quinta-feira, 17 de agosto de 2017

Pacto antenupcial e a livre estipulação do regime de bens

Publicado por Ana Paula Rodrigues

O código civil coloca a disposição dos nubentes quatro modelos de regime de bens que são os encontrados nos artigos 1658 a 1688 do Código Civil/2002, que são: comunhão parcial, comunhão universal, participação final nos aquestos e separação de bens; Todavia estes modelos não são engessados e imutáveis, os contraentes podem adotar um dos quatro regimes acima mencionados ou combiná-los entre si, criando assim um regime denominado misto.

Regime misto é quando os contraentes modificam ou combinam entre si os tipos de regime de bens, como por exemplo: determinar a separação de certos e determinados bens e a comunhão de todos os demais, fazendo isto os contraentes estarão observando o princípio da variedade de regimes, contido no artigo 1640 parágrafo único do CC.
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Cabe ressaltar que nem sempre foi assim, desde as Ordenações de Portugal, aplicadas após o descobrimento, até 1977, vigorou no Brasil, como regime legal, o da comunhão total de bens, somente houve alteração com a entrada em vigor da lei do divórcio (lei nº 6.415/77), que substituiu a comunhão total de bens pela comunhão parcial, regime este acatado pelo Código Civil 2002, no artigo 1640.

O pacto antenupcial é facultativo, os nubentes lançarão mão deste tipo de celebração de pacto se desejarem regime matrimonial diverso dos estipulados por lei.

Ana Paula Rodrigues - Advogada – OAB 211734 RJ - Pós Graduanda em Direito de Família – UNESA/RJ.

Fonte:TEXTO ELABORADO A PARTIR DA APOSTILA “DIREITO PATRIMONIAIS NO CASAMENTO” PÓS-GRADUAÇÃO UNESA.

https://advogadosrfadv.jusbrasil.com.br/artigos/488754100/pacto-antenupcial-e-a-livre-estipulacao-do-regime-de-bens?utm_campaign=newsletter-daily_20170817_5843&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Direito Sucessório: os pais podem doar parcela maior da herança para um dos filhos?


Publicado por Kleber Madeira Advogado

O Direito Sucessório representa a área do Direito Civil que regulamenta a transferência de patrimônio do morto para os herdeiros. Um dos campos mais discutidos do tema se baseia na possibilidade ou não de se destinar maior parcela da herança a um dos filhos e o que a lei determina a respeito disso. De fato, a sucessão hereditária é um tema complexo e com muitas minúcias, razão pela qual não são raras as dúvidas, mesmo entre os operadores do Direito.

Deste modo, vamos supor que haja uma família com quatro irmãos, cujo pai é falecido e a mãe, que cuidava dos negócios, precisou se afastar da rotina de trabalho por motivos de saúde. Apenas um dos filhos continuou cuidando da empresa da família, enquanto os outros três mantiveram suas profissões. Caso fosse de sua vontade, a mãe poderia doar uma maior parte da herança para este filho que se dedicou ao interesse familiar?

De acordo com a diretora nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Ana Luiza Maia Nevares, o procedimento poderia ser realizado. “Sim. Na verdade, não é preciso haver um motivo específico para um pai ou uma mãe destinar uma parte maior da herança para um dos filhos. Ele pode assim fazer desde que essa parte maior não ultrapasse cinquenta por cento dos bens da herança, ou seja, a parte disponível dos bens”, esclarece.

A advogada lembra ainda que a doação de um pai para um filho pode se dar de duas formas, sendo uma a antecipação de legítima, hipótese em que o filho deverá trazer a doação à colação por ocasião do óbito do pai, para igualar o seu quinhão com aquele dos outros descendentes, ou poderá ser uma doação dispensada da colação e, neste caso, deverá ser uma doação da parte disponível dos bens do doador, ou seja, limitada a cinquenta por cento de seus bens.

“Nesta última hipótese, o filho donatário será beneficiado com maior parte do patrimônio do doador, razão pela qual há um limite para tal doação, a saber, a parte disponível dos bens do doador, ou seja, 50% de seus bens. A questão é saber quando se apura esse limite. A lei é clara ao dispor que dito limite é apurado por ocasião da doação. No entanto, como é no momento do óbito que se verifica a herança e, assim, as legítimas dos herdeiros necessários, há alguns debates sobre a questão, uma vez que o pai pode ter doado em vida parte de seu patrimônio para um dos filhos, dentro do limite de 50%, dispensando-o da colação, e ter empobrecido posteriormente, vindo a ter poucos recursos para dividir entre os demais filhos não contemplados com a doação por ocasião de seu falecimento. De fato, esta é uma situação que pode acontecer”, ressalta.

Do ponto de vista de Ana Luiza Maia Nevares, o sistema brasileiro privilegiou a segurança do ato jurídico, estabelecendo como parâmetro para aferição do limite da validade da doação o momento em que esta é realizada, não importando se após o ato o doador enriqueceu ou empobreceu.

Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM (com informações de Valor Econômico)

https://kleberruddy.jusbrasil.com.br/artigos/488991228/direito-sucessorio-os-pais-podem-doar-parcela-maior-da-heranca-para-um-dos-filhos?utm_campaign=newsletter-daily_20170817_5843&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Como realizar a divisão de herança em 6 passos

Publicado por Leonardo Fischer

Enquanto alguns dos possíveis herdeiros estão pensando somente em receber a sua parte graças aos esforços feitos pelo falecido, enquanto outros estão fragilizados demais com a perda, não pensando em bens materiais.

Pensando em auxiliar neste momento de forte desgaste emocional, criamos um post mostrando os passos que podem ser seguidos na hora de repartir a herança.
Possua uma certidão atualizada de todos os bens e os extratos bancários

Antes de iniciar a divisão de bens, é recomendável os herdeiros solicitarem uma certidão de bens atualizada,bem como os extratos bancários com os investimentos inclusive.

Isso porque podem ocorrer divergências entre a descrição dos bens no inventário e o que está constado na matrícula do imóvel, bem como dos valores investidos pelo falecido, dificultando assim a transmissão da herança.

Compreenda os direitos de um herdeiro que detém sobre a posse (disponibilidade) dos bens

Se um herdeiro já utiliza alguns dos bens do falecido, ele pode continuar em posse desse bem durante a partilha.

É bastante comum pensar que o inventariante, pessoa responsável pela administração dos bens do falecido durante o processo de inventário, ter 100% de posse dos bens.

Porém é garantido por lei que as rendas recebidas durante este período entrem no cálculo do quinhão de cada um dos sucessores, tendo que ser feita uma prestação de contas.

Não podem ser utilizados os recursos que se encontram no sistema bancário.

Para que não existam confusões nesta hora, consulte um advogado, pois ele oferecerá ajuda especializada para a família neste momento complicado da vida.
Saiba as vantagens e desvantagens da divisão de bens amigável ou litigiosa

A partilha amigável tem uma série de benefícios, pois gera uma economia de tempo e de recursos financeiros.

Quando os herdeiros são maiores e a partilha é consensual o inventário pode ser feito pela via extrajudicial e dura entre 45/60 dias.

Ao passo que quando os herdeiros não conseguem chegar a um consenso, a partilha é feita através da via judicial, o que eleva o custo e o prazo para o encerramento do inventário para um período superior a 01 ano.

A ausência de consenso faz com que os imóveis sejam registrados em condomínio, exigindo mais uma etapa do processo para que aconteça dissolução desse condomínio e a consolidação da propriedade em apenas um dos herdeiros.

Essa situação, litigio, também é desvantajosa caso haja a necessidade de venda de algum dos bens, pois é necessária a assinatura de todos os herdeiros coproprietários.
Descubra em que consiste a avaliação de bens

Quando uns dos herdeiros contesta a partilha os bens precisam ser avaliados, existem três diferentes critérios que podem ser utilizados:
Avaliação realizada por um expert em engenharia, que irá fazer uma análise dos documentos e irá visitar os bens;
Corretores e imobiliárias irão calcular o valor de mercado de todos os bens;
A Secretaria da Fazenda irá avaliar o valor do imposto para que os bens possam ser passados para os herdeiros.
Compreender a relação da partilha com o Imposto de Renda

Os beneficiados que receberem bens provenientes de herança deverão declarar os seus respectivos valores no imposto de renda no ano fiscal seguinte.

Na hora de declarar, é preciso informar na ficha “Bens e direitos” os valores recebidos do falecido.

É imperioso que conste na partilha o valor atribuído ao bem na declaração de imposto de renda do falecido, evitando assim, a incidência de imposto de renda sobre o ganho de capital.
Contratação de uma assessoria jurídica

Para que todo o processo acontece de forma clara e sem contratempos, é importante que um advogado acompanhe todos os passos de perto.

Podemos citar como exemplo, provar que existia união estável, ou que um filho já teria sido beneficiado em vida, e agora pode exigir uma compensação.

Por isso é essencial o auxílio de um expert na área de advocacia para cuidar de toda a parte burocrática do processo em questão.

https://leofischer.jusbrasil.com.br/noticias/488678428/como-realizar-a-divisao-de-heranca-em-6-passos?utm_campaign=newsletter-daily_20170817_5843&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Do tálamo ao leito de procusto, um susto (as ingerências da lei nas uniões estáveis)

Renato Maluf
Uma visão propedêutica da questão, que tem muitos requintes de ourivesaria, em tronos marchetados de pedras cuja procedência não cabe neste artigo.
quinta-feira, 17 de agosto de 2017

Tálamo, para os mais jovens, que não viveram os áureos e românticos tempos d'antanho, é o leito conjugal. O leito do amor com todas as juras de eternidade, mesmo que essa eternidade seja 'eterna (apenas) enquanto dure'1. É o infinito qualitativo, e não quantitativo, pois nas plagas do amor as paralelas, às vezes, se encontram no meio do caminho2.
Procusto, d'outra banda, é anti-herói mitológico grego que assaltava pessoas nas proximidades de sua morada e as levava para deitar num leito de ferro: quem fosse menor que o leito era esticado até que se 'adequasse' ao tamanho dele; quem fosse maior, teria quiçá os tornozelos ou um pedaço de suas pernas cortado. De uma forma ou de outra, a pessoa morreria3.
Perguntar-me-ia alguém: "Renato, e o que têm a ver, um com o outro, esses dois leitos antagônicos?" Ao que eu responderia: "Quando os conviventes escolhem o regime de bens para a vida em comum, não sabem que o regime sucessório lhes é imposto por lei". O tálamo é escolhido, mas Procusto (sucessões) chega à sorrelfa e nos deita em cama da qual jamais nos ergueremos.
Una-se a alguém sob regime de separação voluntária de bens. Fê-lo? Parabéns! Vocês são herdeiros necessários, um do outro. Una-se, então, pelo regime da comunhão parcial. Fê-lo? Um será herdeiro necessário do que já era propriedade do outro antes de se unirem. Não se fala aqui de aquestos, pois estes são coisa da mais absoluta justiça: construíram em comum? Dividam conforme o mérito de cada qual.
Com a recente decisão do STF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, que julgou inconstitucional o art. 1790 do Código Civil, temos ainda uma série de acréscimos à herança do convivente supérstite que em outra oportunidade comentar-se-ão.
Isto é só uma visão propedêutica da questão, que tem muitos requintes de ourivesaria, em tronos marchetados de pedras cuja procedência não cabe neste artigo. Ouso, por ora, contestar a interpretação literal do art. 426 do Código Civil, que diz não poder ser objeto de contrato a herança de pessoa viva4.
Aqui o cerne da questão: os corvos, os abutres (talvez primos...) são animais que se alimentam de outros, moribundos ou mortos. Isto, para o ecossistema, é ótimo; para a natureza humana, porém, é torpe. O legislador, desde sempre, preocupou-se com o dolo daqueles que, antes de haverem para si, concretamente, uma herança, já tencionavam negociá-la em seu próprio favor. Imaginemos alguém que jogasse a dinheiro, e cuja pecúnia já estivesse esgotada: tal pessoa poderia oferecer uma suposta futura herança, para poder continuar na jogatina (oferecia uma expectativa de direito: era ave de rapina, mirando um ser vivo, para matá-lo, ou um moribundo, para começar a extrair-lhe as carnes – os bens). Esse expectador bem poderia morrer antes daquele cuja herança já oferecia em pagamento; contudo, contava com o contrário e talvez pudesse até matar (ou mandar matar) o ser cuja herança pretendia haver.
Parece-nos então, claramente, que o escopo do legislador foi afastar de qualquer ato ou negócio jurídico, lato sensu, o dolo, a sanha argentária de alguns prováveis herdeiros.
Pontes de Miranda, em seu Tratado, Parte Especial, Tomo LV, Direito das Sucessões, 3ª edição, 1984, Exemplar nº 2993, parágrafos 5.614-5.617, n. 4, diz assim:
"Negócios Jurídicos mortis causa. – Dizem-se negócios jurídicos mortis causa os atos cuja eficácia (...) se irradia no momento da morte do figurante. Tais o negócio jurídico unilateral do testamento, inclusive o codicilo, e o negócio jurídico bilateral da doação mortis causa. O pacto sucessório só era admitido nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 70, parágrafos 3º e 4º, se de não suceder, confirmado por juramento perante o Desembargo do Paço. Sobreveio a Lei de 22 de setembro de 1828, que extinguiu o Desembargo do Paço, e foi interpretado que se tornara impraticável a confirmação e, pois, extinto também o pacto sucessório." (Grifos meus)
O texto original das Ordenações citadas, Título LXX:
"Par. 3º. Outrosi, se em algum contracto torpe fôr posta pena, ou em outro, que segundo razão natural não se pode cumprir, não se pode levar, nem demandar tal pena.
Nem quando o contracto fôr per Direito reprovado, de maneira que per juramento não possa ser confirmado; assi como, se algum homem promettesse á outro sob certa pena de o fazer herdeiro em parte, ou em todo, ou lhe fizesse doação entre vivos sob certa pena de todos seus bens moveis e de raiz, direitos e auções, havidos e por haver, não reservando deles para si cousa alguma;
Ou fosse feito contracto sobre a herança de pessoa viva, per que aquelle, que não devia ser seu herdeiro, o que seja sob certa pena, porque taes contractos são assi illicitos e per Direito reprovados, que não podem per juramento ser confirmados: E por conseguinte as penas em elles postas se não podem pedir, nem demandar."
"Par. 4º. E sendo os contractos taes, que posto que sejam contra Direito, podem ser confirmados per juramento, poder-se-ha levar a pena entre os contrahentes posta, se o contracto não fôr cumprido por aquelle, que prometeu de o cumprir; assi como, se fosse feito contracto entre dous, ou mais, que speravam ser herdeiros, por morte de algum, que ainda seja vivo, que por sua morte algum delles não herdasse em sua herança, ou se algum delles fizer convença com aquelle, de cuja herança se trata, per que não possa herdar nella ou em outro semelhante caso; porque ainda que tal contracto em alguns casos per Direito não valha, pode-se confirmar segundo Direito Canonico por juramento, por não ser tão reprovado, como os outros, de que acima se faz menção. E por tanto bem se pode pedir e levar a pena promettida em elle, se se não cumprir." (Grifos nossos)
Quando leio as interpretações ansiosas do art. 426 do Código Civil, já citado, não posso deixar de lembrar-me de Clóvis Bevilácqua que, mesmo sendo rigoroso quanto à impossibilidade de se falar em negócios relacionados a bens futuros e incertos, insertos estes no contexto deste humílimo texto, ao comentar o art. 1089 de seu Código (não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva), ressalva, mal-humorado mesmo:
"2. Duas exceções, entretanto, insinuaram-se, destruindo a pureza do sistema do Código: a) nos contratos antenupciais, é lícito aos cônjuges regularem a sua sucessão reciproca. Veja-se a êste respeito o volume II deste livro, observação 4, ao art. 257. b) podem os pais por ato entre vivos, partilhar os seus bens com os filhos (...)".5(Grifos nossos)
O art. 257 do Código Bevilácqua dizia que se consideravam não escritas as convenções ou cláusulas que prejudicassem os direitos conjugais, ou os paternos, e que contraviessem às disposições absolutas de lei. Pois bem, no item 4 dos comentários, Clóvis diz:
"4. Pactos sucessórios. Era questão debatida em direito pátrio se os conjuges podiam regular a sua sucessão em pactos antenupciaes. A maior parte dos escriptores inclinava-se para a affirmativa. Lafayette, porém, sustentava a melhor doutrina (...). Effectivamente, a sucessão é matéria de direito público (...)
(...)
Assim, apezar de não permittir o Codigo Civil os pactos sucessorios, nem os testamentos conjuntivos, nas convenções antenupciais, é licito aos conjuges estabelecer clausulas relativamente á sua successão. Taes clausulas, porém, não poderão prejudicar os herdeiros necessários nem a mutabilidade essencial das disposições 'mortis causa'. Serão revogáveis, ainda quando os conjuges pretendam retirar o caracter da revogabilidade."
Quero acreditar que meus leitores, os que hajam acompanhado o desenrolar deste texto, item a item, devam ter notado algumas entrelinhas fundamentais na legislação e nos escritos dos doutrinadores: (i) a preocupação do legislador das Ordenações Filipinas, (ii) a preocupação de Pontes de Miranda, (iii) a preocupação de Clóvis Bevilácqua, mentor do Código de 1916, não é outra coisa além da fraude. No entanto, todos devemos atentar para o fato de que a exceção (o 'rejeitar' a herança do companheiro/da companheira) é por todos ventilada. Outro detalhe: o que causou a extinção do pacto não foi senão a extinção do Desembargo do Paço, que gerou a impraticabilidade da confirmação oficial.
Não estamos a falar dos famigerados pacta corvina, mas, mutatis mutandis, num "dai a César o que é de César", que, em nossa singela opinião, deve ser respeitado, se for decisão tomada pelos candidatos a uma escritura pública de união estável.
Numa das primeiras aulas a que tive a honra de assistir, ao iniciar o curso de Ciências Jurídicas, ministrada pelo Prof. Dr. Celso Antonio Bandeira de Mello, ele disse algo assim: 'os dois piores inimigos da lei são, primeiro, os que a descumprem e, depois, os que a cumprem ao pé da letra'.
Toda a construção legal e doutrinária vai contra os abutres, mas nós estamos a falar em pessoas que são exatamente o oposto disso: são pombas da paz. Interessam-se apenas pelo ser-humano, e não querem nem pensar numa provável herança.
Ler o art. 426 do Código Civil atual sem pensar que toda moeda tem reverse & obverse é algo como dormir o sono de Êutico (Atos dos Apóstolos, 20:9): Paulo fazia um longo discurso, e Êutico, seguidor seu, sentou-se na beirada de uma janela, ao que consta, no terceiro andar. Assim que adormeceu, despencou. Todos foram vê-lo e achavam que estivesse morto. Não estava, ou Paulo o ressuscitou (deixo a discussão para os targumistas).
Os três princípios máximos do Direito Romano diziam: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere.
Como não interpretar o art. 426 historicamente? Como levantar Êutico após a queda? Ora, se se notar que a declaração de vontade está eivada, por exemplo, de erro, dolo, coação, simulação, fraude ou o que seja, que se a fira de morte, ou que pelo menos se dê isso ao conhecimento do Poder Judiciário, para decisão.
Antes e acima do Direito há a Justiça, diz o quarto mandamento do Advogado, de E. Couture; mas há ainda outros valores acima do Direito, entre os quais o Amor. Aquele que cobre a multidão dos pecados6, ou 'fogo que arde sem se ver, ferida que dói e não se sente7, ou ainda o que, "com força crua, (...) os corações humanos tanto obriga..."8, ou talvez o Amor escancarado, que se entrega à morte, como o de Liù, ou aqueloutro oculto sob a clâmide do trauma, também em Puccini: de Turandot, em que o real Amor da princesa gélida é revelado pelo Amor de Acaf9. Há mais: há o amor da mãe verdadeira que, diante do desafio de Salomão, entrega o filho a outra, para que ele não morra10. O Amor de Schindler por seu povo; o de Gandhi; o de Madre Teresa de Calcutá, o de Irmã Dulce e tantos outros, que vivem no anonimato, mas nem por isso deixam de amar.
Ou se constata essa doce realidade, ou se reduz o Direito à interpretação corvina, argentária, o que, data venia, seria diminuí-lo. Caso contrário, qual muitas pessoas têm feito, será necessário buscar países de legislação mais flexível para reger um sistema voluntário de herança, como se elege o do matrimônio: sobre o tálamo, e longe do Leito de Procusto instituído nestas plagas tupiniquins.
A essência do verdadeiro Amor é a renúncia: como negá-la?
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1 Soneto de Fidelidade – Vinicius de Moraes
2 Shakespeare sugere exatamente isto, em Carpe Diem, doze versos inspiradíssimos nos quais encontramos esta jóia: “Trip no further, pretty sweeting,/Journey’s end in lovers’ meeting”.
3 EBook of Bulfinch's Mythology, by Thomas Bulfinch.
4 Até o Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, Bryan A. Garner (ED. IN CHIEF), West, preocupou-se com o trazer à luz a vetusta citação pactum corvinum de hereditate viventis. E a explicação: Latin “a raven-like contract on the inheritance of the living”. An agreement concerning the succession of one still living. – Also termed pactum de successione viventis; pactum super hereditate viventis.
E nele há uma referência a John Trayner:
“It is supposed that the Romans called this a corvine agreement (pactum corvinum) on account of the eager rapacity of ravens, which prompts them to attack and commence to devour animals weakened and dying before death has actually taken place” (Trayner’s Latin Maxims 429, 4th ed. 1894).
5 Código Civil dos E.U.B., Clóvis Bevilácqua, vol. II, Editora Rio/ Estácio de Sá, 7ª Tiragem, edição histórica.
6 IPe, IV:8.
7 Camões, soneto 05, nesta compilação.
8 Os Lusíadas, Luiz Vaz de Camões, Canto III, 118/135 – o amor que deseja livrar da morte o ser amado.
9 Turandot, ênfase para os Cantos III e IV.
10 I Reis 3:16-28.
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*Renato Maluf é advogado do escritório Amaral Gurgel Advogados.
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI263825,81042-Do+talamo+ao+leito+de+procusto+um+susto+as+ingerencias+da+lei+nas

O direito de não ser perturbado

quinta-feira, 17 de agosto de 2017

Sou obrigado a voltar ao assunto, na medida em que ele não sai do noticiário. E, infelizmente, o que se constata é que o individualismo imperante adora fazer barulho desde que seja na casa dos outros.
Parece mesmo que nós não aprendemos que o direito de um termina onde começa o de outro. E aqui na cidade de São Paulo, vivemos alguns paradoxos: enquanto o PSIU – Programa de Silêncio Urbano da prefeitura de São Paulo diz que "fiscaliza estabelecimentos comerciais, indústrias, instituições de ensino, templos religiosos, bailes funk/pancadões e assemelhados"1, com base na lei municipal 16.402, de 23 de março de 2016, regulamentada pelo decreto 57.443/16, ela própria autoriza que feiras realizadas em praças e parques executem músicas e shows que incomodam os moradores ao redor.
Essa situação paradoxal parece estimular o padrão individualista e egoísta ao extremo, e isso acaba por ser leniente em relação às demais violações; mais cedo ou mais tarde, voltam-se para o próprio violador.
Pois bem. O direito de não ser perturbado, mais conhecido como direito ao sossego, que é correlato do direito de vizinhança, nasce naturalmente da garantia constitucional do direito à intimidade e privacidade prevista no inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Do mesmo modo que a intimidade e a privacidade, o direito ao sossego é um direito de negação, de interdição da ação dos outros. Trata-se, pois, da imposição de um limite físico, visando garantir a tranquilidade das pessoas.
O direito ao silêncio é um direito sagrado não só por ser exercício pleno da intimidade e privacidade, mas também por compor a sadia qualidade de vida, garantida, do mesmo modo, no texto constitucional (artigo 6º). Ele é instituído como prerrogativa a todo indivíduo, que pode, por isso, impor que o outro cesse o ruído ou o barulho.
Falei de Constituição Federal, mas o tema em análise e a atitude dos barulhentos nos remetem a tempos mais remotos. Jesus Cristo já tinha alertado para que façamos aos outros o que queremos que eles nos façam2. Todavia, parece que na sociedade capitalista brasileira, na qual se pode verificar uma falta de educação bastante ampla aliada a um baixo nível de civilização, o lema "o outro que se dane" ou "os incomodados que se mudem" está tornando-se lugar comum. Uma pena.
Quem sabe se de, de fato, como diz meu amigo Outrem Ego, o barulho pudesse ser transferido para a casa dos barulhentos ou de seus parentes, a ficha caísse!
***
PS.: O direito ao silêncio é um assunto de que já tratei em minhas colunas. Como se sabe, temos leis claras a respeito e o Poder Judiciário tem decidido a favor do direito de não ser perturbado. Apresento, assim, na sequência, mais uma vez as principais normas vigentes e a posição do Judiciário em alguns casos.
Com efeito, a Lei das Contravenções Penais (decreto-lei 3.688/1941) no seu artigo 42 estabelece pena de prisão para aquele que "perturbar o trabalho ou o sossego alheios: com gritaria ou algazarra; exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais; abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; provocando ou não procurando impedirbarulho produzido por animal de que tem a guarda".
A lei de Crimes Ambientais (lei 9605/98), por sua vez, pune severamente com pena de prisão o crime de poluição sonora. Seu art. 54 diz: "Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora".
E o Código Civil Brasileiro garante o direito ao sossego no seu art. 1.277 ao dispor: "O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha".
Consigno que, para a caracterização do delito penal de perturbação do sossego, a lei não exige demonstração do dano à saúde. Basta o mero transtorno, vale dizer, a mera modificação do direito ao sossego, ao descanso e ao silêncio de que todas as pessoas gozam, para a caracterização do delito. Apenas no crime de poluição sonora é que se deve buscar aferir o excesso de ruído. Na caracterização do sossego não. Basta a perturbação em si.
Evidente que os danos causados são, primeiramente, de caráter moral, pois atingem a saúde e a tranquilidade das pessoas, podendo gerar danos de ordem psíquica. Além disso, pode também gerar danos materiais, como acontece quando a vítima, não conseguindo produzir seu trabalho em função da perturbação, sofre perdas financeiras.
A questão, portanto, ao contrário do que sempre é mostrado nos noticiários, não se restringe à esfera administrativa, com o acionamento dos órgãos municipais. É, também, caso de polícia e, naturalmente, envolve a esfera judicial, na qual a vítima pode tomar as medidas necessárias, inclusive com pedido de liminar, para impedir ou fazer cessar a produção do barulho excessivo e, ainda, podendo pleitear indenização por danos materiais e morais.
O Judiciário, por sua vez, considerou que viola o direito ao sossego: a) o barulho produzido por manifestações religiosas, no interior de templo, causando perturbações aos moradores de prédios vizinhos; b) os ruídos excessivos oriundos de utilização de quadra de esportes; c) a utilização de heliporto em zona residencial; d) o movimento de caminhões que fazem carga e descarga de cimento, no exercício de atividade comercial em zona residencial; e) os ruídos excessivos feitos por estabelecimento comercial instalado em condomínio residencial; f) os latidos incessantes de cães; g) a produção de som por bandas que tocam ao vivo em bares, restaurantes, boates e discotecas; o mesmo vale para sons produzidos eletronicamente ou ao vivo em praças públicas etc..
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2 Em Mateus 7:12.
Rizzatto Nunes é desembargador aposentado do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.
http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI263844,101048-O+direito+de+nao+ser+perturbado

Sentença que tenha por objeto obrigação de fazer

Por Elpídio Donizetti - 09.ago.2017

Um mofado dogma segundo o qual ninguém pode ser compelido, manu militari,[1] a prestar um fato ou abster-se da prática de algum ato, por muito tempo, obstaculizou a efetividade da tutela jurisdicional quando se tratava de obrigação de fazer ou de não fazer.[2] Mormente quando se tratava de obrigação infungível,[3] a única solução cabível contra o devedor inadimplente era a conversão da obrigação em perdas e danos.
Tanta era a proteção que cercava o devedor da obrigação de fazer que o direito positivo contemplava a execução de tal modalidade de obrigação apenas se contida em título judicial. Somente com o advento da Lei nº 8.953/1994, que alterou o CPC/73, é que se permitiu que a obrigação de fazer fosse passível de execução também quando contida em título extrajudicial.
A preocupação com a efetividade do processo levou o legislador a criar mecanismos no processo de conhecimento e no de execução para coagir o devedor a cumprir, tal como pactuadas, as obrigações de fazer e de não fazer, passando as perdas e danos a constituírem o último remédio à disposição do credor.
O art. 461 do CPC/1973, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.952/1994 e as alterações da Lei nº 10.444/2002, instituiu meios que permitem ao aplicador do direito assegurar a tutela específica ou o resultado prático que deveria ter sido produzido com o cumprimento da obrigação pactuada. O caput do art. 461 foi praticamente reproduzido no novo Código. Veja:
CPC/1973CPC/2015
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

De acordo com o caput, poderá o juiz, na sentença, se procedente o pedido, conceder a tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer, ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento da obrigação originária. Exemplo: o Ministério Público, em ação civil pública, pleiteia seja o réu condenado a não lançar poluentes no ar. Poderá o juiz, na sentença, condenar o réu à tutela específica, consistente no abster-se de lançar poluentes, ou determinar providências que assegurem o mesmo resultado prático, ou seja, a preservação do meio ambiente, que pode ser alcançada com a instalação de filtros (tutela equivalente).
O referido dispositivo permite-nos extrair duas conclusões a propósito do momento para concessão da tutela equivalente. Pode ser concedida na própria sentença, em acolhimento a pedido alternativo do autor, ou de ofício, ante a impossibilidade de concessão da tutela específica. Pode também a tutela equivalente ser concedida após a sentença, de ofício, como consequência do descumprimento do preceito fixado no provimento judicial.
O parágrafo único do art. 497 é novidade no ordenamento. Ele assim dispõe: “Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”.
Apesar de existir correspondência no CPC/1973, a regra evidencia algo que já tinha aplicação na prática. Para surtir efeitos, a sentença de procedência pode ser complementada por comandos imperativos, que são acompanhados de medidas de pressão para que o próprio devedor adote a conduta devida e produza o resultado específico. A ação ou omissão prejudicial à efetivação da tutela correspondente deve ser “barrada”, mesmo que a parte contrária não esteja agindo com dolo ou com culpa. Em termos práticos, ao autor deve ser garantida a satisfação do direito que já foi confirmado na sentença.
Independentemente da providência a ser adotada pelo magistrado para efetivar a tutela concedida na sentença, é possível a aplicação concomitante de multa com o intuito de desestimular o réu a descumprir a determinação judicial (art. 500). A multa poderá ser fixada por tempo de atraso, de forma a coagir o devedor a adimplir a obrigação na sua especificidade. Até mesmo nos casos em que a obrigação tenha se convertido em perdas e danos, permanece possível a aplicação da multa.
Além da multa, não se descarta a aplicação das medidas de apoio, tais como busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, intervenção em empresas e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial (art. 536, § 1º).
Ao credor não é facultado optar pelo pagamento da multa ou pelo cumprimento do preceito fixado na sentença. Assim, se a multa não foi capaz de compelir o devedor a adimplir a obrigação específica, deverá o juiz determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento. Mesmo adimplindo a obrigação, poderá o credor, após o trânsito em julgado da sentença, promover a execução da multa (execução por quantia certa).
A conversão da obrigação em perdas e danos ocupa o último lugar no rol de alternativas postas à disposição do credor, figurando como medida substitutiva do objeto da obrigação original, caso não tenha a multa o poder de coação almejado e não seja possível obter a tutela equivalente (art. 499). Entretanto, poderá o autor desprezar as tutelas que o legislador lhe facultou e requerer, já na petição inicial, a substituição da obrigação específica por perdas e danos.
Quanto à sentença ou acórdão que contenha obrigação de entrega de coisa, a efetivação da tutela far-se-á segundo o art. 498, que assim prescreve:
Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
Na petição inicial, o autor requererá a providência judicial almejada, consistente numa ordem, mandamento ou determinação para que o réu entregue a coisa (certa) descrita no título que representa a obrigação (contrato de compra e venda, por exemplo). Quando se tratar de coisa incerta, ou seja, determinada apenas pelo gênero e quantidade (um boi zebu dentre aqueles que se encontravam na Exposição de Uberaba), o autor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, a ordem judicial será no sentido de que entregue a coisa individualizada no prazo fixado pelo juiz (art. 498, parágrafo único). A ordem visada pelo autor poderá ser pleiteada a título de tutela antecipada ou final.
Em resposta ao pedido do autor, poderá o juiz, na decisão, final ou antecipatória, conceder a tutela específica, ou seja, determinar a entrega da coisa ou determinar providências que assegurem o mesmo resultado prático. Exemplo: a concessionária se obrigou a entregar o automóvel modelo Marea ELX. Ocorre que o modelo ELX não é mais fabricado, mas a concessionária tem em seu pátio o modelo ELP, similar ao que consta do contrato. Pode o juiz, a requerimento do autor, determinar a entrega do modelo similar, assegurando, assim, resultado prático equivalente.
Como meio de compelir o réu a cumprir a determinação judicial, também poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, impor multa (astreintes) ao devedor da obrigação, fixando-lhe prazo razoável para entrega da coisa. Para evitar repetição, fazemos remissão ao que afirmamos a propósito da multa relativa ao cumprimento das obrigações de fazer e não fazer, perfeitamente aplicável à efetivação da tutela das obrigações de entregar coisa.
Não sendo a multa eficaz para vencer a resistência do réu a entregar a coisa no prazo estabelecido, “será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel” (art. 538).
A efetivação da tutela, como podemos verificar, é feita por coerção ou por atos do Estado-juízo sobre a própria coisa (busca e apreensão). Somente na hipótese extrema de perda da coisa ou de absoluta impossibilidade de apreendê-la, a obrigação converter-se-á em perdas e danos.

[1] Segundo Cândido Dinamarco (A reforma da reforma), “o dogma da intangibilidade da vontade humana, zelosamente guardado nas tradições pandectistas francesas, fazia o mundo aceitar que toute obligation de faire, ou de ne pas faire, se resout en dommages et intérêts, en cas d’inexecution de la part du débiteur (art. 1.142 do Código Civil francês)”.
[2] Obrigação de fazer é aquela em que o devedor se comprometeu a prestar um ato positivo, por exemplo, construir um muro, escrever um livro etc. Obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de abster-se da prática de determinado ato, como, por exemplo, não construir edifício com mais de três andares, não impedir a passagem do vizinho etc.
[3] Fungível é a obrigação que admite e infungível a que não admite a sua execução por pessoa diversa do obrigado.

Elpídio Donizetti - É jurista, professor e advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Mestre em Direito Processual Civil. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Pós-Doutor em Direito. Fundador do Instituto Elpídio Donizetti e do Escritório Elpídio Donizetti Advogados.

http://genjuridico.com.br/2017/08/09/sentenca-que-tenha-por-objeto-obrigacao-de-fazer/

Cliente identificado como "negro" em comanda deverá ser indenizado

O relator do caso entendeu que os adjetivos limitam os estereótipos estabelecidos pela sociedade.
quinta-feira, 17 de agosto de 2017

A 20ª câmara Cível do TJ/RJ manteve sentença proferida na 2ª vara Cível, que condenou uma churrascaria a indenizar, por danos morais, um cliente que foi identificado como "negro" na comanda.
O fato aconteceu em 2013 e, segundo os autos, o rapaz estava com um grupo de amigos no restaurante e ao receber a conta percebeu que somente na dele havia uma anotação. Durante depoimento na delegacia, o atendente confessou ter escrito "negro" na comanda para "diferenciar o cliente dos demais".
Em 1ª instância, o juiz de Direito João Felipe Nunes Ferreira Mourão entendeu que foi demonstrada a ofensa e discriminação, condenando a churrascaria ao pagamento de R$ 10 mil por danos morais.
Descontentes, os proprietários alegaram que não foi praticada qualquer conduta violadora dos direitos do cliente, pedindo a minoração do valor indenizatório para R$ 1 mil.
O relator do caso no TJ, desembargador Alcides da Fonseca Neto, considerou que utilizar adjetivos não é uma forma de identificação de clientes, mas um verdadeiro "ato preconceituoso".
"Para 'identificar', o escrito acaba por, na realidade, discriminar essas pessoas, seja pela sua cor, pela sua nacionalidade ou pelas suas características físicas. Se o objetivo fosse, de fato, diferenciar os clientes, por que não escrever então 'branco', 'brasileiro', etc. para todos os demais?"
O desembargador ressaltou, ainda, que os argumentos da churrascaria não eram plausíveis, pois limitavam os estereótipos estabelecidos pela sociedade.
Com isso, negou provimento do recurso, mantendo o valor da indenização por danos morais em R$ 10 mil.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI263851,21048-Cliente+identificado+como+negro+em+comanda+devera+ser+indenizado