere à seguradora o direito de descumprir sua obrigação principal, que, no seguro-saúde, é indenizar pelos gastos despendidos com tratamento de saúde. (STJ, REsp 293.722/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/03/2001, DJ 28/05/2001, p. 198)
[5] RECURSO ESPECIAL. LEASING. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CARRETAS. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPESTIVIDADE. MANEJO ANTERIOR DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A DECISÃO. CORRETO O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E DA EXCEÇÃO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. I . Ação de reintegração de posse de 135 carretas, objeto de contrato de "leasing", após o pagamento de 30 das 36 parcelas ajustadas. II.Processoextinto pelo juízo de primeiro grau, sendo provida a apelação pelo Tribunal de Justiça, julgando procedente a demanda. III.Interposição de embargos declaratórios, que foram rejeitados, com um voto vencido que mantinha a sentença, com determinação de imediato cumprimento do julgado. IV.Antes da publicação do acórdão dos embargos declaratórios, com a determinação de imediata reintegração de posse, a parte demandada extraiu cópia integral do processo e impetrou mandado de segurança. V . Determinação de renovação da publicação do acórdão dos embargos declaratórios para correção do resultado do julgamento. VI.Após a nova publicação do acórdão, interposição de embargos infringentes, com fundamento no voto vencido dos embargos declaratórios. VII.Inocorrência de violação do princípio da unirecorribilidade, em face da utilização do mandado de segurança com natureza cautelar para agregação de efeito suspensivo a recurso ainda não interposto por falta de publicação do acórdão. VIII. Tempestividade dos embargos infringentes, pois interpostos após a nova publicação do acórdão recorrido. IX.Correta a decisão do tribunal de origem, com aplicação da teoria do adimplemento substancial. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. X. O reexame de matéria fática e contratual esbarra nos óbices das súmulas 05 e 07/STJ. XI.RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ, REsp 1.200.105/AM, 3ª Turma, Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/06/2016, DJ 27/06/2012, p. 916/917)


CORREIA, João Daniel Correia de Oliveira. Aplicação da teoria do adimplemento substancial no direito civil brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5256, 21 nov. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60851>. Acesso em: 28 nov. 2017.

Direito das Obrigações - Revisão















segunda-feira, 27 de novembro de 2017

Gestação de substituição e registro da filiação

Eudes Quintino de Oliveira Júnior

Todo o esforço da medicina deve ser desenvolvido para fornecer ao homem um padrão de vida com mais qualidade para que possa reunir as melhores condições de realizar os seus objetivos propostos.

domingo, 26 de novembro de 2017

Todas as normatizações, por mais dinâmicas que sejam, principalmente aquelas com incidência nas áreas médicas, devem experimentar revisões periódicas, justamente para que sejam submetidas às necessárias adequações, em razão da introcução das novas tecnologias que vão invadindo reiteradamente a ars curandi. E não só. Sendo um dos objetivos da Medicina a proteção da saúde humana com o aprimoramento dos conhecimentos do profissional e a utilização do progresso científico em benefício do paciente, todo o esforço deve ser desenvolvido para fornecer ao homem um padrão de vida com mais qualidade para que possa reunir as melhores condições de realizar os seus objetivos propostos.

Assim é que, no tocante à medicina genética, mais precisamente na área da reprodução assistida, o Conselho Federal de Medicina editou em 2013 a Resolução 2.013, estabelecendo os princípios éticos e bioéticos a serem observados na utilização das técnicas de reprodução assistida. Referida Resolução foi revogada dois anos após, por outra que levou o nº 2.121, encarregada de acrescentar as inovações reclamadas e necessárias para o procedimento. Nova Resolução, contemplada agora com o nº 2.168/2017, por sua vez, revogou a anterior e criou novos patamares e dimensões para a eficácia e sucesso dos procedimentos na área da reprodução assistida.1

Resolução, no caso específico, como é sabido, é o regramento feito para uma determinada categoria, com validade interna corporis, estabelecendo normas éticas e técnicas para solucionar os problemas relacionados com a reprodução humana, partindo da premissa que a infertilidade é um problema de saúde. Assim, no tocante à maternidade de substituição, pela Resolução agora revogada, era permitida a gestação compartilhada de substituição, desde que existisse um problema médico que contraindicasse a gestação da doadora genética, em caso de união homoafetiva ou de pessoa solteira, somente aos familiares dos parceiros numa relação de parentesco consanguíneo até o quarto grau, compreendendo, nesta ordem: mãe, irmã/avó, tia e prima, observando, em qualquer caso, a idade limite de 50 anos.

A nova normatização ampliou o rol e acrescentou também a filha e sobrinha como doadoras temporárias de útero. O acréscimo referido é justamente para ampliar a relação de mulheres ligadas à família e que possam voluntariamente colaborar com o processo de procriação pretendido. O dispositivo deontológico, de certa forma, após estabelecer o limite máximo de idade das eventuais colaboradoras intrafamílias, de forma clara e imbuído do bom senso norteador que exige a matéria, levando-se em consideração o princípio da autonomia da vontade do paciente, admite a utilização das técnicas de reprodução assistida, em mulheres acima de 50 anos, desde que seja feita uma avaliação técnica e científica consubstanciada em parecer médico devidamente fundamentado, com o devido esclarecimento à candidata dos riscos que envolvem o procedimento.

Também a mesma Resolução deixa a entender que, excetuando o relacionamento familiar, é possível também encontrar colaboradora. Assim, não havendo candidatas no âmbito familiar, pessoa não aparentada poderá exercer a maternidade de substituição, desde que preenchidas as seguintes condições, com a devida autorização do Conselho Regional de Medicina: a) documento que comprova que a paciente não reúne condições para a gravidez e que a doadora se encontra em condições saudáveis para assumir a maternidade de substituição e, em caso de não ser parente, que o a decisão vem calcada somente pelos laços de amizade, solidariedade e afinidades familiares; b) elaboração do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido entre a paciente e a doadora temporária de útero especificando todos os detalhes técnicos do procedimento e os riscos existentes; c) apresentação de documento explicitando que não há qualquer compensação financeira pela cessão temporária do útero, com a consequente entrega da criança à mãe genética; d) a mãe genética deve conferir o tratamento e acompanhamento médico, abrangendo equipes multidisciplinares, se necessário, à doadora de útero, até o puerpério; e) se a cedente for casada ou viver em união estável, o cônjuge ou o companheiro deve aprovar o procedimento.

Outro problema que surgia era exatamente o assento de nascimento da criança que, inicialmente, era feito em nome da mulher que exerceu a maternidade substitutiva, em razão da até então inquebrantável regra da maternitas certa est e, posteriormente, buscava-se o Poder Judiciário para anular o registro e nele fazer inserir os dados dos pais genéticos.

A Corregedoria Nacional de Justiça, em boa hora, editou o Provimento 52, de 15 de março de 2016, do Conselho Nacional de Justiça, dispondo sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida. Na primeira parte do documento cuida da regularização, sem qualquer intervenção judicial, dos filhos gerados pelas técnicas de reprodução assistida de casal heteroafetivo ou homoafetivo, observando, com relação ao último, dentre outras exigências, que o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes sem qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna.

O recente Provimento 63 da Corregedoria Nacional de Justiça, publicado no dia 17 de novembro de 2017, considerando a necessidade de uniformização dos registros de nascimento e da emissão da respectiva certidão para filhos havidos por técnica de reprodução assistida de casais homoafetivo ou heteroafetivos, foi mais além e estabeleceu a salutar regra contida no artigo 17, III, § 1º: "Na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo, devendo ser apresentado termo de compromisso firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação".2

Não há, portanto, necessidade de autorização judicial. O ato poderá ser realizado perante o cartório de registro civil das pessoas naturais de todo país, bastando somente a presença dos pais munidos da documentação exigida pelo Provimento. É exemplo típico de instrumentos legais que dialogam entre si com a finalidade específica de proporcionar ao homem a solução mais adequada para resolver os entraves entre a cessão temporária de útero e o registro da prole.
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1 REPRODUÇÃO ASSISTIDA: CFM anuncia novas regras para o uso de técnicas de fertilização e inseminação no País
2 Provimento nº 63/2017 do CNJ institui novos modelos nacionais para as certidões de Registro Civil
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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado/SP, mestre em Direito Público, pós-doutorado em ciências da saúde, advogado, reitor da Unorp e membro ad hoc da CONEP/CNS/MS.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI269802,11049-Gestacao+de+substituicao+e+registro+da+filiacao