Análise da obrigatoriedade do casamento sob o regime de separação de bens aos maiores de setenta anos

Raiane Duarte Dias²
Fabiana Augusta Ferreira Lima³

RESUMO

O presente trabalho visa fazer uma reflexão crítica acerca da obrigatoriedade do casamento sob o regime de separação de bens aos maiores de setenta anos, o que foi instituído pela Lei nº 12.344 de 2010 que incluiu essa obrigatoriedade no Artigo 1641, ao reformular o Inciso II do Código Civil de 2002. A alteração legislativa tem relação como a concepção de que o idoso merece proteção legal em razão de sua “incapacidade” para optar pelo regime de bens de sua preferência. Para o alcance do objetivo proposto, foi realizada, inicialmente, uma análise sobre o casamento e o regime de bens no ordenamento jurídico brasileiro e, em seguida, sobre os mecanismos de proteção ao idoso. Ao final, foi feita uma análise acerca do problema que norteou essa pesquisa: a obrigatoriedade do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos sob o ponto de vista do regime da incapacidade civil e até que ponto isso atende os interesses dos idosos. A metodologia explicativa será adotada na elaboração deste artigo para melhor compreensão da doutrina civilista, bem como da legislação e julgados da jurisprudência dos tribunais superiores.

Palavras Chave: Casamento. Idoso. Regime de bens.

ABSTRACT

The purpose of this study is to make a critical reflection about the obligation to marry under the separation of assets to the over seventy years, instituted by Law 12344 of 2010, which included this obligation in article 1641, section II of the Civil Code of 2002. The legislative amendment relates to the concept that the elderly deserve legal protection because of their "inability" to opt for the regime of their preferred assets. In order to reach the proposed objective, an analysis was first made on marriage and the property regime in the Brazilian legal system and soon after the protection mechanisms for the elderly, and, at the end, an analysis is made of the problem that guided this research: the compulsory separation of assets to those over 70 from the point of view of the civil incapacity regime and the extent to which it serves the interests of the elderly. The methodology adopted in the elaboration of this article was the bibliographical revision that contemplated the civilist doctrine, as well as the legislation and judged of the jurisprudence of the superior courts.

Keywords: Marriage. Regime of goods. Compulsory separation of goods. Seniors.

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1 Artigo científico apresentado à disciplina de TCC II do Curso de Direito da Faculdade Una de Uberlândia.
2 Discente do curso de Direito pela Faculdade Una de Uberlândia.
3 Doutoranda pela Universidade de Barcelona, Mestre em Direito Internacional pela Universidade de Barcelona e Professora no curso de Graduação em Direito na Faculdade UNA de Uberlândia.

INTRODUÇÃO

O presente artigo, sem a pretensão de esgotar o tema, tem por objetivo fazer uma análise crítica sobre a imposição da obrigatoriedade do casamento sob o regime de separação de bens aos maiores de setenta anos de idade, por meio da promulgação da Lei nº 12.344 de 2010, que alterou o Inciso II do Artigo 1641 do Código Civil de 2002. O que levou a essa alteração legislativa foi o interesse do legislador em continuar protegendo os interesses dos idosos, especialmente, no que tange ao aspecto patrimonial, entendimento esse que já era adotado no Inciso II do mesmo artigo, em uma referência aos maiores de 60 anos de idade.

Para o alcance do objetivo proposto, foi realizada, primeiramente, uma análise sobre o instituto casamento, delineando o seu conceito legal e princípios que o regem, com ênfase para o regime de bens passíveis de serem adotados na legislação brasileira. Além disso, buscou-se estabelecer a importância do casamento, bem como os efeitos jurídicos de cada um dos regimes de bens.

Após essa discussão, buscou-se fazer uma descrição acerca da evolução do sistema de proteção legal ao idoso que foi estabelecido no Brasil, abarcando o conceito de idoso, o aumento da expectativa de vida, inclusive, acerca da imposição da obrigatoriedade do regime de bens para os maiores de setenta anos de idade, atentando-se para os argumentos favoráveis e desfavoráveis da doutrina.

Como o foco da pesquisa é a Lei nº 12.344/2010, deu-se ênfase aos motivos que levaram à sua promulgação e se a imposição legislativa, de fato, atende os interesses dos idosos Parte-se da hipótese de que a existe divergência doutrinária e jurisprudencial em relação à imposição legal, contudo é uma forma que o legislador encontrou de dar continuidade ao o sistema de proteção do idoso no que tange ao casamento a partir de determinada idade.

A escolha do tema partiu do interesse de analisar um assunto que sempre gerou discussões na doutrina e jurisprudência desde que começou a ser delineada a imposição da obrigatoriedade do regime de separação de bens aos idosos. Aos operadores de direito, a análise dessa temática é pertinente, pois, com o aumento da expectativa de vida e do número de divórcios, aumentou também o número de casamentos a partir dos setenta anos de idade.

No que tange à metodologia utilizada, essa tem cunho explicativo, visto eu foram utilizadas obras e artigos publicados pela doutrina pátria cuja temática esteja enquadrada no objeto de pesquisa, ou seja, a obrigatoriedade da separação do regime de bens aos maiores de setenta anos de idade.

2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CASAMENTO E REGIME DE BENS

O casamento é um instituto que se reveste de grande importância social, e desde os tempos mais antigos, o legislador tem buscado a sua regulamentação por meio da promulgação de leis com a finalidade de adequá-lo às mudanças que ocorrem na sociedade.

Devido à importância da família para a sociedade e para o próprio Estado, o legislador, ao logo do tempo, deu importância especial ao casamento. Legalmente, não existe uma definição para o casamento, mas o Código Civil de 2002 faz alusão à sua finalidade, uma vez que o Art. 1511 assim determina: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos entre e deveres entre os cônjuges” (VENOSA, 2010, p.1356).

Com base na redação dada ao artigo em epígrafe, constata-se que o casamento é um instituto que tem por finalidade aproximar duas pessoas em torno de um objetivo comum, que é a comunhão plena de vida, impondo o mesmo deveres e direitos de forma igualitária aos cônjuges.

A doutrina, por sua vez, buscou estabelecer um conceito acerca do casamento, valendo mencionar o entendimento do doutro jurista Tartuce (2014, p. 45), qual seja, “o casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto.” Essa definição deixa evidente a importância de dois aspectos em relação ao casamento: a união de duas pessoas por meio do afeto e sua regulamentação pelo Estado.

No Direito de Família, o casamento tem uma importância jurídica e social inegável, representando, do ponto de vista jurídico, um contrato bilateral que tem por finalidade precípua promover a união entre duas pessoas, de conformidade com a lei, para a procriação, cuidados com a prole e assistência mútua. Como qualquer outro contrato, o acordo de vontades é essencial na realização do casamento (MONTEIRO, 2010).

Em relação à natureza jurídica do casamento, que é um dos aspectos mais controversos na doutrina devido à existência de três correntes, a mais aceita é a seguinte:

[...] melhor considerar o casamento como um negócio jurídico bilateral sui generis, especial. Trata-se, portanto, de um negócio híbrido: na formação é um contrato, no conteúdo é uma instituição. [...] (TATURCE, 2014, p.49).

Como regra geral, inúmeras são as definições do casamento na doutrina, sendo ponto pacífico que se trata de uma das instituições sociais que sofreu maiores mudanças, variando de acordo com os anos. No direito privado, esse é um dos institutos mais discutidos pelos estudiosos de direito.

Existem alguns princípios que regem o casamento, mormente, o Direito de Família, que o doutrinador Gonçalves (2014) cuidou em explicar: o Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, que é decorrente do Artigo 1º, Inciso III da Constituição Federal de 1988; o Princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges e os companheiros, no que diz respeito aos seus direitos e deveres, o que se encontra estabelecido no Art. 226, § 5º da Carta Magna, que extinguiu o poder marital do homem sobre a mulher, mitigando o patriarcalismo; o Princípio da Igualdade Jurídica entre os filhos, consubstanciado no Artigo 226, § 6º, que extinguiu qualquer tipo de discriminação entre os filhos; o Princípio da Paternidade responsável e planejamento familiar, Artigo 226, § 7º; o Princípio da comunhão plena de vida e da afeição, conforme prevê o Artigo 1511 do Código Civil, e que tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que deve existir entre os casais; e o Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, qualquer que seja a modalidade escolhida pelos casais, se por meio do casamento ou da união estável.

Todos os princípios aqui citados são importantes e têm lastro em toda a legislação infraconstitucional, abarcando não apenas o casamento, como todas as espécies de família que estão sob o manto protetor do Estado.

Oportuno esclarecer que há consenso doutrinário de que o casamento se constitui como uma instituição social que foi construída ao longo do tempo Ademais, a evolução das leis em torno do casamento instituiu um conjunto de regras e normas impostas pelo Estado, sendo uma delas o regime de bens, o que será discutido posteriormente.

A legislação brasileira, a exemplo de outras codificações, buscou estabelecer um sistema para o regime de bens entre os cônjuges que deve ser aplicado, no que couber, à união estável.

De acordo com Venosa (2015), os Artigos 1639 e seguintes do Código Civil em vigor regulamentam o regime de bens. Embora o casamento não deva possuir conteúdo econômico, as disposições contidas no Código em vigor são de suma importância, já que a união entre as pessoas, pelo casamento ou união estável, traz reflexos patrimoniais, sobretudo, na hipótese de desfazimento do vínculo conjugal ou de dissolução da união estável.

Para Gonçalves (2014), o regime de bens disciplina as relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento, primando tais relações pela livre estipulação e variedade de regimes.

No Brasil, são quatro os regimes: o da comunhão parcial de bens (Artigos 1658a 1666 do CC); comunhão universal de bens (Artigos 1667 a 1671 do CC); separação convencional ou legal (Artigos 1687 e 1688 do CC) e participação final dos aquestos (Artigos 1672 a 1686 do CC).

Conforme assinala Venosa (2015), o Código Civil de 2002 prevê um rol taxativo de regime de bens, tendo cada um dos regimes aqui citados regras próprias.

Assim, no regime de comunhão parcial de bens, que é um dos mais adotados nos casamentos e nas uniões estáveis, fica estabelecido que tudo que for adquirido após a união deverá ser dividido entre o casal e que os bens adquiridos anteriormente continuam sendo propriedade individual, ou seja, não se comunicam. Quanto à hipótese de morte de um dos casais, a legislação determina que 50% fica para o cônjuge sobrevivente e 50%, para os filhos, se houver, devendo os bens anteriores a união também serem divididos entre os filhos e o conjugue sobrevivente. Esse regime ainda estabelece que, em caso de herança recebida por um dos cônjuges na constância da união, os bens não se comunicam (DINIZ, 2015).

Na comunhão universal de bens, como o próprio nome sugere, importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, segundo dicção do Artigo 1667 do CC. Da mesma forma que na comunhão parcial de bens, o legislador pátrio cuidou de estabelecer algumas exceções que estão expressas no Artigo 1668, ou seja, dos bens que não se comunicam nessa modalidade de regime de bens.

No regime de participação final de aquestos, verifica-se que suas regras são semelhantes àquelas aplicadas no regime de comunhão parcial, contudo, nesse regime, existe maior autonomia na administração dos bens, assim como nas responsabilidades contraídas durante o casamento.

Já no caso do regime de separação convencional ou legal, regulamentado pelo Artigo 1.687 do Código Civil, a separação de bens tem como efeito jurídico o domínio exclusivo de cada cônjuge sobre a administração de seus bens. De acordo com Venosa (2015):

Característica deste regime é a completa distinção entre os patrimônios dos dois cônjuges, não se comunicando os frutos e as aquisições e permanecendo cada qual na propriedade, posse e administração de seus bens. [...] o regime isola totalmente o patrimônio dos cônjuges e não se coaduna perfeitamente com a finalidade da união pelo casamento. De qualquer modo, afora o regime dotal, letra morta em nosso ordenamento no passado, não é muito utilizado entre nós. Esse regime decorre não só da vontade dos nubentes, mas também por imposição legal (VENOSA, 2015, p. 1534).

Estabelecida as espécies e diferenças entre o instituto regime de bens, é oportuno esclarecer que a escolha de um deles é um fator de extrema importância, motivo pelo qual avulta a importância do pacto antinupcial. Nesse sentido, a manifestação da vontade dos casais é condição básica para a escolha do regime de bens, cabendo a eles escolher a opção que esteja de acordo com essa vontade.

O regime de bens instituído pelo Código Civil de 2002 não é mais imutável. O caráter de irrevogabilidade dos bens esteve presente até há pouco tempo em razão das disposições contidas no Artigo 230 do Código Civil de 1916. Mas isso foi alterado no novo Código Civil de 2002, em seu Artigo 1639, § 2º, que trouxe a possibilidade da mutabilidade dos bens na constância do casamento, desde que preenchidos os requisitos legais, como a intervenção judicial, a motivação e preservação do direito de terceiros.

A mutabilidade do regime de bens é permitida aos casais, seja no casamento ou na união estável, mas, em virtude da obrigatoriedade da separação de bens aos cônjuges maiores de setenta anos, isso não se aplica, um aspecto que também é criticado pela doutrina e jurisprudência.

3 APORTE DOS MECANISMOS JURÍDICOS BRASILEIROS DE PROTEÇÃO AO IDOSO

No Brasil, o conceito de idoso está relacionado à faixa etária da pessoa. Porquanto, os maiores de sessenta anos de idade são considerados idosos, conforme acepção contida no Artigo 1º da Lei 10.741/2003, que instituiu o Estatuto do Idoso no Brasil.

A doutrina entende a pessoa como idoso pelo aspecto cronológico, levando em conta ainda o aspecto biológico, social e psicológico da pessoa (MASCARO, 2004). Como regra geral, o idoso, ao atingir determinada idade que o classifique como idoso, já deu a sua parcela de contribuição para o desenvolvimento do país, de modo que estará fora do mercado de trabalho e aposentado.

No cenário internacional, ser considerado idoso depende de alguns critérios que são diferentes dos adotados da legislação brasileira, mas que também têm como base o critério cronológico. Dessa forma, a Organização Mundial de Saúde (OMS), por exemplo, estabelece que cada nação deve ter critérios para se determinar a terceira idade. Nos países mais desenvolvidos e com melhores condições socioeconômicas, o idoso é aquela pessoa com mais de 65 anos de idade. Já nos países em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, é considerado idoso a pessoa a partir dos sessenta anos de idade.

Para contribuir com a discussão em relação ao conceito de idoso, é necessário fazer menção às disposições da Organização Mundial do Trabalho (OIT), que considera idosa a pessoa a partir dos 65 anos de idade.

Como é de conhecimento geral, com os avanços ocorridos na medicina e na indústria farmacêutica, a expectativa de vida aumentou em todo o mundo, inclusive, no Brasil onde, segundo um dos últimos levantamentos feitos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE, em 2006, era de 68,5 para os homens e 76,1, para as mulheres (FALEIROS, 2008).

Essa diferença de expectativa de vida entre homens e mulheres deve-se ao fato de que o gênero feminino se cuida mais, tem uma maior preocupação com a qualidade de vida e busca, com maior frequência, os meios disponíveis na sociedade moderna para ter uma vida mais saudável.

O aumento da expectativa de vida, aliado à redução das taxas de natalidade, que é um fenômeno mundial, fez aumentar a população de idosos em todo o mundo. No Brasil, o número de idosos é cada vez maior e, segundo as estimativas do IBGE, para o ano de 2020, a população idosa do Brasil, ou seja, acima de 60 anos de idade, deverá girar em torno de 13% (IBGE, 2002).

Assim, o aumento da população idosa no Brasil fez com que o Estado voltasse os olhos para as suas necessidades e, consequentemente, começasse e promulgar leis com a finalidade de proteger os seus interesses. Com bem assevera Godinho (2014), no ordenamento jurídico brasileiro, ser idoso confere à pessoa aquisição, modificação e extinção de direitos.

Os idosos no Brasil contam com instrumentos legais de proteção de seus interesses, tendo sido percorrido uma evolução histórica até se chegar a um regramento legal que trata dos direitos dos idosos.

Nesse sentido, a nível internacional, verifica-se que a Declaração dos Direitos Humanos de 1948 trouxe inovações que teve impactos sobre a ordem jurídica mundial e que também repercutiu no ordenamento jurídico brasileiro. Dentre elas, está o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Historicamente, o Princípio da Igualdade e Dignidade Humana decorrem da evolução dos direitos e garantias fundamentais desde o Século XVIII, mas foi com a Declaração dos Direitos Humanos, promulgada em 1948, que esses princípios adquiriram importância e passaram a ser incorporados nas Constituições de diversas nações, incluindo o Brasil, estando esse Princípio contemplado no Art. 1º, Inciso III, da Constituição Federal (LENZA, 2017).

Segundo Sarlet (2004), a doutrina cuidou de dar uma definição mais precisa para esse princípio:

[...] por dignidade da pessoa humana entende-se a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (SARLET, 2004, p.03).

O Princípio da Dignidade Humana tem uma conotação espiritual e moral e traz consigo o conteúdo pragmático de que todo ser humano deve ser respeitado como pessoa em suas necessidades e desejos. O Estado, por sua vez, deve tornar o indivíduo o centro e o fim do direito, em como deve adotar a dignidade da pessoa humana como valor absoluto, já que a doutrina majoritária entende que não deve haver qualquer restrição à dignidade pessoal de cada ser humano.

Esse Princípio, certamente, serviu de base para que a Constituição Federal de 1988 voltasse os olhos para os idosos, uma vez que na Carta Magna existem vários dispositivos que visam a conferir tutela aos seus direitos. Dentre eles, está a determinação de instituição de programas de amparo (Art. 200, § 1º), assistência (Art. 203, I), assistência social (Artigo 203, V), transporte (Art. 230, § 2º), dentre outros.

Dentre os artigos citados, urge chamar a atenção para o Artigo 230 da Carta Magna, haja vista que a redação dada pelo legislador constituinte dispõe que a sociedade e o Estado têm o deve de amparar a pessoa idosa, assegurando a sua participação na comunidade, além de defender a dignidade de pessoa humana do idoso, bem como o seu bem-estar e o direito à vida (LENZA, 2017).

Conforme Machado (2010), com esse dispositivo, o legislador constituinte inovou ao prever, pela primeira vez, a proteção e amparo às pessoas idosas por intermédio da família, da sociedade e do próprio Estado. Nem poderia ser diferente, segundo informa o douto constitucionalista, em virtude do envelhecimento da população brasileira. Assim, a dita previsão legal determina que a sociedade e o Estado devem auxiliar as pessoas em seu envelhecimento, pondo em prática a criação de programas de assistência aos idosos.

Seguindo a dicção da Constituição, foi promulgado o Estatuto do Idoso, o qual traz uma série de direitos para a população idosa no Brasil. Na avaliação de Machado (2010), todas as leis existentes em prol do idoso configuraram um microssistema voltado para proteger o idoso, inclusive, com viés de combate à discriminação em relação a essa população. Nesse sentido, Machado (2010) assim assevera:

Criou-se na legislação processual a tramitação mais rápida dos processos do poder judiciário para essas pessoas, além do surgimento do Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos das pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos, trazendo regras de direito privado, previdenciário, processual e penal. De qualquer forma, o reconhecimento de direitos especiais para os destinatários desta norma reflete a necessidade de um reconhecimento relativamente àqueles que, durante muito tempo, deram parcela de contribuição ao desenvolvimento do país (MACHADO, 2010, p.1225).

Esse breve relato sobre a legislação protetiva em relação ao idoso deixa evidente a intenção, tanto do legislador constituinte, quanto do legislador pátrio, de buscar formas de ampliar e proteger o idoso, já que o Estado entende que esse carece de proteção, inclusive, que seria esse hipossuficiente frente a algumas circunstâncias.

Para reforçar esse leque de proteção, o legislador pátrio buscou amparar o idoso na constituição do casamento ao estabelecer a obrigatoriedade do regime de bens no artigo do Código Civil que trata especificamente dessa questão.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I- das pessoas que contraírem núpcias com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de 70 (setenta anos);
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (BRASIL, CÓDIGO CIVIL DE 2002).

Essa disposição, que está inserida no sistema legal de proteção ao idoso, tem sido objeto de grande discussão por parte dos estudiosos de direito. Daí, surgiram duas correntes: uma que perfilha do entendimento que a imposição legal mitiga direitos e iguala o idoso aos incapazes; e outra que entende a imposição legal como um fortalecimento do sistema de proteção voltado para a pessoa idosa.

De acordo com Rosas (2014), com esse inciso, o legislador pátrio abriu uma exceção à liberdade de escolha dos nubentes quanto ao regime de bens no casamento. Em suas palavras, pelo simples critério da idade, os maiores de setenta anos têm a sua escolha restringida tão somente a essa modalidade de bens.

Para outros, a obrigatoriedade de bens para os maiores de setenta anos de idade deveria abranger idosos sem capacidade plena, não havendo justificativa plausível para a existência dessa imposição legal, como Lima (2010) expõe:

[...] os maiores de 70 anos, com capacidade plena, deveriam poder optar pelo regime de bens que preferissem. De modo que, apenas nos casos específicos, existindo justificativas plausíveis e um devido processo legal, fosse possível restringir essa escolha, aplicando-se o regime de bens compreendido como o mais seguro para cada situação. Afinal, há pessoas muito produtivas e com a muitos anos de vida ativa após os 70 anos de idade (LIMA, 2010, p.05)

Para a autora supracitada, o fato ter idade avançada não significa que o idoso tenha perdido a capacidade de discernimento, tampouco de perda da autonomia da vontade nos mais diversos aspectos da vida, inclusive, no que diz respeito à escolha do regime de bens no casamento.

Para entender melhor esse posicionamento, é oportuno fazer um breve comentário sobre o instituto incapacidade civil que, como regra geral, implica na restrição ao exercício legal dos atos da vida civil pelo fato de o indivíduo não conseguir, perante a lei, exercer todos os seus direitos. No ordenamento jurídico brasileiro, somente em casos excepcionais, as pessoas serão consideradas incapazes, ou relativamente incapazes, já que prevalece a regra da capacidade civil (DINIZ, 2015).

A incapacidade absoluta é aquela que acarreta a proibição total do exercício por si só, ou seja, do direito. Dessa forma, a pessoa, quando considerada absolutamente incapaz, deverá praticar os atos da vida civil por meio de representante legal. No ordenamento pátrio, são absolutamente incapazes para exercer os atos da vida civil os menores de dezesseis anos de idade (Art. 3, Código Civil).

A incapacidade relativa, por sua vez, possibilita que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que seja assistido por seu representante legal. De acordo com a explanação de Pereira et al (2017), a redação dada ao Inciso II, Art. 1641 do Código Civil, criou uma nova modalidade de incapacidade, que é o do idoso maior de setenta anos de idade em relação ao regime de bens, o que não está contemplado no Artigo 4º do mesmo diploma legal, o qual estabelece quem são as pessoas consideradas relativamente incapazes:

Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios naturais e viciados em tóxico;
III - aquele que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos (BRASIL, CÓDIGO CIVIL).

De fato, sob esse ponto de vista, a redação dada ao Artigo 4º do Código Civilem vigor não contempla os idosos maiores de setenta anos. De acordo com Rodrigues e Oliveira Neto (2015), quanto aos artigos que tratam da incapacidade no Código Civil, nenhum deles faz menção ao idoso como relativamente incapaz, mas apenas o Artigo 1641, Inciso II, estabelece a obrigatoriedade da separação de bens.

Para Lobo (2014), citado na pesquisa de Lozza (2014), a norma tem um viés eminentemente preconceituoso, pois, além de estar relacionada diretamente com a faixa etária da pessoa, contraria frontalmente os sentimentos de amor e afeto matrimonial, que também são inerentes às pessoas idosas. Além disso, a norma tem cunho eminentemente patrimonial, o que é incoerente com a forma como a ciência jurídica encara o afeto nos dias atuais. Se não fosse assim, a paternidade socioafetiva, por exemplo, não teria alcançado o estágio atual de importância.

A difusão do chamado “golpe do baú”, que parece estar no cerne do Artigo 1641, Inciso II do Código Civil de 2002, mascara, na visão de Lozaa (2014), o preconceito contra o idoso e a total falta de empatia para com a sua liberdade de escolha do regime de bens.

Para Dias (2015), com essa forma de interferência, o Estado é o primeiro a descumprir o Estatuto ao colocar o idoso como relativamente incapaz e impingir ao mesmo a obrigatoriedade da separação de regime de bens a partir dos setenta anos de idade. Ao menos, esse é o entendimento de Dias (2015) que se manifesta totalmente contra a imposição da obrigatoriedade do regime de bens aos maiores de setenta anos de idade.

Já os argumentos favoráveis à obrigatoriedade da separação de bens para os maiores de setenta anos de idade levam em consideração o fato de que isso não é recente na legislação pátria e que o legislador achou por bem manter essa intervenção na redação dada ao Artigo 1641, Inciso II, por considerar que, em determinados casos, é preciso a interferência do direito privado para se evitarem prejuízos às partes, a terceiros e a toda a sociedade.

Não há, pois, dúvida de que a vontade do legislador, especialmente no caso do inciso II do art. 1.641 do mencionado codex, é no sentido de se evitar o famoso “golpe do baú”, bem como o de proteger os interesses de terceiros, com foco primeiro para de eventuais incapazes que possam vir a ser afetados pelo casamento. Trata-se de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes. É de lembrar que, conforme os anos passam, a idade avançada acarreta maiores carências afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de sessenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras. Possibilitar, por exemplo, a adoção do regime de comunhão universal de bens, num casamento assim celebrado, pode acarretar consequências desastrosas ao cônjuge, ou mesmo a seus filhos, numa dissolução ‘causa mortis’ do casamento. Cristalina é a preocupação do legislador no sentido de conferir proteção jurídica a toda e qualquer pessoa que por ventura puder vir a ser afetada pela livre eleição de regime patrimonial, especialmente o cônjuge em idade avançada, reflexo que se daria perante toda a sociedade (TAISSUM, 2012, p.98-99).

Ainda, para a corrente doutrinária que reconhece a necessidade da imposição legal, isso também é uma forma de promover o fortalecimento do sistema legal de proteção aos idosos. Convém salientar que essa corrente é minoritária, mas os argumentos são válidos, pois há vários exemplos de casamento de idosos que têm como fundamento não o afeto e sentimento, valores enaltecidos pelo Código Civil em vigor, mas, sim, o aspecto patrimonial e financeiro.

Outro defensor da obrigatoriedade do regime de bens aos maiores de setenta anos é Monteiro (2010), que encarando esse fato como uma medida de proteção que o legislador pátrio decidiu manter no Código Civil de 2002, já que a Lei nº 12.344/2010 apenas modificou o critério cronológico de idade de 60 para 70 anos de idade em razão do aumento da expectativa de vida. Isso será analisado no próximo apartado.

4 A LEI Nº 12.344 DE 2010 E A IMPOSIÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME DE BENS AOS MAIORES DE SETENTA ANOS DE IDADE

A Lei nº 12.344, de 9 de dezembro de 2010, foi promulgada com a finalidade de alterar a redação dada ao Inciso II do Artigo 1.641, cuja redação era a seguinte:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (BRASIL, CÓDIGO CIVIL DE 2002).

Como se percebe, antes da Promulgação da Lei nº 12.344/2010, já havia disposição referente à obrigatoriedade de separação de bens em razão da idade, mas o critério adotado era para sessenta anos de idade. Porquanto, o estabelecimento dessa norma impositiva em relação ao idoso não é novidade.

Ademais, uma volta ao tempo possibilita comprovar que, no âmbito do direito privado, a preocupação com essa matéria sempre existiu, haja vista que o Código Civil de 1916 já trazia em seu bojo uma previsão legal nesse sentido.

Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime da comunhão universal. Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens no casamento: Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuto no art. 183, nºs XI a XVI (art. 216). Do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos. III. Do órfão de pai e mãe, embora case, nos termos do art. 183, nº XI, com o consentimento do tutor, ou curador. IV. E de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, nº XI, 384, nº III, 426, nº I, e 453) (BRASIL, CÓDIGO CIVIL DE 1916).

Conforme se verifica na codificação anterior ao Código Civil de 2002, encontrava-se equivalente legal em relação à obrigatoriedade do regime de separação de bens aos maiores de sessenta anos de idade, não tendo a Lei nº 12.344/2010 o mérito de inaugurar essa questão no direito privado. O que o legislador fez foi aumentar a idade quanto à imposição legal, que passou de 60 anos para 70 anos.

Coloca o autor, dissertando sobre o tema:

O Código Civil de 1916, com seu viés mais patrimonialista, limitava a autonomia e a liberdade da pessoa com idade avançada na opção pelo regime de bens no casamento. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.641, II, manteve a regra contida no seu antecessor — Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 — impondo o regime de separação de bens ao casamento em que um dos cônjuges possua mais de 70 anos de idade (RODRIGUES, OLIVEIRA NETO, 2016, p.146).

Essa alteração não segue o critério cronológico estabelecido pelo Estatuto do Idoso, que considera pessoa idosa os maiores de 60 anos de idade. Obviamente, o novo parâmetro adotado pelo legislador segue o fenômeno do envelhecimento da população e do aumento da expectativa de vida no Brasil, que tem acompanhado o envelhecimento em nível mundial. Como assevera Taissum (2012),

Reafirme-se a manutenção desse regime, com o advento da recentíssima lei 12.344/10, que alterou o código e, ao invés de excluir o regime de separação obrigatória, pugnou por sua manutenção, tão somente modificando a idade limite do nubente de 60 para 70 anos. O legislador, pois, manteve o regime para todos as hipóteses em que o casamento é celebrado com inobservância a uma das causas suspensivas, em que uma das partes contar mais de setenta anos e daqueles dependerem de suprimento judicial para o casamento (TAISSUM, 2012, p.98).

Para o autor em epígrafe, é clara a intenção do legislador pátrio em continuar dando proteção jurídica ao idoso, pois é de conhecimento geral que o casamento com pessoas em idade avançada nem sempre persegue os nobres objetivos do casamento em si. Há diversas uniões, especialmente, de mulheres bem mais jovens com homens mais maduros, que têm como elemento motivador a segurança financeira, ou seja, o patrimônio que a pessoa amealhou durante a sua existência. Obviamente, a Lei também se preocupa com a família que o idoso constituiu, de tal sorte que o dispositivo legal, isto é, o Inciso II do Artigo 1.641, tem inegável importância social.

Uma observação que deve ser feita em relação à obrigatoriedade da separação de bens em relação aos idosos e que é anterior à promulgação da Lei supramencionada, diz respeito à edição da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, editada com a finalidade de encontrar uma solução para a quantidade expressiva de ações pleiteando a divisão de bens, cujo teor é o seguinte: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

De acordo com Taissum (2012), a Súmula 377, que foi editada em outro contexto histórico e político, ou seja, em 1964, é inconsistente e inadequada aos dias hodiernos, além de não estar em harmonia com as disposições contidas no Artigo 1.611, Inciso II.

No entendimento de Rodrigues e Oliveira Neto, nem o Código Civil de 2002, e tampouco a Lei 12.344/2010, consideraram o teor da Súmula 377 do STF ao estabelecer a obrigatoriedade da separação de bens aos maiores de setenta anos de idade.

Como são muitas as críticas em relação a essa imposição, cabe aqui citar o entendimento de Rodrigues e Oliveira Neto (2016) que não vê essa obrigatoriedade como uma forma de proteção, inclusive, de terceiros, mas uma forma de tratar o idoso com similitude à pessoa incapaz, sem considerar o seu poder de decisão e escolhas. O comprometimento do patrimônio é citado pelos autores como o fator principal que levou à promulgação da referida lei, mas, agora, em um contexto diferenciado, sendo aumentada a idade para 70 anos de idade.

A partir da análise do sistema de proteção legal conferido ao idoso, é preciso ver na novel legislação um avanço, pois o legislador estendeu o limite de idade e, com isso, não deixou de dar a devida proteção ao idoso em relação no que diz respeito ao casamento.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao analisar a obrigatoriedade do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos, é possível notar que, na sociedade contemporânea, o envelhecimento da população é um fenômeno que desperta atenção de várias ciências. No direito, a preocupação é com a garantia de maiores direitos à população idosa frente ao processo histórico de discriminação a que o idoso sempre esteve sujeito.

No Brasil, há um robusto sistema de proteção aos idosos, devendo a promulgação da Lei nº 12.344/2010, que alterou o critério de idade para 70 anos no que tange à obrigatoriedade do regime de bens (Artigo 1641, Inciso II) ser vista como um avanço, já que o critério estabelecido anteriormente era de 60 anos de idade.

Assim, parte-se da hipótese de que o legislador constituinte adotou um critério mais realista e sintonizado com a realidade atual do país, no qual a expectativa de vida, tanto do homem, quanto da mulher, aumentou nas últimas décadas, sendo esse fato demonstrado ao longo da presente pesquisa, e que o objetivo maior da norma não é o de prejudicar o idoso em seus interesses, mas o de preservar o seu patrimônio e o de terceiros.

No entanto, as divergências doutrinárias e jurisprudenciais são muitas e acontecem desde a codificação anterior, pois o Código Civil não inaugurou a norma, mas deu continuidade a ela sempre com um viés protetivo.

Conquanto, o objetivo proposto na presente pesquisa foi alcançado, tendo sido, para tanto, realizada uma abordagem sobre os aspectos mais relevantes em relação ao tema e que abarcou as considerações mais pertinentes sobre o casamento e seus princípios basilares, quais sejam, o sistema de proteção legal aos idosos e a alteração no Código Civil de 2002, juntamente com as suas implicações jurídicas e posicionamento da doutrina.

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