quarta-feira, 31 de janeiro de 2018

Propostas para a desburocratização do Direito de Família e das Sucessões brasileiro

Por Flávio Tartuce - quarta-feira, 31 de janeiro de 2018

Em série de textos anteriores, publicados neste mesmo canal, tive a oportunidade de escrever sobre a Extrajudicialização do Direito de Família e das Sucessões no Brasil, tendo como pano de fundo os enunciados doutrinários aprovados na I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios,promovida pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2016, sob a coordenação-geral do ministro Luis Felipe Salomão. Neste texto pretendo ampliar o tema, pois a redução de burocracias oudesburocratização do Direito Privado mantém íntima relação com essa tendência de se buscar soluções e resolução de disputas fora da jurisdição.

No âmbito do Direito de Família e das Sucessões tem-se ampliado muito essa tendência, podendo ser citadas duas decisões de regulamentação administrativa importantes para casos pontuais, emergentes nos últimos meses no âmbito do Poder Judiciário.

A primeira delas é o provimento 63 do Conselho Nacional de Justiça, de 14 de novembro de 2017, que, entre outros temas, trata do reconhecimento extrajudicial da parentalidade socioafetiva diretamente no Cartório de Registro Civil. Entre os seus considerandos, a norma administrativa, orientadora da atuação dos Cartórios de Registro Civil, confirma a possibilidade de o parentesco resultar de "outra origem" que não a consanguinidade, nos termos do que consta do art. 1.593 do Código Civil, incluindo-se na previsão a posse de estado de filhos geradora do vínculo socioafetivo. Reconhece-se, ainda, o fato de que "a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios", conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em 2016 quando do julgamento da repercussão geral sobre o tema (decisão publicada no Informativo n. 840 da Corte).

Mais à frente, tratando especificadamente dessa forma de parentesco civil, prevê o art. 10 do provimento 63/2017 do CNJ que o reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais, sendo ato irrevogável, somente afastado por declaração judicial que reconheça a presença de vício da vontade (v. g. erro e dolo), fraude ou simulação. A mesma norma enuncia que poderão requerer o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva os maiores de dezoito anos de idade, independentemente do seu estado civil. Seguiu-se, assim, o exemplo de outros Estados, caso do Tribunal de Justiça de Pernambuco, que já admitia esse registro por norma da sua Corregedoria Geral de Justiça (provimento 9/2013).

Em complemento, após debates, chegou-se a certo consenso de que o art. 14 do provimento 63 do CNJ autoriza o reconhecimento extrajudicial da multiparentalidade, limitado ao número de dois pais e de duas mães, no máximo. Conjugando-se essa previsão com a decisão do Supremo Tribunal Federal antes citada, tal reconhecimento é para todos os fins civis, inclusive alimentares e sucessórios. A propósito da discussão inicial que surgiu sobre essa previsão, em dezembro de 2017 a Associação Nacional dos Registradores Civis (Arpen) divulgou nota de esclarecimento segundo a qual para "as pessoas que já possuam pai e mãe registral, para terem o reconhecimento de um pai e uma mãe socioafetivo, formando a multiparentalidade, deverá o registrador civil realizar dois atos, um para o pai socioafetivo e outro para a mãe socioafetiva. Neste sentido, a Arpen-Brasil orienta os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais a realizarem os reconhecimentos de paternidade e ou maternidade socioafetiva, mesmo que já existam pai e mãe registral, respeitando sempre o limite instituído no provimento de no máximo constar dois pais e também duas mães no termo". Tal entendimento tem aplicação, por exemplo, a padrastos e madrastas que tenham estabelecido a posse de estado de filhos com seus enteados ou enteadas, podendo ser incluídos no registro civil ao lado dos pais biológicos e sem a exclusão destes, para todos os fins civis.

Além dessa normatização, outro marco decisório que merece destaque, na busca de redução de burocracias no âmbito do Direito de Família, é a decisão proferida pela Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo em 1º de dezembro de 2017, passando a admitir que o pacto antenupcial de pessoa maior de setenta anos de idade afaste a aplicação da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, tornando o regime em questão uma verdadeira separação absoluta, em que nada se comunica.

Isso porque, com tal previsão decorrente da autonomia privada, não haverá a comunicação dos bens adquiridos durante o casamento, conforme consta da sumular. Conforme consta do decisum, como citação que muito me honra, "por se tratar de norma de exceção, a vedação imposta pelo art. 1.641 comporta, ademais, interpretação restritiva. O cerceamento do poder de pactuar deve ser o mínimo necessário para que o objetivo da norma seja alcançado. Não se há de impedir, portanto, a contratação de regime que amplie o cunho protetivo almejado pela norma".

Como já havia defendido, o afastamento da súmula 377 do STF representa importante ferramenta de planejamento familiar e sucessório, reduzindo-se igualmente burocracias que possam surgir de intermináveis disputas judiciais no futuro. Pontue-se que também quanto a esse assunto e nessa linha de não aplicação da posição consolidada pela jurisprudência superior, por afastamento prévio dos cônjuges, já havia norma da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco (provimento 8/2016), pioneiro nas questões relativas à extrajudicialização.

Pois bem, além dessas importantes conclusões administrativas, gostaria de destacar o recente projeto de lei de desburocratização, originário de comissão mista formada no Congresso Nacional, por deputados e senadores, que teve a presidência do Deputado Júlio Lopes e a relatoria do Senador Antonio Anastasia. Além da comissão representativa de várias entidades – como o Sebrae, a Anoreg, o Colégio Notarial do Brasil e a própria Arpen – que auxiliou na elaboração das proposições, fiz algumas sugestões que foram acatadas pela assessoria jurídica do Senado Federal, em interlocuções com o seu assessor Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Trata-se de um projeto de lei amplo e audacioso, alterando dispositivos não só do Código Civil, como também do Código de Processo Civil e da Lei de Registros Públicos, com repercussões também para o Direito Empresarial, na constituição de empresas.

Entre as sugestões que fiz para o Direito Civil, com vistas à redução de burocracias, destaco a possibilidade de a notificação extrajudicial do devedor pelo credor interromper a prescrição, ampliando-se o art. 202, inc. V, do Código Civil; bem como a introdução de previsão segundo a qual cláusula resolutiva tácita depende de interpelação judicial ou extrajudicial. Atualmente, o art. 474 da codificação privada, em sua segunda parte, menciona apenas a via judicial para que tal previsão atinja os seus fins de extinguir os contratos: "a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial".

No âmbito do Direito de Família e das Sucessões, gostaria de destacar três propostas de desburocratização. A primeira delas visa a possibilitar a alteração do regime de bens do casamento por escritura pública, diretamente no Tabelionato de Notas, com registro posterior no âmbito competente. Afasta-se, assim, a necessidade de uma ação judicial para tanto, como se retira dos vigentes arts. 1.639, § 2º, do Código Civil e 734 do Código de Processo Civil. Ora, se o casamento é celebrado em um Cartório, se o regime de bens é escolhido em um Cartório e se cabe o divórcio no Cartório, desde a lei 11.441/2007, por que a alteração do regime de bens deve ser judicial? A dúvida demonstra que a previsão atual, de judicialização dessa medida, não tem sentido técnico-jurídico.

Assim, pela proposta, o § 2º do art. 1.639 do Código Civil passaria a ter a seguinte redação: "é admissível alteração do regime de bens mediante escritura pública firmada por ambos os cônjuges a ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais, no Registro de Imóveis e, se for o caso, no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins". Em complemento, como há tempos tenho sustentado, assim como outros doutrinadores, introduz-se um § 3º no mesmo preceito, prevendo que a alteração do regime de bens não terá eficácia retroativa e será ineficaz em relação a terceiros de boa-fé. Essa, aliás, é a posição atual do Superior Tribunal de Justiça, cabendo transcrever, por todos: "controvérsia em torno do termo inicial dos efeitos da alteração do regime de bens do casamento (ex nunc ou ex tunc) e do valor dos alimentos. Reconhecimento da eficácia ex nunc da alteração do regime de bens, tendo por termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou. Interpretação do art. 1639, § 2º, do CC/2002" (STJ, REsp 1.300.036/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/5/2014, DJe20/5/2014).

Com essa previsão, afasta-se a necessidade de maiores formalidades para a modificação do regime de bens, comprovadas hoje judicialmente, como a demonstração de ausência de demandas em face dos cônjuges. A proteção expressa aos terceiros de boa-fé resolve essa questão, dispensando toda essa construção probatória, que torna o processo de alteração do regim de bens extremamente burocrático e moroso. Além disso, retira-se a menção a um justo motivo para a modificação do regime de bens, o que é tido há tempos como superado, revogando-se expressamente o tratamento constante do art. 734 do Código de Processo Civil de 2015, que nasceu desatualizado.

A respeito da união estável, em tom similar, há proposta de introdução de um parágrafo único no art. 1.725 do Código Civil, preceituando que a alteração do regime de bens poderá ser feita por meio de contrato escrito, produzindo-se efeitos a partir da data de sua averbação e, igualmente, sendo ineficaz a modificação a terceiros de boa-fé.

Ainda no que concerne à união estável, outra modificação que propus é pela desnecessidade de uma ação judicial para a sua conversão em casamento, como está hoje previsto no art. 1.726 do Código Civil ("a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil"). Como é notório, o art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988 ordena que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, o que foi desobedecido pela codificação material de 2002, ao exigir a ação judicial. Por isso, muitas normas de Corregedorias dos Tribunais de Justiça dispensam essa demanda, possibilitando a conversão da união estável em casamento diretamente no Cartório de Registro Civil. Pode-se até dizer que tais normas administrativas são ilegais, por contrariarem a dicção atual do art. 1.726 do Código Civil. Entretanto, estão elas de acordo com a Constituição Federal, ou seja, são "constitucionais".

Para resolver esse problema, de verdadeira crise das fontes legislativas, o art. 1.726 do Código Civil passaria a prever que "a união estável poderá converter-se em casamento mediante pedido dos companheiros ao Registro Civil, submissão ao procedimento de habilitação de casamento e assento no Registro Civil". Em seus parágrafos, a projeção estabelece que é facultado aos companheiros requererem a inserção da data de início da união estável, desde que apresentem declaração, com firma reconhecida, de todos os seus descendentes, unilaterais ou comuns, consentindo com a data informada ou, se for o caso, declaração de inexistência de descendentes. Propõe-se, ainda, que a data de início da união estável poderá ser impugnada por terceiros interessados a qualquer tempo, ainda que de forma incidente em processos judiciais. Tenho dúvidas quanto à necessidade de assinatura com firma reconhecida, uma vez que o que se busca com o projeto é a redução de burocracias.

Como última proposta que pretendo comentar nesse texto, almeja-se alterar o art. 610 do Código de Processo Civil de 2015, na menção de que em havendo testamento ou interessados incapazes não é possível o inventário extrajudicial. Muitas normas de Corregedorias Gerais de Tribunais de Justiça têm amenizado essa regra, nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, por exemplo. Seguem o teor do Enunciado n. 600 da VII Jornada de Direito Civil, repetido na I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios (Enunciado 77) e na I Jornada de Direito Processual Civil(Enunciado 51). Por tais enunciados doutrinários, em havendo registro judicial ou autorização expressa do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura, registro e cumprimento de testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes, poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública.

A proposta do projeto em estudo é bem mais audaciosa, pois o art. 610, caput, do Novo Código de Processo Civil passaria a prever, pura e simplesmente que, inexistindo acordo entre os herdeiros e os legatários do falecido, proceder-se-á ao inventário judicial. Se houver acordo, sem qualquer outra ressalva, a via extrajudicial, por escritura pública a ser lavrada no Tabelionato de Notas, passa a ser plenamente possível. Conforme o seu § 1º, também com tom bem abrangente, a incluir até o pedido de adjudicação de bens, "se todos os herdeiros e os legatários forem concordes ou se só houver um herdeiro, o inventário e a partilha ou, se for o caso, a adjudicação poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras".

Insere-se, ainda, previsão de que, mesmo havendo herdeiro incapaz, a via extrajudicial é possível, desde que haja a atuação do Ministério Público perante o Tabelionato de Notas, sendo necessária a homologação do inventário por esse órgão em um procedimento administrativo perante o Cartório (proposta de § 3º para o art. 610 do CPC/2015). Eventualmente, se o Ministério Público desaprovar a escritura, o Tabelião de Notas, por requerimento do interessado, submeterá a escritura ao juiz, que poderá suprir a homologação do MP por meio de sentença, em sede de demanda que segue o procedimento de jurisdição voluntária (eventual § 4º do art. 610 do CPC/2015).

Sem dúvidas, são propostas que alteram as estruturas de procedimentos consolidados, mas que ficam para o debate e para a reflexão pela comunidade jurídica. Entendo que as sugestões legislativas facilitam e agilizam o tráfego jurídico, além de terem a grande vantagem de desafogarem o Judiciário e reduzirem a burocracia, atribuindo aos Cartórios funções que eles podem desempenhar muito bem, cumprindo a sua verdadeira função social.

Flávio Tartuce é doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito. Professor da Rede LFG e do Curso CPJUR. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI273359,21048-Propostas+para+a+desburocratizacao+do+Direito+de+Familia+e+das

Declaração de ausência: novo CPC

Com as alterações do novo código, este tema deixa de ser elencado como Direito de Família e é passado à Parte Geral do Código Civil de 2002.

Publicado por Juliana Jennifer

Como o próprio nome já diz, ausente é aquele que está fora de seu meio de habitação, desaparecido, onde sua existência pode-se tornar duvidosa. Na perspectiva do direito civil, a declaração de ausência é feita judicialmente, com a iniciativa de qualquer pessoa interessada.

Após feita a declaração, o juíz denominará um curador, que durante o período de 1 ano será responsável pelos bens do ausente. Passado este tempo sem que o ausente tenha retornado, será concebida a sucessão provisória(que em regra, dura 10 anos), onde o curador tomará posse de tais patrimônios. Porém, caso o ausente retorne durante esta fase, será restituído de seus bens da mesma forma em que deixou. Este período se encerra com a confirmação da morte da pessoa, com a volta dela, ou ao atingir o tempo limite de 10 anos.

Por fim, os curadores possuirão o domínio legítimo dos bens e de suas garantias, na última fase denominada sucessão definitiva. Caso haja o retorno do desaparecido, dentro do tempo de mais 10 anos, ele terá direito sobre seus bens, porém tomará posse do jeito que encontrá-los. Todavia, após passado este tempo sem qualquer notícias e o ausente retornar, não terá mais direitos sobre seus patrimônios.

Vale ressaltar que o código civil de 2002, protege a todo momento o patrimônio do ausente, sempre supondo que seu desaparecimento seja temporário.

https://julianajennifer.jusbrasil.com.br/artigos/540152281/declaracao-de-ausencia-novo-cpc?utm_campaign=newsletter-daily_20180131_6609&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Plano de Ensino de Direito Civil II (Obrigações) 2018/1

 



Prova de vida do INSS: saiba como fazer

Procedimento conhecido como “prova de vida” ou “renovação de senha bancária” é obrigatório e deve ser realizado anualmente.

Publicado por Ricardo Bap

Segundo o INSS, até novembro de 2017, mais de seis milhões de aposentados e pensionistas ainda não haviam realizado o recadastramento da senha bancária, procedimento necessário e exigido todos os anos para que os benefícios não sejam suspensos.

O procedimento tem a finalidade de proteger a Previdência Social e o trabalhador, evitando fraudes ou pagamentos indevidos. A renovação, na verdade, é apenas a confirmação do código de acesso. O beneficiário poderá manter o mesmo número.

Como um grande número de pessoas ainda não havia feito o cadastramento de 2017, o governo resolveu adiar o prazo. Agora, aposentados, pensionistas e outros beneficiários do INSS terão até o dia 28 de fevereiro para fazer a comprovação de vida referente ao ano de 2017.

Como fazer a prova de vida e renovação da senha bancária?

Para fazer a comprovação e o recadastramento exigido pelo INSS não será preciso ir até uma agência da Previdência Social. O beneficiário deverá ir até uma agência do banco pagador do benefício, levando um documento de identificação com foto (carteira de identidade, carteira de habilitação, carteira de trabalho, entre outros).

Alguns bancos também fazem a comprovação usando o sistema de biometria (reconhecimento por digital) nos caixas eletrônicos. Se tiver a impressão digital cadastrada no sistema de identificação biométrica do banco, o beneficiário poderá fazer a prova de vida no próprio caixa eletrônico.

→ Lembrando: A prova de vida deve ser feita no banco e não na agência do INSS.

→ Importante: Leve documentos com fotografia que dê para se identificar.

Caso a prova de vida (renovação da senha bancária) não seja realizada, o benefício será suspenso, retornando à normalidade assim que o beneficiário realizar o procedimento. Portanto, para evitar o transtorno de ficar um tempo sem receber o benefício, basta ir ao banco e provar que está vivo.

E se o aposentado ou pensionista estiver impossibilitado de se locomover?

Quem não puder ir até às agências do banco por causa de doença ou dificuldade de locomoção poderá realizar a prova de vida por meio de um procurador devidamente cadastrado no INSS.

O procurador deve levar atestado médico, emitido nos últimos 30 dias, que comprove a impossibilidade de locomoção do beneficiário, juntamente com seu documento de identificação, bem como do beneficiário.

Para se cadastrar, o procurador deve se deslocar até alguma agência da Previdência Social, portando uma procuração feita em cartório ou aquela cujo modelo está disponibilizado no site do INSS, além do atestado médico e documento de identidade do procurador do beneficiário.

Procuração para fazer prova de vida no INSS

Como fazer a prova de vida no exterior?

Quem reside no exterior também pode realizar a prova de vida por meio de um procurador cadastrado no INSS ou por meio de documento de prova de vida emitido emitido pelo consulado, bem como pelo Formulário Específico de Atestado de Vida para o INSS.

Lembrando que se você já fez o recadastramento da senha em 2017, só precisará se preocupar em 2018, pois o prazo foi mudado para atender somente aqueles que não fizeram a prova no final do ano passado.

Fonte: Aposenta-me

https://ricardobap.jusbrasil.com.br/noticias/539455994/prova-de-vida-do-inss-saiba-como-fazer?utm_campaign=newsletter-daily_20180130_6600&utm_medium=email&utm_source=newsletter

O que fazer quando o Plano de saúde se nega a arcar com custos de tratamento?

Falta de profissional especializado no tratamento.

Publicado por Lorena Lucena Tôrres

Olá pessoal, tudo bem? Após os relatos e as orientações em relação ao primeiro caso, onde um paciente teve sua alta forçada (https://lucenatorres.jusbrasil.com.br/artigos/539403767/negativa-dos-planos-de-saúde-para-tratamento-medicoea-alta-forcada), passo à análise do segundo caso concreto.

Aqui, o autor da ação necessitou ser submetido a braquiterapia de próstata, cujo pedido foi realizado por médico não credenciado, haja vista que o plano de saúde não possuía profissional especializado sem seus quadros.

Por se tratar de um caso de urgência, o autor deu início ao tratamento, e entrou em contato com o plano de saúde, para que o mesmo arcasse com os custos. Todavia, a operadora de saúde não concordou e o pedido administrativo se tornou em uma ação judicial.

Na ação, foi alegado o que já mencionei, e o juiz acatou o pagamento das dívidas contraídas pelo autor, em relação ao tratamento, além da condenação em danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)

Trechos da Decisão Judicial

O plano de saúde do autor é de abrangência nacional. O autor necessitou ser submetido a braquiterapia de próstata, cujo pedido foi realizado por médico não credenciado. A ré não comprovou que na região onde reside o autor há médico que realize o tratamento e que faz parte da rede conveniada.

O autor é portador de câncer de próstata e necessitou de procedimento denominado braquiterapia de próstata com implante permanente de sementes de iodo-125, como relata o documento anexo. Alegou que solicitou à ré autorização para o procedimento, que foi indevidamente negada.

Cabia à ré, na contestação, juntar documentos comprovando que na região na qual o autor reside há outros médicos ou clínicas que são especializadas na doença e no tratamento reclamado pelo autor.

Conclui-se, assim, que agiu indevidamente a ré em relação ao tratamento necessitado pelo autor, qual seja braquiterapia de próstata, de modo que o pedido do autor deve ser julgado procedente, a fim de que a ré custeie o procedimento até a alta médica do paciente.

Considerando as circunstâncias do caso, mostra-se adequada a fixação do valor da indenização do dano moral para quantia de R$ 10.000,00. A quantia não é módica, atende às circunstâncias do caso dos autos e está de acordo com o entendimento desta Câmara.

PLANO DE SAÚDE. BRAQUITERAPIA DE PRÓSTATA. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO. A RÉ NÃO COMPROVOU QUE NA REGIÃO ONDE RESIDE O AUTOR HÁ MÉDICO QUE EFETUE O PROCEDIMENTO NECESSITADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEAR O TRATAMENTO ATÉ A ALTA MÉDICA DO PACIENTE. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. DANO MORAL. RECONHECIMENTO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO A SER FIXADA COM MODERAÇÃO. O plano de saúde (TJ-SP - APL: 00141701320128260048 SP 0014170-13.2012.8.26.0048, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 12/11/2013, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/11/2013)

Vejamos o que diz a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente

Resumo: caso possua plano de saúde e necessite de tratamento de urgência e seu plano não possua profissional especializado para tal, você deve solicitar, por escrito, ao plano de saúde um profissional para cobrir esta ausência dos quadros. Caso seja negado, você fará o tratamento por um médico não conveniado e deverá entrar contra o plano de saúde, para ressarcimento dos valores pagos, bem como, danos morais. Este último, dependerá dos danos causados ao paciente durante este processo de liberação e dependendo sempre do entendimento dos juízes!

O próximo artigo trarei um caso de uma usuária do plano de saúde que estava com metástase hepática e em razão da recusa do plano de saúde em arcar com o tratamento, a instituição hospitalar procedeu com a alta médica ao invés de providenciar transporte/remoção para um hospital público, haja vista o estado de saúde fragilizado da paciente.

www.lucenatorres.adv

https://lucenatorres.jusbrasil.com.br/artigos/539851379/o-que-fazer-quando-o-plano-de-saude-se-nega-a-arcar-com-custos-de-tratamento?utm_campaign=newsletter-daily_20180130_6600&utm_medium=email&utm_source=newsletter

terça-feira, 30 de janeiro de 2018

ADOTAR: UM GESTO DE AMOR ❤


De acordo com o Cadastro Nacional de Adoção do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), existem 4,8 mil crianças à espera de adoção no Brasil e mais de 37 mil candidatos habilitados à procura de novos filhos e filhas. Um dos principais problemas para essa conta não fechar é a expectativa por um perfil muito específico por parte de quem quer adotar: crianças muito novas, sem irmãos e, de preferência, brancas. Para mudar a realidade das crianças que vivem em abrigos é preciso mudar primeiro a forma como olhamos a adoção: http://bit.ly/CNA_CNJ

Descrição da imagem #PraCegoVer:
ADOÇÃO NO BRASIL
Expectativa x realidade
91% só aceitam crianças de até 6 anos ___ 92% têm entre 7 e 17 anos
68% não aceitam adotar irmãos ___69% possuem irmãos
20% só aceitam crianças brancas ___68% são negros ou pardos
A conta nunca vai fechar se a mentalidade de quem quer adotar não mudar
Fb.com/cnj.oficial

Provimento reaviva debate sobre limites do CNJ em serventias extrajudiais

A dimensão normativa do Conselho Nacional de Justiça no âmbito notarial e registral é numericamente aferível: em 2017 foram expedidos seis provimentos com impacto direto nas serventias, sobre temas que vão de cobrança emolumentar a procedimento de usucapião extrajudicial, além daquele que constitui o objeto deste texto: o Provimento 63, de 14 de novembro de 2017, que, dentre outras determinações, dispõe sobre reconhecimento e averbação de paternidade e maternidade socioafetiva e sobre registro de filhos havidos por reprodução assistida.

Essa grande movimentação não indica, por si só, um desrespeito aos limites de atuação do órgão, cuja competência regulamentar é expressamente prevista no artigo 103-B, § 4º, I da CF/88. O Regimento Interno do CNJ esmiúça as atribuições do Corregedor Nacional de Justiça, que incluem a expedição de atos voltados ao aperfeiçoamento das atividades dos órgãos do judiciário, dos serviços auxiliares e das notas e registros, sempre dentro da competência da Corregedoria Nacional de Justiça. Quanto a esta, seu Regulamento Geral traz disposições equivalentes, determinando no artigo 14 os atos de natureza normativa do Corregedor, como o provimento, destinado a “esclarecer e orientar a execução dos serviços judiciais e extrajudiciais em geral”.

Além do poder regulamentar, assim, ao CNJ compete também fiscalizar a atividade notarial e registral, o que implica normatização, controle, orientação e eventual punição. Mas o alerta já foi fartamente estipulado, tanto na jurisprudência (ADI 3.367, ao final julgada improcedente, reconhecendo-se que o CNJ e seu poder regulamentar não ferem o princípio federativo e a repartição de poderes[1]) quanto na doutrina: o órgão não tem função legislativa. Veda-se sua atuação “por meio de medidas administrativas/normativas revestidas de abstração e generalidade, que pretendem regulamentar matérias inovando o ordenamento jurídico”[2].

Para além das atribuições expressas, aspectos institucionais explicam a fertilidade normativa sobre o notariado e os registros. Ao lado de um ambiente propício à uniformização (a atividade é delegada pelo Poder Judiciário dos estados, com grande discrepância regulatória em cada unidade da Federação), houve uma espécie de simbiose estrutural: a uma forte organização e consciência funcional do CNJ juntou-se a crescente capacidade dos notários e registradores para absorver funções antes reservadas ao espaço estritamente judicial.

Essa vocação expansiva das serventias — reflexo da qualidade dos serviços — também estimula a atuação do CNJ, muitas vezes chamado a impor limites. Tome-se um exemplo. Em 2016, a Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) protocolou um pedido de providências junto ao órgão[3], para que fossem cautelarmente proibidas as escrituras das “relações poliafetivas” e para que a questão fosse regulamentada. A bem dizer, o que se pedia era que o órgão explicitasse aos oficiais aquilo que é uma obviedade do ordenamento: não existe união jurídica poliafetiva. Sem juridicidade, é inviável seu reconhecimento por agente dotado de fé pública. O exemplo veicula uma situação ideal. Uma entidade solicita, pelas vias formais, que o órgão explicite aos oficiais do notariado o fato de a legislação não permitir uniões poligâmicas, decorrendo daí a inviabilidade de serem lavradas escrituras com tal conteúdo. O caminho, neste caso, é corretíssimo. Tudo em seu devido lugar, com respeito à legalidade constitucional.

Em outros casos, contudo, a situação é totalmente diferente: no afã de pacificar certas questões, o CNJ ultrapassa as fronteiras de sua competência. Entende-se que o órgão de fato foi além dessa linha ao regulamentar, com o recente Provimento 63/2017, o registro dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida.

O Provimento 63/2017 do CNJ em face da competência constitucional de fiscalização sobre as serventias extrajudiciais
O Provimento 63/2017 “institui modelos únicos de certidão de nascimento, de casamento e de óbito, a serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, e dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro “A” e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida”.

Há três linhas mestras: a primeira cria modelos únicos de certidão de nascimento, casamento e óbito, e neles determina a consignação da matrícula que identifica o Código Nacional da Serventia e, dentre muitos detalhes, exige também a aposição, sempre que possível, do CPF do titular. A segunda é a paternidade socioafetiva, o seu reconhecimento voluntário, os requisitos para tal e as hipóteses em que o oficial deverá submeter ao juiz o requerimento. A terceira cuida da reprodução assistida. Neste último caso, buscou-se simplificar o assentamento administrativo do nascimento de filho havido por tais técnicas.

A questão é: o conteúdo do Provimento 63/2017 está de acordo com as atribuições do CNJ?

Sem dúvida, o Poder Judiciário tem competência para fiscalizar o serviço de notas e registros (artigo 236, §1º CF/88). Também é clara a competência do CNJ para “regulamentar a padronização das certidões de nascimento, casamento, óbito e certidão de inteiro teor”[4]. O grande problema está no fato de o órgão sedimentar, através do ato, questões que deveriam passar antes pelo processamento legislativo, especialmente pela relação com garantias constitucionais.

A questão do reconhecimento de paternidade e maternidade socioafetiva exigia uniformização. O CCB/02 (artigo 1.593) dá espaço para o parentesco não consanguíneo, a incluir o socioafetivo, de modo que o reconhecimento voluntário estabelecido pelo CNJ é saudável. Eventual dupla paternidade/maternidade, com todos os problemas decorrentes, fica submetida ao crivo judicial, o que é evidentemente correto.

Os problemas surgem na certidão de nascimento de crianças havidas por reprodução assistida. O Provimento 63/2017 representa uma mudança de rumos relativamente a um ato anterior, o Provimento 52/2016. Neste, o órgão introduziu a regulamentação sobre reprodução assistida (antes apenas existente em normas do Conselho Federal de Medicina). O Provimento 52/2016 incluía entre os documentos exigidos para o registro a declaração do diretor da clínica de reprodução indicando a técnica usada, o nome dos beneficiários e o nome do doador do material genético. Era o teor do artigo 2º, II.

A vedação ao anonimato do doador era salutar. Na pendência de tratamento legislativo específico, deveriam ser reconhecidos os doadores. O CNJ estava apenas confirmando a possibilidade de o indivíduo conhecer as origens genéticas, e viabilizando a realização do ato registral para esse conhecimento.

Mas, essa determinação correta não agradou a todos. Houve quem afirmasse expressamente que o CNJ deveria adaptar-se às diretrizes do CFM, que em Resoluções específicas afasta a identificação do doador na reprodução heteróloga[5]. E é justamente o que acabou ocorrendo com o Provimento 63/2017.

É evidente a falta de reflexão em termos de impacto. Em um país com as dimensões do Brasil, onde o número de procedimentos de reprodução assistida só tende a crescer, deve haver uma avaliação sobre a eficácia de normativas voltadas a sua regulamentação. E ainda que não houvesse esse impacto numérico, é bastante provável que o Provimento 63/2017 esteja a afrontar direito fundamental[6].

Em síntese, parece que nessa específica questão do Provimento 63/2017 houve desrespeito aos limites de competência. Não há uma simples uniformização formal de documentos públicos ou mera regulamentação de registro. Há uma efetivação de direitos e supostas garantias fundamentais, com base na sempre invocada “dignidade da pessoa humana”.

Esse problema descortina uma questão maior: o uso político que se tem feito das notas e dos registros públicos, especialmente no bojo de uma excessiva confiança na “desjudicialização”.

Desjudicialização ou “deslegislação”?
No Brasil, concorde-se ou não — e não é pecado ou crime discordar do modo como a desjudicialização é operada por aqui —, houve muitas iniciativas de fuga para o mundo extrajudicial. Pouco depois da criação do CNJ surgiu uma normativa da máxima relevância nesse processo: a Lei 11.441/2007, que institui os procedimentos de inventário, partilha, divórcio e separação pela via administrativa.

Esse quadro foi normalizando aquela tendência regulamentadora, em muito fermentada pelo bom diálogo entre o Judiciário e as notas e registros. Mas isso não suprime riscos, tanto mais em um país com as dimensões do Brasil. Especialmente perigosa é a tentativa de efetivar mudanças sociais através desses serviços. Isso corresponde a uma face do problema institucional já estabelecido pelo ativismo judicial. Neste, desconsidera-se o Poder Legislativo, por se enxergar nele uma série de desqualificações que acabam reunidas sob a rubrica de sua suposta “falta de legitimidade”. Diante disso, por que não usar aquilo que já se mostrou célere e eficaz, concretizando o que o legislador custa a fazer?

Há uma forte tentação de manusear o notariado e os registros para a efetivação de direitos por uma camada da sociedade. Trata-se de uso políticodesses serviços.

O exemplo mais óbvio, como se sabe, é o do casamento de pessoas do mesmo sexo. Diante da clareza da CF/88 (artigo 226, § 3º) em apontar o casamento entre homem e mulher, bem como do CC/02 (artigo 1.565, caput), seria preciso aguardar a inciativa legislativa. Ninguém se surpreenderia, contudo, se o STF “pacificasse” a questão. Mas a realidade foi mais dura: o casamento homossexual no Brasil não ocorreu nem mesmo por inciativa do STF, mas por uma diretiva do CNJ dada aos oficiais do Registro Civil (Resolução 175/2013). Mesmo que se admitisse a tese de que as resoluções do CNJ configuram ato normativo primário, podendo inovar no ordenamento (como defendeu o ministro Ayres Britto na Ação Declaratória de Constitucionalidade relativa à Resolução 7 do CNJ), o fato é que a Resolução 175 estava fora das raias constitucionais. De todo modo, não se acompanha aquele entendimento. Fica-se com o que já foi dito: o órgão não pode inovar no ordenamento.

O próprio CNJ afirma que “ao proibir que autoridades competentes se recusem a habilitar ou celebrar casamento civil ou, até mesmo, a converter união estável em casamento, a norma contribuiu para derrubar barreiras administrativas e jurídicas que dificultavam as uniões homoafetivas no país”[7]. Trata-se, é bom repetir, apenas de um exemplo da instrumentalização do serviço extrajudicial para fins políticos.

Não se está a negar o papel de notários e registradores na efetivação de direitos. Tanto a qualificação de partes e formalização de sua vontade (pelo Tabelião), quanto o registro de fatos e atos jurídicos (pelo Registrador), constituem atividades fundamentais para o fluxo jurídico e econômico do país. São agentes indispensáveis para que o cidadão veja seus direitos eficacizados perante a coletividade. Mas isso não pode implicar uma redistribuição dos poderes e da organização do Estado.

Certas inciativas que partem de uma leitura pré-condicionada da Constituição Federal e vão parar diretamente nos cartórios correspondem a algo pior do que o “salto” sobre a via legislativa para criar direitos através de “interpretação” judicial, o decisionismo, denunciado pelos mais abalizados juristas (Lenio Streck, por exemplo). Correspondem sim, aquelas iniciativas, a uma espécie de duplo carpado: invade-se espaço de lei sob o manto da “competência regulamentar” e uma má compreensão de seu significado.

O risco é enorme. Nas frestas dessas soluções pacificadoras sobre temas polêmicos escondem-se problemas institucionais tão graves quanto os do ativismo, que é a face mais cruel de um movimento tipicamente brasileiro de desconsideração do direito positivo em nome de um apanhado de teorias e pseudoteorias que estão há muito tempo se arrastando pelas estradas do país[8].

Conclusão
A atuação do CNJ, um órgão importante para a manutenção do equilíbrio de todo o Poder Judiciário e dos serviços extrajudiciais, precisa ser analisada criteriosamente. É necessária, particularmente, uma avaliação crítica da pertinência de certas diretrizes sobre o serviço notarial e registral. O ponto de partida, neste texto, foi o Provimento 63/2017, que, ao estabelecer o anonimato do doador no registro de filhos havidos por reprodução assistida, acaba invadindo um espaço de regulação reservado ao Legislativo. Instituições tem de ser analisadas de forma racional e limpa. Para o seu próprio bem, e para o bem do cidadão.

Por fim, os autores agradecem o convite para participar da coluna Direito Civil Atual, brilhantemente mantida pelos Professores Ignácio Poveda, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Rafael Peteffi da Silva, Rodrigo Xavier Leonardo, José Antonio Peres Gediel, e pelos Ministros do STJ Antonio Carlos Ferreira, Luis Felipe Salomão e Humberto Martins. Este espaço é uma marca da qualidade intelectual da Rede de Direito Civil Contemporâneo. A esta organização e a cada um de seus membros, nos mais diversos países, deixam-se também os agradecimentos pelo trabalho em prol de um Direito Civil mais sério e, por isso mesmo, verdadeiramente comprometido com as pessoas.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT e UFBA).

[1] O Relator, Min. Peluso, em seu voto, sustentou que o órgão não invade função típica do Judiciário, atuando apenas em seu controle administrativo, financeiro e ético. A íntegra do voto pode ser lida aqui: http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoPelusoADI3367.pdf.
[2] PANSIERI, Flávio. Comentário ao art. 103-B. in CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.) Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 1436.
[3] Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000
[4] Como consta do Provimento n. 63/2017, na parte dos “Considerandos”.
[5] Assim Adelino Amaral Silva, do Núcleo de Reprodução Assistida da Câmara Técnica de Ginecologia e Obstetrícia do CFM, em entrevista para a Revista Cartórios com Você, edição 9, n. 2, ago.-out. 2017. p. 18.
[6] Cf. NASCIMENTO, Marília Aguiar Ribeiro do. O direito ao conhecimento das origens genéticas e suas implicações na inseminação artificial heteróloga: uma análise à luz do ordenamento jurídico brasileiro e português. In MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (orgs.). Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. pp. 333-358
[7] Portal CNJ. “Casamento homoafetivo: norma completa quatro anos”. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/84740-lei-sobre-casamento-entre-pessoas-do-mesmo-sexo-completa-4-anos.
[8] Cf., dentre tantos textos, STRECK, Lenio. As várias faces da discricionariedade no Direito Civil brasileiro: o “reaparecimento” do Movimento do Direito Livre em Terrae Brasilis. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 8, ano 3, p. 37-48, jul./set. 2016.

Vitor Frederico Kumpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.
Bruno de Ávila Borgarelli é doutorando em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2018, 9h00

https://www.conjur.com.br/2018-jan-29/direito-civil-atual-provimento-reaviva-debate-limites-cnj-cartorios

segunda-feira, 29 de janeiro de 2018

Quando a Lei Maria da Penha é uma forma de alienação parental

Por  e 
Quando falamos de abuso intrafamiliar contra menor, seja ele de que tipo for, trazemos à baila nossas piores sensações e nossos mais terríveis sentimentos. Não se pode imaginar que aquele que tem o dever de cuidar, amar e educar uma criança seja capaz de causar-lhe qualquer tipo de dano.
Os preconceitos nos fazem acreditar que ninguém seria capaz de submeter a criança a mentiras que ocasionem a distorção da realidade e a criação de falsas memórias como forma de vingança.
No entanto, o que se verifica na prática é que algumas pessoas, seja após o fim da relação, ou em situações que sequer havia uma relação afetiva, como são as gravidezes circunstanciais ou inesperadas, não conseguem separar os conceitos de conjugalidade e parentalidade, utilizando os filhos comuns como objeto de vingança para atingir o outro.
Com a promulgação da Lei da Alienação Parental (Lei 12.318/2010) e uma maior conscientização dos juízes de família das práticas utilizadas por um dos genitores para denegrir a imagem do outro e afastá-lo do convívio com o filho, os mal-intencionados passaram a fazer uso de uma arma muito mais grave e poderosa, as imputações criminosas perante a Justiça criminal, na qual deve ser incluída a fase policial, que começa com a investigação criminal no seio da Polícia Judiciária.
Uma das formas de se conseguir de imediato um afastamento, sem grandes questionamentos e, na maioria das vezes, sem qualquer prova concreta, é a acusação baseada na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que pretende combater a violência doméstica e familiar contra a mulher, por sua vez, fruto de relatório elaborado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, recomendando sua elaboração, diante da violência sistêmica contra o gênero feminino.
O mau uso da supracitada lei vem sendo percebido de forma crescente quando mães, em 73% dos casos que ocorrem alienação parental[1], com a intenção de afastar os pais de seus filhos, registram ocorrências afirmando terem sido ameaçadas ou ofendidas pelos ex-companheiros afetivos ou parceiros esporádicos, para terem o que não conseguiriam pela via das Varas de Família ou dissimuladamente sob alegação de proteção ao filho, em flagrante exercício abusivo de seu poder familiar, tolhendo o pleno exercício do poder familiar do pai, violando o artigo 1.634 do CC, introduzido pela Lei 13.058/14, conhecida como Lei da Guarda Compartilhada.
A concessão das medidas protetivas com cláusula de barreira é praticamente imediata, sendo certo que na quase totalidade das vezes a determinação é de impedimento de contato por qualquer meio de comunicação com a suposta vítima (mãe) e com seus familiares. Pensando na segurança da suposta vítima, nem sempre a autoridade responsável assegura e resguarda o direito de convivência da prole com o genitor afastado.
A utilização dessa medida como forma de afastamento parental se dá de forma bastante simples: na dúvida, proteja-se a vítima e afaste-a do “pretenso abusador”.
E assim se inicia a prática de atos de alienação parental em sua forma mais cruel: as falsas acusações.
E quem são as vítimas? Quando qualquer forma de abuso contra a criança ocorre, temos UMA vítima que deve ser protegida de forma integral, pelo núcleo familiar, pelo Judiciário e pelo Estado.
Mas temos que lembrar também que, no caso da existência de uma falsa acusação, temos ao menos DUAS vítimas: o menor, que é privado da convivência com aquele que é falsamente acusado da prática de ato criminoso que o coloque em risco, e o genitor, que, por causa da falsa acusação, é brutalmente afastado do filho e enfrenta as agruras de um procedimento criminal (e vários outros processos) para fazer prova de algo que não ocorreu.
Exemplificaremos com um caso concreto como situações banais podem transformar em um desastre o relacionamento entre pais e filhos por causa de atos de alienação.
O filho foi matriculado em um colégio pela primeira vez e, dentre as diversas atividades escolares, foi solicitado a um dos genitores, que residia com a criança, a foto da família, para que fosse desenvolvido tarefas de reconhecimento dos membros familiares.
Não obstante a criança ter pai e mãe, os mesmos nunca tiveram um relacionamento afetivo, consequentemente possuíam famílias que sequer se conheciam, situação semelhante à de crianças de pais que se separaram, sejam porque estavam em regime de casamento, companheirismo ou mesmo namorados.
Evidentemente que o colégio está acostumado a lidar com situações como essas, haja vista que o número de filhos de pais que não convivem é comum na sociedade hodierna.
No caso, um dos genitores solicitou ao outro que, se possível, fizessem uma fotografia com o filho entre os dois, já que não possuíam nenhuma foto de pai, mãe e filho para ser apresentada na atividade escolar.
Como os pais dessa criança nunca tiveram laços afetivos, entendeu um dos genitores que o ideal seria a foto da família paterna com a criança e seu genitor, dela com os avós, a madrasta, tios, primos e seus irmãos, e do lado materno os mesmos registros, para que a atividade fosse desenvolvida no sentido de que a criança possuía uma família de pais que não conviviam, porém, não deixariam de ser sua família porque moravam em lugares diferentes, e que o amor familiar haveria, independentemente da configuração familiar existente.
A partir daí um dos genitores informou ao genitor que se ele não permitisse ser fotografado com ela e a criança em um mesmo registro fotográfico iria enviar ao colégio fotos somente dela com o padrasto, para que ficasse configurado que o núcleo familiar da criança seria somente o que ela possui com a genitora, tendo sido retrucado pelo outro que se isso acontecesse tomaria as providências necessária para comunicar as autoridades competentes o que estava ocorrendo, e prometeu processar o genitor “por alienação parental”.
A genitora, em resposta revanchista ao genitor, por não atender sua imposição de registro fotográfico da forma que imaginara, se dirigiu a Delegacia de Atendimento à Mulher e comunicou que estava sendo ameaçada pelo genitor sob o argumento de que o mesmo iria atacá-la após desentendimento por telefone, bem como teria sido ofendida com palavras de baixo calão.
Neste momento percebemos as fraturas de nosso sistema e o quanto existem profissionais despreparados para lidar com essas situações para agir com cautela.
A genitora faz o registro, informa que pode provar tudo por e-mail, porém esse documento não é juntado, e com base nessa alegação procura o plantão judiciário, que lhe concede medida protetiva para que o genitor não possa entrar em contato com a mesma ou seus familiares, além do genitor se manter distante por 500 metros. O Ministério Público, que opinou a favor da medida, sequer requisitou o documento, ainda que após o deferimento da medida, para que restasse demonstrada a materialidade da ameaça, já que teria sido feita por escrito.
Com a decisão, o pai sequer poderia visitar a criança no colégio, tendo em vista que o mesmo se situava à 100 metros de sua residência.
A Lei da Alienação Parental não prevê crime pela prática dessa conduta, mas prevê um rol exemplificativo no artigo 2º, parágrafo único da Lei 12.318/10, nas quais se adéqua perfeitamente falsas imputações ao genitor.
Os atos de alienação parental que implicam em falsas imputações que por si só podem ser ilícitos penais têm preferência o alienador em narrar fatos falaciosos que engendrem crime de ameaça, constrangimento ilegal, injúria, difamação, calúnia, denunciação caluniosa, falsa comunicação de crime, entrega arbitrária, sonegação de incapazes e subtração de incapazes.
No caso concreto, por exemplo, poderia ser considerado crime de constrangimento ilegal a promessa de que, se o genitor não se permitisse fotografar, o outro apresentaria uma foto com o padrasto e não do pai?
Em primeiro lugar ninguém é obrigado a realizar registro fotográfico. Em segundo, não temos dúvidas de que a exclusão da figura paterna em uma atividade escolar de apresentação da família seja um mal à criança, mas poderia ser considerada uma grave ameaça para efeitos de configuração dessa elementar normativa?
A grave ameaça significa violência moral ou uma intimidação que possa causar temor ou medo capaz de anular a liberdade de escolha do genitor. Essa intimidação consiste em uma promessa de um mal atual ou futuro e determinado.
Assevera Bittencourt[2] diz que o “a injustiça do mal não se encerra em si mesma”, como ocorre no crime de ameaça. E prossegue: “Mas deverá relacionar-se ao fim pretendido e à forma de consegui-lo. O mal pode ser justo, mas o fundamento que leva o agente a prometê-lo ou o método utilizado podem não sê-los”.
Na alegação em sede policial para restar configurado o crime de ameaça, é necessária a constatação da promessa de um mal injusto e grave e, neste jaez, a promessa de que irá adotar as providências judiciais ou processar alguém não configura um mal injusto, e sim, dependendo da perspectiva, um mal justo ao alienador.
Assim, fica bem configurado o de constrangimento ilegal e não de ameaça como muitos poderiam pensar.
Para alguns autores, também seria ameaça a promessa de mal atual ou futuro, no entanto, a grave ameaça que consta como elemento normativo do tipo do artigo 146 do CP (constrangimento ilegal) deve estar presente o especial fim de agir ou, como denomina Zaffaroni, de elemento subjetivo do tipo distinto do dolo, para que a vítima, especificamente, faça algo que a lei não manda, ou deixe de fazer o que a lei manda, no caso, registro fotográfico ao lado da genitora.
Nesse sentido, leciona Greco[3] ao distinguir o crime de ameaça com o de constrangimento ilegal:
“Contudo, devemos ter cuidado no que diz respeito a ameaça condicional, quando a realização do mal prometido depender da pratica de algum comportamento - positivo ou negativo - da vítima, uma vez que poderá se configurar, nessa hipótese, no delito de constrangimento ilegal, sendo a ameaça, nesse caso, considerada tão somente um elemento que integra aquela figura típica. Assim, por exemplo, se o agente disser à vítima: ‘Se voltar amanhã a escola eu acabo com você!’, não estará praticando o delito de ameaça, mas, sim, o de constrangimento ilegal, pois estará, por meio da ameaça, constrangendo a vítima a não fazer o que a lei permite, isto e, de estudar normalmente no local onde se encontra regularmente matriculada”.
As questões penais relacionadas ao fato de ter o alienador inventado fatos que deram ensejo à instauração de inquérito por ameaça e injúria não ficam impune, pois caracterizam o crime de denunciação caluniosa prevista no artigo 339 do Código Penal, que consiste em “dar causa à instauração de investigação policial, (....) contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”, na qual prevê uma pena elevada de reclusão de 2 a 8 anos.
Quando o alienador narra falsamente fato definido como crime a alguém sabendo ser inocente, não seria crime de calúnia previsto no artigo 138 do Código Penal? A distinção entre este e a denunciação caluniosa reside no princípio da especialidade, e seu principal viés divisório é a ofensa ao bem jurídico tutelado, cujo entendimento doutrinário define prevalecer a violação à administração da Justiça, quando a narrativa do fato criminoso a alguém que se sabe inocente dá ensejo à utilização dos instrumentos estatais de persecução, seja na via penal (por exemplo, inquérito policial), administrativa (processo administrativo disciplinar) ou civil (inquérito civil).
E qual seria a distinção entre dar ensejo a procedimento criminal sabendo o alienador ser o fato uma mentira ao crime de falsa comunicação de crime ou contravenção previsto no artigo 340 do CP?
Enquanto a movimentação dos instrumentos de Justiça ocorre para a persecução de uma pessoa, que o alienador sabe inocente, na falsa comunicação de crime narra fato descrito como um ilícito penal que se sabe inexistente. No primeiro, a mentira diz respeito a alguém determinado, e no segundo a mentira diz respeito ao fato, sem relacioná-lo a determinada pessoa.
Uma outra forma muito comum de alienação é o artigo 2º, parágrafo único, I da Lei 12.318/10, que consiste em “realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade” por meio das redes sociais, atingindo a honra do mesmo. Sem esquecer que determinadas postagens, dependendo do aplicativo utilizado, poderão ser localizadas por qualquer motor de busca, e o filho, ao ler, poderá ter contato com as adjetivações negativas que um genitor propala em relação ao outro, podendo acarretar sentimento de culpa na criança e, consequentemente, uma série de danos psicológicos inimagináveis a ela.
Nesse caso, a conduta poderá dar ensejo aos crimes contra a honra, como a calúnia, difamação ou injúria. Na calúnia (138, CP), quando a campanha implicar em narrar fato definido como crime, imputando-o falsamente ao genitor, sabendo não ser este o autor ou pelo fato inexistir, como, por exemplo, informar que todas as vezes que a criança sai com o genitor uma peça de roupa é furtada.
A difamação (139, CP) também é a narrativa de um fato, no entanto, não criminoso, como, por exemplo, divulgar em redes sociais que a criança quando volta dos cuidados do genitor esteja suja e sem alimentação. Neste caso, não importa se o fato seja falso ou verdadeiro, pois o legislador quis foi evitar que a reputação da pessoa fosse atingida com narrativa de fatos inadequados à honra do mesmo, primando pela privacidade da relação de parentalidade.
Já na injúria não é necessário narrativa de um fato, mas a simples adjetivação negativa ou pejorativa às qualidades morais do genitor, como, por exemplo, “pai desnaturado” ou “mãe descuidada”.
No caso concreto, os pais não possuíam contato que não fosse por telefone para avisar que estava indo buscar a criança para seu convívio. A decisão precipitada de afastamento somente produziu efeitos para qualificar o injusto distanciamento do genitor com seu filho.
Como se pode observar é extenso o elenco de condutas delituosas praticadas por um genitor com o profícuo propósito de fazer campanha desqualificadora, dificultar ou até mesmo impedir o exercício da parentalidade, e em se tratando de alienador do gênero feminino, ocorre com muita frequência a utilização da Lei Maria da Penha para se buscar medidas de urgência, aproveitando-se da previsão legal da desnecessária notificação para oitiva do outro genitor, e com isso, o alienador utiliza a Justiça como instrumento da mais qualificada injustiça.


[1] ANDRADE, Mariana Cunha de e NOJIRI, Sergio. Alienação parental e o sistema de Justiça brasileiro: uma abordagem empírica. Revista de Estudos Empíricos em Direito Brazilian Journal of Empirical Legal Studies. vol. 3, n. 2, jul 2016, p. 190.
[2] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 2. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 988.
[3] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte especial, Vol II, 10ªed. Niterói: Impetus, p. 499
Alexandra Ullmann é advogada e psicóloga, sócia do escritório Ullmann e Advogados Associados.
Ruchester Marreiros Barbosa é delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro, doutorando em Direitos Humanos na Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina), professor de Processo Penal da Emerj, da graduação e pós-graduação de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Estacio de Sá (RJ) e do curso CEI. Membro da International Association of Penal Law e da Law Enforcement Against Prohibiton.
Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2018, 13h44
https://www.conjur.com.br/2018-jan-24/quando-lei-maria-penha-forma-alienacao-parental

Adoção "intuitu personae": É ilegal. Mas pode ser regularizada

Publicado por Dra Vanessa Perpetuo Simonassi

Adoção intuitu personae acontece quando a mãe biológica manifesta o interesse em entregar a criança a pessoa conhecida, sem que essa conste no Cadastro Nacional de Adoção. Trata-se a princípio de medida ilegal porque este ato é realizado sem passar pelos trâmites legais, por não atender à regra absoluta da habilitação prévia exigida pela Lei 8.069/90.

A adoção intuitu personae além de não ser permitida pela Lei 8.069/90, pode ainda configurar a prática do crime previsto no artigo 242 do código penal , com pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se houver o registro do filho adotado pelo casal adotante como se fosse filho biológico, caracterizando dessa forma, crime contra estado de filiação.

A regra é que todos aqueles que desejam adotar devem seguir os trâmites do procedimento de habilitação.

A Lei 8.069/90 estabelece de forma taxativa no art. 50 § 13 as únicas e exclusivas hipótese de adoção em que é dispensado o procedimento de habilitação. E não consta a possibilidade dos pais ou mãe biológica escolher a quem será entregue seu filho em adoção sem observar tal regramento.

Embora considerada ilegal, atualmente tendo em vista a aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança, norma basilar e norteadora de todo o sistema protecionista do menor, encontra-se diversas decisões judiciais excepcionando a regra legal, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não tenha realizado o procedimento de habilitação e não constem do Cadastro Nacional de Adoção. Trata-se de uma excepcionalidade do sistema, que tem por primazia a valorização da afetividade, permitindo a regularização de uma adoção à princípio ilegal quando já comprovado a existência de forte vínculo afetivo consolidado entre adotante e adotado, e não havendo indícios de maus-tratos, negligência ou abuso. Nesse sentido: REsp. 837.324/RS, REsp. 1.172.067/MG, REsp. 1.328.389/MS.

Atualmente tramita Projeto de Lei 7.632/14 que visa alterar a Lei 8.069/90, dentre suas alterações a proposta visa, uniformizar e regulamentar os procedimentos de adoção intuitu personae. O Projeto prevê ainda prazo máximo de 360 dias para conclusão do procedimento de adoção.

https://vanessaperpetuosilva.jusbrasil.com.br/artigos/539121475/adocao-intuitu-personae-e-ilegal-mas-pode-ser-regularizada?utm_campaign=newsletter-daily_20180129_6595&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Plano de saúde NÃO pode negar tratamento prescrito por recomendação médica.

Laudo médico deve prevalecer sobre o rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde.

Publicado por João Leandro

O Superior Tribunal de Justiça vem, de forma reiterada, decidindo de maneira favorável aos consumidores em assuntos relacionados à saúde.

Há uma nova tendência - que nada mais é do que a efetivação dos direitos enunciados na CRFB/88 -, de ressaltar os fatores benéficos ao consumidor nas demandas concernentes a sua saúde em detrimento do lucro inescrupuloso por parte das entidades que fornecem planos de saúde.

Essa efetivação dos direitos sociais, como a vida, a saúde e a dignidade humana, é demonstrada nas mais recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça - STJ, dispondo que "o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta."

Ademais, o mesmo tribunal assevera que nas situações em que houver recusa indevida ao tratamento prescrito pelo profissional habilitado, é notória, e deste modo, presumida, a ocorrência de dano moral, não se tratando de mero dissabor, porquanto nesses casos, a condição física e mental do paciente já se encontra bastante precarizada.

Deve-se deixar claro que a decisão não se refere à ampliação da cobertura de infortúnios contratados, mas sim na utilização de todos os métodos recomendados para o tratamento daquilo estritamente previsto no contrato.

Deste modo, você, consumidor, advogado e cidadão, faça valer seu direito à saúde, que é o pilar da vida próspera e da dignidade inerente à condição humana!
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REFERÊNCIAS
STJ, REsp 1645762 (ACÓRDÃO) Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA DJe 18/12/2017 Decisão: 12/12/2017

STJ, AgInt no REsp 1688812 (ACÓRDÃO) Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA DJe 19/12/2017 Decisão: 12/12/2017

STJ, AgInt no REsp 1385638 (ACÓRDÃO) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO DJe 05/12/2017 Decisão: 28/11/2017
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https://joaoleandrolongo.jusbrasil.com.br/artigos/539210014/plano-de-saude-nao-pode-negar-tratamento-prescrito-por-recomendacao-medica?utm_campaign=newsletter-daily_20180129_6595&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Negativa dos planos de saúde para tratamento médico e a alta forçada

Publicado por Lorena Lucena Tôrres

Este é um artigo retirado de um caso concreto (real) para que vocês tenham uma melhor compreensão de seus direitos, principalmente na área da saúde, e, para que possam saber como proceder em face de abusos.

Desta forma, reuni alguns casos para trazer ao debate e para que vocês vejam na prática como as coisas acontecem. Esta ideia surgiu após uma procura de um cliente, que estava com o pai internado em estado grave, com cirrose hepática avançada e o hospital onde ele estava internado, juntamente com o médico que o acompanhava, estavam forçando a sua alta, para que o leito fosse desocupado.

Agradeço imensamente à minha querida amiga, parceira, Dra. Rafaela Dantas, que ao trazer o caso para trabalharmos juntas, me deu uma enorme ideia: escrever para vocês relatando o cotidiano de abusos no Direito à Saúde!

Pois é, pasmem, mas essa situação é mais corriqueira do que imaginamos. Por isso, fiquem atentos!

Dica prática 1

Internação por cirrose hepática, em estágio avançado, em rede hospitalar particular. Paciente traqueostomizado, sondado e dependendo de cuidados médicos específico. Durante a internação adquiriu uma bactéria, fez o tratamento com antibióticos, mas continuava necessitando de transplante com urgência.

Por já estar internado a alguns meses, o hospital conversou com a família para que o paciente fosse levado para casa, pois o internamento causava ainda mais problemas, como exposição à bactérias e perigo de nova infecção.

Todavia, o paciente necessitava de cuidados especiais, então, foi solicitado home-care, e o plano de saúde negou (https://lucenatorres.jusbrasil.com.br/artigos/538641934/negativa-de-assistência-médica-domiciliar-pelo-plano-de-saúde-ilegalidade). Então fica a indagação: como liberar um paciente de alto risco, que necessita de aspiração e troca de traqueóstomo, para ser tratado em casa, por pessoas leigas?

Após inúmeros embates, o hospital, juntamente com o médico que acompanhava o paciente (médico responsável), procederam com a alta e o paciente ficou internado de forma particular, ou seja, todos os gastos com a nutrição parenteral ficaram por conta da família, além dos gastos com fisioterapia, fonoaudióloga e todos os procedimentos necessários para a manutenção da vida do paciente.

O plano de saúde era da mesma linha do hospital (mesma rede)!

Assim, a representante legal do paciente (haja vista que o mesmo não tinha condições de decisões), nos procurou e ficou representando provisoriamente o esposo. Neste caso entramos com uma ação de obrigação de fazer, com pedido liminar de urgência, para que o plano de saúde arcasse com todas as despesas médicas, até a remoção do paciente.

Além disso, a remoção só aconteceria quando o hospital se comprometesse a encontrar um outro leito para o paciente, e fizesse a remoção do mesmo.

Ficam aqui alguns fundamentos legais para vocês entenderem o direito:

Ofensa ao art. , III da Constituição Federal, e arts. , I e III e , I do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

Dicas dos documentos necessários para iniciar a ação:
1. Prontuário médico;
2. Declaração do médico que acompanha o paciente antes da internação, atestando o estado de saúde do mesmo - laudos;
3. Declaração de outros profissionais da saúde: fisioterapeutas, fonoaudiólogos, dentre outros que comprovem o estado do paciente - laudos;
4. Exames antigos e novos que possam demonstrar o estágio da doença;
5. O cartão do plano de saúde;
6. O último pagamento;
7. Documentos pessoais (RG, CPF, Comprovante de endereço atualizado);
8. Procuração: neste caso, se o paciente se encontra em condições que não possa assinar, será nomeado um representante. Isso deverá constar na petição e o vício deverá ser sanado após, ou com uma ação de interdição, ou, com a melhora do paciente e este apresentando nova procuração nos autos;
9. Dentre outros.

Por se tratar de relação obrigacional tutelada pela Lei nº. 8.078/90 (Súmula 469 do E. STJ), qualquer instrução ou interpretação restritiva à própria natureza do Contrato (assistência suplementar à saúde) é passível de anulação pelo Poder Judiciário. Ademais, além de alancear o Código de Defesa do Consumidor, a negativa de cobertura sustentada pela Ré desatende à própria legislação de regência dos planos de saúde, fundamentação que será abordada mais adiante.

Assim, para quem não sabe, esta relação é de consumo, onde irei agora trazer algumas informações importantes para vocês:

1. Da relação de consumo

O caso em tela decorre de uma relação de consumo firmada entre o beneficiário a Ré, por meio do contrato de plano de saúde. Para tais situações, inquestionável é a aplicação da Lei nº. 8.078/90, entendimento solidificado na Súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 469, STJ - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidoraos contratos de plano de saúde.

Nesta senda, pertinente invocar os termos do artigo 51, inciso IV, § 1º, incisos II e III, do referido Diploma, que dão estribo à postulação do Promovente:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...];
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
[...];
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Grifos nossos.

É hialino que o consumidor, ao contratar os serviços prestados pelo plano de saúde (operadora de saúde), possui a legítima expectativa de que lhe será provida integral assistência até o completo restabelecimento da sua saúde, sem que precise efetuar o pagamento de quantias extraordinárias.

Por fim, a esta família do primeiro caso só restou procurar guarida ao judiciário, necessitando contratar os serviços jurídicos do escritório, para que seu ente querido tivesse o tratamento adequado, além dos seus direitos resguardados.

Acompanhem o caso prático 2, onde irei trazer o problema de um paciente que necessitou realizar um procedimento e o plano de saúde não possuía profissional credenciado para o tratamento!
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https://lucenatorres.jusbrasil.com.br/artigos/539403767/negativa-dos-planos-de-saude-para-tratamento-medico-e-a-alta-forcada?utm_campaign=newsletter-daily_20180129_6595&utm_medium=email&utm_source=newsletter