sexta-feira, 2 de fevereiro de 2018

O Ano do Direito Civil

Por Anderson Schreiber (Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor de várias obras, dentre elas Direitos da Personalidade, Editora Atlas.)
Fonte: Jornal Carta Forense.


O ano que se inicia carrega em si um simbolismo profundo para o direito brasileiro: representa o aniversário de trinta anos da Constituição da República, depositária dos valores fundamentais da nossa ordem jurídica. De um lado, a ocasião exprime uma inegável vitória do regime jurídico democrático sobre o autoritarismo que irrompia com tanta frequência na História brasileira. De outro lado, contudo, não se pode deixar de lamentar que três décadas não tenham sido suficientes para realizar concretamente o projeto de sociedade traçado em 1988, pululando, entre nós, demandas sociais básicas que estão longe de terem sido minimamente atingidas. Saneamento, educação e segurança são apenas alguns dos setores onde temos falhado clamorosamente.

A Administração Pública, refém de uma política oportunista, quando não de atos ilícitos, tem se revelado incapaz de realizar as elevadas aspirações do texto constitucional brasileiro. Tudo no direito público parece, hoje, em compasso de espera, no aguardo de transformações capazes de atribuir maior eficiência à prestação de serviços públicos – eficiência que exigiria um flexibilização do excesso de amarras jurídicas que recaem sobre a atuação dos agentes públicos, em um momento do país em que a falta de confiança nos agentes políticos que ocupam a cúpula do aparato administrativo retira qualquer apoio a tentativas de flexibilização (ainda que seja evidente que a legislação que aí está, com toda a sobreposição de controles e limites impostos à atividade do agente público, falhou comprovadamente em prevenir atos de corrupção). O direito público encontra-se, assim, paralisado em meio a esse paradoxo: não se adotam medidas para melhorar a sua aplicação porque se tem receio de que seja mal aplicado.

O ano de 2018 traz, todavia, um segundo aniversário, quase esquecido: quinze anos de vigência do “novo” Código Civil, que começou a vigorar em 2003. Alguns poucos aplausos ecoam no salão. A atual codificação civil brasileira, ao contrário da Constituição de 1988, não representou nenhuma revolução, nenhuma grande ruptura com o passado. Em larga medida, sua promulgação foi decepcionante: institutos já não tão novos deixaram de ser contemplados, houve erros técnicos graves para uma codificação e a ampla maioria do seu conteúdo consistiu em mera reprodução literal do Código Civil de 1916. Luiz Edson Fachin, hoje Ministro do STF, chegou a sustentar, em brilhante parecer redigido em co-autoria com Carlos Eduardo Pianovsky, a inconstitucionalidade do projeto de lei que viria a dar origem à nova codificação. Gustavo Tepedino, em célebre editorial, anunciou a chegada do novo Código Civil como um duro golpe na experiência constitucional brasileira.

O aniversário de quinze anos do Código Civil hoje vigente não seria, portanto, motivo de qualquer celebração, pelo seu texto, mas é preciso observar o que nossa doutrina e jurisprudência conseguiram fazer dele. Em quinze anos, a falta de atualidade da codificação civil foi sendo, pouco a pouco, corrigida por interpretações vanguardistas e corajosas. Os tribunais prontificaram-se a acolher o que de mais inovador a doutrina ofereceu para contornar os retrocessos criados pela promulgação do Código Civil. Adimplemento substancial, responsabilidade pré-contratual, responsabilidade pós-contratual, proibição de comportamento contraditório, inadimplemento antecipado, responsabilidade por perda da chance são apenas alguns dos exemplos de construções hoje sedimentadas nos nossos tribunais, apesar do embaraçoso silêncio de um Código Civil aprovado no ano de 2002. No campo da proteção à pessoa humana, uma disciplina tipificadora dos direitos da personalidade, repleta de erros e impropriedades, foi convertida, na prática jurisprudencial, em um canal de aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas.

O ano de 2018 reserva algumas perspectivas importantes nesse sentido. Espera-se, por exemplo, que o STF conclua o julgamento do Recurso Extraordinário 845.779, que contempla pedido de danos morais formulado por mulher transexual impedida de usar o banheiro feminino por funcionários de um shopping center. O relator do caso, Ministro Luís Roberto Barroso, manifestou-se pelo reconhecimento de um direito dos transexuais a serem tratados de acordo com a sua identidade de gênero. Merece menção, ainda, nesse julgamento o voto do Ministro Luiz Edson Fachin, que, seguindo o relator, analisou a matéria na perspectiva do direito civil-constitucional, destacando que a solução imaginada por algumas pessoas, de introduzir um terceiro banheiro, seria violadora do direito à identidade, uma vez que, em suas palavras, “certamente enfraqueceria o próprio senso de inclusão no seio comunitário”. Ainda se aguarda o voto-vista do Ministro Luiz Fux para a retomada do julgamento.

Também se aguarda para este ano de 2018 a retomada do julgamento conjunto, pelo STF, da ADI 4.275 (Rel. Min. Marco Aurélio) e do RE 670.422/RS (Rel. Min. Dias Toffoli), que versam sobre a possibilidade de alteração do nome e sexo de pessaos transexuais no registro civil, independentemente da realização da cirurgia de transgenitalização, como já reconhecem diversos tribunais brasileiros, inclusive o STJ. A possibilidade de alteração já conta com votos favoráveis dos Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber.

Outro tema que promete ocupar o Supremo Tribunal Federal é o tema do direito ao esquecimento, objeto do RE 1.010.606/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. O direito ao esquecimento, que impõe à nossa Suprema Corte uma reflexão mais profunda em torno da colisão entre liberdade de informação e privacidade, já foi tema de coluna anterior, à qual me permito remeter o leitor interessado em mais detalhes sobre essa instigante matéria: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/direito-ao-esquecimento-criticaserespostas/17830.

Outro debate desafiador é o que envolve o exame da legitimidade constitucional das normas do Ministério da Saúde e da Anvisa que restringem a doação de sangue por parte de homens homossexuais – tema da ADI 5543. O Ministro Luiz Edson Fachin, relator desse processo, afirmou em seu voto que têm caráter discriminatório as referidas normas, que estabelecem um grupo de risco com base na orientação sexual, ou seja, uma característica intrínseca da pessoa, quando, na verdade, deveriam eleger por parâmetro condutas de risco, estas sim comportamentos concretos capazes de gerar dano aos receptores do sangue doado. O posicionamento, porém, tem encontrado certa resistência entre os demais ministros e no debate público, tendo alguns Ministros manifestado “preocupação” quanto aos impactos de uma decisão do STF sobre matéria regulada por normas técnicas baseadas na ciência médica. Não custa lembrar, porém, que todas as práticas sociais, inclusive as médicas, se submetem a parâmetros jurídicos e, especialmente, aos princípios fundamentais da Constituição da República, não sendo possível concordar com a formação de guetos imunes ao controle de constitucionalidade em razão de um suposto caráter técnico da medicina – que, de resto, tem, como se sabe, espaços de interpretação tão amplos quanto os espaços da ciência jurídica.

Como se vê, além de alguns julgamentos importantes sob o prisma puramente técnico do direito civil, como aqueles que versam sobre a imposição de taxa de manutenção por associações de moradores em condomínios de fato (STF, RE 695.911/SP, com repercussão geral já reconhecida) e a taxa de juros aplicável às hipóteses nas quais o termo inicial dos juros de mora não coincide com o termo inicial da atualização monetária (STJ, Corte Especial, Recurso Especial 1.081.149), o ano de 2018 promete algumas tomadas de posição pelos nossos tribunais superiores em matérias que exprimem passos relevantes na concretização do projeto constitucional brasileiro, por meio do direito civil.

Publicado por Flávio Tartuce

https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/534854735/o-ano-do-direito-civil-artigo-de-anderson-schreiber?utm_campaign=newsletter-daily_20180112_6509&utm_medium=email&utm_source=newsletter

STF - É possível ser reconhecido como filho biológico e, ao mesmo tempo, continuar como filho socioafetivo de outro?

O STF consagra a pluriparentalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

Publicado por Flávia Teixeira Ortega

Em primeiro lugar, é importante destacar a denominada “Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira”, que ocorre quando o homem ou a mulher declara, para fins de registro civil, um menor como sendo seu filho biológico, sem que isso seja verdade.

Essa prática é chamada pejorativamente de “adoção à brasileira” porque é uma espécie de “adoção” realizada sem observar as exigências legais, ou seja, uma adoção feita segundo o “jeitinho brasileiro”. Tecnicamente, contudo, não se trata de adoção, porque não segue o procedimento legal. Consiste, em verdade, em uma perfilhação simulada.

Vale salientar que a "adoção à brasileira" NÃO é permitida. Formalmente, esta conduta é até mesmo prevista como crime no art. 242 do Código Penal.

Vale ressaltar, entretanto, que, na prática, dificilmente alguém é condenado ou recebe pena por conta desse delito. Isso porque, no caso concreto, poderá o juiz reconhecer a existência de erro de proibição ou, então, aplicar o perdão judicial previsto no parágrafo único do art. 242 do CP.

É preciso, no entanto, que seja investigada a conduta porque, embora a “adoção à brasileira”, na maioria das vezes, não represente torpeza de quem a pratica, pode ela ter sido utilizada para a consecução de outros ilícitos, como o tráfico internacional de crianças.

Nesse contexto, surge uma questão importante: É possível que o indivíduo busque ser reconhecido como filho biológico de determinado pai e, ao mesmo tempo, continue como filho socioafetivo de outro? É possível que uma pessoa tenha dois pais: um biológico e outro socioafetivo e receba de ambos os direitos relacionados a essa filiação?

SIM. A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. STF. Plenário. RE 898060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21 e 22/09/2016 (Info 840).

A dignidade da pessoa humana, prevista no art. , III, da CF/88, é classificada por alguns doutrinadores como sendo um "sobreprincípio", porque atua "sobre" outros princípios.

A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade. No campo do direito de família, a dignidade da pessoa humana confere ao indivíduo a possibilidade de que ele escolha o formato de família que ele quiser, de acordo com as suas relações afetivas interpessoais, mesmo que elas não estejam previstas em lei.

Ademais, o chamado "direito à busca da felicidade" está estritamente ligado à dignidade da pessoa humana. Alguns dizem que ele deriva deste sobreprincípio e outros afirmam que ele é o próprio cerne (núcleo) da dignidade da pessoa humana.

A origem histórica do direito à busca da felicidade está em 4 de julho de 1776, na Filadélfia, Pensilvânia, quando foi publicada a declaração de independência dos Estados Unidos da América. Em seu preâmbulo, o documento exibe a seguinte frase atribuída a Thomas Jefferson:

“Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.”

O direito à busca da felicidade faz com que o indivíduo seja o centro do ordenamento jurídico-político que deverá reconhecer que ele tem a capacidade de autodeterminação, de autossuficiência e a liberdade de escolher seus próprios objetivos. O Estado deve atuar para garantir que essas capacidades próprias sejam respeitadas.

Transportando-se para o Direito de Família, o direito à busca da felicidade funciona como um escudo do ser humano em face das tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei. "É o direito que deve se curvar às vontades e necessidades das pessoas, não o contrário, assim como um alfaiate, ao deparar-se com uma vestimenta em tamanho inadequado, faz ajustes na roupa, e não no cliente."

Alguns Ministros do STF, em seus votos, já invocaram o direito à busca da felicidade em temas de direito de família. Confira:
“O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.” (RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011)
“Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual.” (ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14/10/2011)

Em suma, tanto a dignidade humana como o direito à busca da felicidade asseguram que os indivíduos sejam senhores dos seus próprios destinos, condutas e modos de vida, sendo proibido que o Estado, seja por meio de seus governantes, seja por intermédio dos legisladores, imponha modelos obrigatórios de família.

Deve-se garantir também que a pessoa seja feliz com suas escolhas existenciais. Isso inclui a proteção e o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de modelos familiares diversos da concepção tradicional.

Outrossim, insta destacar que não há hierarquia entre a filiação biológica e a afetiva. O Direito deve acolher tanto os vínculos de filiação originados da ascendência biológica (filiação biológica) como também aqueles construídos pela relação afetiva (filiação socioafetiva).

Atualmente, não cabe estabelecer uma hierarquia entre a filiação afetiva e a biológica, devendo ser reconhecidos ambos os vínculos quando isso for o melhor para os interesses do descendente.

Como afirma o Min. Fux:
"Não cabe à lei agir como o Rei Salomão, na conhecida história em que propôs dividir a criança ao meio pela impossibilidade de reconhecer a parentalidade entre ela e duas pessoas ao mesmo tempo. Da mesma forma, nos tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. Do contrário, estar-se-ia transformando o ser humano em mero instrumento de aplicação dos esquadros determinados pelos legisladores. É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário."

Obs: vale ressaltar que a filiação socioafetiva independe da realização de registro, bastando a consolidação do vínculo afetivo entre as partes ao longo do tempo, como ocorre nos casos de posse do estado de filho. Assim, a "adoção à brasileira" é uma das formas de ocorrer a filiação socioafetiva, mas esta poderá se dar mesmo sem que o pai socioafetivo tenha registrado o filho.

Pluriparentalidade: Trata-se de conceito que não é novidade no Direito Comparado. Nos Estados Unidos, onde os Estados têm competência legislativa em matéria de Direito de Família, a Suprema Corte de Louisiana possui jurisprudência consolidada quanto ao reconhecimento da “dupla paternidade” (dual paternity).

Essas decisões da Suprema Corte fizeram com que, em 2005, houvesse uma alteração no Código Civil estadual de Louisiana e passou-se a reconhecer expressamente a possibilidade de dupla paternidade. Com isso, Louisiana se tornou o primeiro Estado norte-americano a permitir legalmente que um filho tenha dois pais, atribuindo-se a ambos as obrigações inerentes à parentalidade.

O fato de o legislador no Brasil não prever expressamente a possibilidade de uma pessoa possuir dois pais (um socioafetivo e outro biológico) não pode servir de escusa para se negar proteção a situações de pluriparentalidade. Esta posição, agora adotada pelo STF, já era reconhecida pela doutrina:
“Não mais se pode dizer que alguém só pode ter um pai e uma mãe. Agora é possível que pessoas tenham vários pais. Identificada a pluriparentalidade, é necessário reconhecer a existência de múltiplos vínculos de filiação. Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos. Não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória. (...)” (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 370).

Em suma, é juridicamente possível a cumulação de vínculos de filiação derivados da afetividade e da consanguinidade.

Paternidade responsável: Haveria uma afronta ao princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7º, da CF/88) se fosse permitido que o pai biológico ficasse desobrigado de ser reconhecido como tal pelo simples fato de o filho já ter um pai socioafetivo. Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, e o filho deve poder desfrutar de direitos com relação a todos, não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória.

Fonte: STF; Dizer o Direito.

https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/535069255/stf-e-possivel-ser-reconhecido-como-filho-biologico-e-ao-mesmo-tempo-continuar-como-filho-socioafetivo-de-outro?utm_campaign=newsletter-daily_20180112_6509&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Na hora de construir, cuidado! (Cuidados na contratação de obra)

Alegria e preocupação, ao mesmo tempo, surgem no momento em que alguém decide reformar um imóvel. É natural. A alegria porque que pretende reformar já vislumbra o futuro: como ficará bonito tudo isto! A preocupação, normalmente, advém da previsão dos gastos, da escolha estética do material que será utilizado, da adequação dos cômodos, das dúvidas quanto à edícula, piscina, sauna, jardins etc. Mas, uma preocupação que quase ninguém tem e deveria ter é aquela  que não pode ser prevista: o cumprimento do contrato pelo contratante e vice versa, isto é, quem vai construir ou reformar espera um serviço bem feito e quem vai executar a obra espera o pagamento no momento certo previsto. Por isto, vamos delinear alguns pontos importantes para você que pretende construir ou reformar seu imóvel, partindo da experiência de quem passou por essa circunstância recentemente.
Primeiramente, uma demonstração de experiência: recentemente, compramos uma casa (térrea), que não se apresentava em condições de moradia, mas, o terreno e a piscina que já existiam davam uma justaposição ao preço pago, já que, com uma pequena reforma, provavelmente, tudo estaria a contento. Pois bem, sem entrar em particularidades, o valor gasto total foi um pouquinho acima do dobro do previsto inicialmente, além, é claro, do tempo estimado para a execução, que não foi cumprido, por uma série de razões (e não foi por falta de material, como costuma ser alegado).
Além de todas os percalços enfrentados, após a mudança, que traria um pouco de felicidade para justificar o investimento (tempo e dinheiro), veio o maior problema. Numa dessas ocasiões em que o céu desaba (chuva torrencial), a parede da suíte rachou de cima a baixo, a laje cedeu na lateral e nova reforma terá que ser feita no local. Detalhe: o executor da obra tirou literalmente o corpo fora e disse não ser responsável por problemas causados por intempéries, ensejando o questionamento na Justiça.
Então, como evitar esse tipo de situação? Vamos enumerar algumas providências, para que o evento, ao invés de trazer felicidade para a família, não se converta em transtornos daqueles que mais parecem um filme de chanchada americana, do tipo “férias frustradas” ou “um dia a casa cai”.
O contrato. Pode parecer uma alegação fútil, mas, normalmente, quando as pessoas procuram o escritório de um advogado com uma reclamação qualquer, a resposta negativa para essa pergunta é frustrante para o profissional do direito: “cadê o contrato?” – “Não tem”. O contrato pode existir de diversas formas: por escrito (um documento), que é o contrato explícito, no qual tudo que é obrigação de cada parte encontra-se ali assinalado. Ou, o contrato tácito, que é o contrato “não escrito”. Esse tipo de contrato é, normalmente, aperfeiçoado através de diversos documentos (fax, emails, cartas, memorandos, orçamentos, propostas, recibos de pagamentos ou depósitos etc). Tudo que for possível comprovar que havia uma relação contratual entre as partes será importante para se comprovar a existência do contrato tácito.
É importante assinalar que, com essas alegações, não estamos dizendo que as pessoas não devam contratar por escrito. É claro que o contrato escrito é imprescindível. Mas, às vezes, devido à urgência ou a circunstâncias quaisquer, esse documento escapa entre os dedos e quando se percebe sua necessidade, o problema já ocorreu. É nesse momento que devemos recorrer à constituição do Contrato Tácito.
Os cuidados como contrato. Mas, para quem tomou ou quer tomar as providências e evitar que o futuro vire um transtorno, alguns aspectos são importantes considerar na lavratura do contrato. É importante observar que o contrato deve ser formulado por alguém que conheça e tenha autoridade sobre o assunto. Assim, um escritório de advocacia deve ser procurado para a lavratura do documento.
Os elementos do contrato. Primeiramente, em um contrato, deve se identificar as partes no preâmbulo (o início do documento), qualificando-as (nome, estado civil, profissão, endereço etc) e identificando-as quanto à natureza contratual: contratante ou contratado. O contratante é a pessoa que contrata os serviços de outra sob remuneração. O contratado, normalmente, é o executor da obra (reforma ou construção); após a identificação das partes, declara-se o “objeto” (não é objetivo). Este consiste na razão do contrato. Porque está se fazendo um contrato e gerando uma relação jurídica entre as partes. Deve-se descrever claramente o que será feito pelo contratado (reforma ou construção); esses elementos contratuais, a partir daí, são enumerados em “cláusulas” contratuais, que são, na verdade, os “cânones” da relação jurídica, estabelecendo entre as partes uma condição de Lei: tudo que está previsto no contrato é “tido” como uma lei entre as partes (pacta sunt servanda). Mas, é possível contestar alguma cláusula se houver abuso de uma parte em relação ao direito da outra. Por isto, não se pode estabelecer obrigações que a outra parte não possa cumprir (cláusula denominada “leonina”).
Estabeleça, portanto, tudo no contrato: objeto, preço dos serviços, inclusão ou não do material, qualidade do material (quando incluso), cronograma (prazo) de execução dos serviços, condição de aprovação do serviço executado (estabeleça um padrão paradigma para isto), normas a serem obedecidas, prazos de pagamento, condições de medição (quando houver) etc.
Prazos de execução. O contrato pode ser firmado para realização de determinado “trecho” ou etapa da obra ou para a obra toda. Se for estabelecido para a obra toda, é importante definir etapas, por exemplo, primeiramente a fundação, depois, a sequência lógica de acordo com os projetos: arquitetônico, estrutural, hidráulico, elétrico etc. Observe no contrato que cada projeto deve ser obedecido, devendo o executor se comprometer com a execução do mesmo. Isto fará com que sua satisfação seja maior ao final, pois o executor não tem como se “esquivar” do projeto. Caso haja alguma objeção quanto ao projeto, promova uma “acariação” entre os profissionais, ou seja, coloque o “executor” e o “projetista” na mesma reunião, de forma que cada aspecto contestado seja resolvido e aperfeiçoado no contrato.
Preços. Os preços devem ser definidos para cada etapa e cada execução, não devendo ser estipulado de forma genérica, pois a imprecisão na elaboração da relação jurídica poderá ocasionar grandes problemas futuramente. Verifique a tabela de preços disponíveis em sites de Sindicatos de Construção, Conselhos de Engenharia e outros, que facilitam uma melhor compreensão e, se necessário, consulte um profissional de sua confiança, antes de assinar o contrato.
Medição. Quando se faz o pagamento por medição, deve estar especificado no contrato que tipo de medição se fará: bruta (o simples assentamento de estrutura) ou acabada (quando já se tem “rebocamento” ou mesmo “revestimentos” e pisos. É preciso coerência neste tipo de contratação, pois não se pode exigir que a medição seja no revestimento, quando se tem diversas etapas anteriores a esse aspecto, já que antes da fase do acabamento, existem diversas fases importantes e imprescindíveis, inclusive para dar condições de qualidade para a obra.
Por fim, o importante é que, antes de assinar o contrato, este seja bastante discutido para que não haja futuramente alegação de mal entendimento de ambas as partes. Qualquer um está sujeito a superveniências desagradáveis, mas, o pior de tudo é quando não se procura evitá-las.
Boa obra e felicidade para sua família!
BARBOZA, Jovi. Na hora de construir, cuidado!Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23n. 532529 jan. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60287>. Acesso em: 2 fev. 2018.

A mediação no âmbito do direito das famílias

A mediação de conflitos deriva do pensamento segundo o qual um terceiro é necessário para a solução de um determinado conflito entre as pessoas. O envolvimento desse terceiro pode acontecer de formas diferentes, desde uma maneira mais intrusiva, até uma maneira mais simples. Para diferenciação e conhecimento, listamos as vias possíveis de solução de conflitos, compiladas pela advogada especializada em soluções alternativas, Gabriela Assmar (s.d.):
1 Via judicial: o juiz aplica a lei à lide. Ele decide e impõe sua decisão às partes. Uma vez acionado o poder judiciário, as partes não têm qualquer controle sobre a solução;
2 Arbitragem: o árbitro decide e impõe sua decisão às partes, dentro do escopo da questão que lhe foi submetida. O processo é mais flexível (adaptável ao caso) que no judiciário, e são as partes que escolhem o árbitro de comum acordo. Uma vez delimitado o escopo da arbitragem e delegada a jurisdição, as partes não têm qualquer controle sobre a decisão;
3 Conciliação: o conciliador conduz as partes na análise de seus direitos e deveres legais, buscando um acordo. As partes é que decidem os termos do acordo, mas o conciliador pode fazer sugestões e opinar quanto ao mérito da questão. O objetivo da conciliação é o acordo;
4 Mediação: o mediador facilita o diálogo entre as partes, em ambiente de confidencialidade. O mediador busca o entendimento das partes, pelas próprias partes. Ele não deverá opinar sobre o mérito da questão, e mesmo quando faça sugestões (a pedido das partes) deverá fazê-lo de forma não tendenciosa. As partes devem perceber-se como coautoras da solução. O objetivo da mediação é a pacificação das partes (tanto para resolver os conflitos atuais quanto para evitar futuros conflitos, buscando preservar as relações e a autoria das soluções); e
5 Negociação: as partes conversam diretamente, sem a presença de terceiros, buscando um acordo.

O primeiro e maior motivo do descrédito que o cidadão tem com relação à via judicial se deve à morosidade intolerável, que se dá por conta das pilhas de processos que buscam por justiça.

Mais complicado ainda se olharmos com os olhos de quem perde a demanda, porque um sempre vai ser prejudicado para que o outro saia satisfeito, sem contar as vezes em que nenhum dos dois ficam satisfeitos com a decisão, mas tanto autor, quanto réu são obrigados a aceitar e cumprir o que foi decidido.

Imaginemos, então, quando se trata de direito de família. Será que depois de uma década de incontáveis recursos é possível se falar em solução?

Há tempos que vimos acompanhando uma letargia processual, provocada por diversos fatores, difícil afirmar que uma simples reforma da lei processual será capaz de modificar esse cenário.

Por essa e outras razões que os meios alternativos de solução de conflitos, dentre eles a mediação, instituto que iremos estudar, trazem inúmeras vantagens, não só para o Judiciário que acaba desafogando, quanto para as partes que tomam suas próprias decisões, sempre dentro de um acordo, onde não há perdedor ou vencedor, mas sim duas pessoas satisfeitas e com seus conflitos superados.

CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DA MEDIAÇÃO:


A melhor forma de entender a importância da mediação é destrinchando o termo. No dicionário, mediação se refere ao ato de servir de intermediário entre pessoas ou grupos e é exatamente esse o papel do mediador.

Ninguém melhor que o Conselho Nacional de Justiça[1] (CNJ), grande incentivador da mediação para dizer o que é e para que serve:

A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos. A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido, e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades. (CNJ, 2015)

Com a colocação do CNJ, vamos analisar primeiramente quem é a terceira pessoa. O mediador é a pessoa selecionada para exercer a função com o objetivo de auxiliar as partes a compor o conflito. No exercício da função, o mediador deve agir com imparcialidade e ressaltar às partes que ele não defenderá nenhuma delas em detrimento da outra – pois não está ali para julgá-las e sim para auxiliá-las a melhor entender suas perspectivas, interesses e necessidades.

O mediador deverá enfatizar que tudo que for dito a ele não será compartilhado com mais ninguém, isso porque o mediador deve ser uma pessoa com quem as partes possam falar abertamente sem se preocuparem com eventuais prejuízos futuros decorrentes de uma participação de boa fé na mediação (CNJ, 2015).

Para atuar como mediador judicial, é preciso que o interessado faça um curso de formação de mediadores que seja reconhecido pelos tribunais. Os cursos são oferecidos pelos próprios tribunais ou por instituições credenciadas pelos NUPEMEC - Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Soluções de Conflitos e devem observar os parâmetros curriculares estabelecidos pelo CNJ nos termos do art. 167 §1º do Novo CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CNJ, 2015).

No que diz respeito ao mediador extrajudicial, deverá ser qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação.

Importantíssimo ressaltar a neutralidade e imparcialidade do mediador, quando se fala de conflitos complexos ou multidimensionais, estamos falando de anos ou décadas de relacionamento, a mediação demanda um conhecimento aprofundado no que diz respeito as relações interpessoais. Uma sessão de mediação não há que se falar em tempo ou rapidez, tem de ser tranquila e com espaço temporal suficiente para que o mediador entenda o que está acontecendo, mas que acima de tudo, consiga fazer com que os mediandos percebam onde está o problema central do conflito, pois com a mediação são eles quem vão acordar, não há sugestões ou opiniões por parte do mediador, o acordo irá partir deles. É uma forma de empoderamento das partes em litígio, devolvendo-lhes a capacidade de resolver as próprias pendências com a participação de um facilitador imparcial (ALMEIDA, 2015, p.205).

Importante trazer uma visão mais filosófica, como a da Ministra Fátima Nancy Andrighy (2009, p.10) que diz:

Por isso, a principal virtude do mediador é a paciência. Ele deve ensinar as partes a pensar e resolver, por si mesmas, seus problemas. Quanto melhor qualificado for o mediador, menos opiniões ele emitirá, pois deve propiciar a manifestação mais pura da pessoa, que indicará sua própria solução, sem a intervenção do profissional.

A mediação é um instrumento de pacificação, cuja intenção é levar os mediandos a encontrar a solução para seus conflitos. É uma forma eficiente de resolução de conflitos nos quais a necessidade de estabelecimento de ajustes sobre pontos conflitivos seja prioritária para a manutenção de um relacionamento futuro, ou seja, os envolvidos precisam estar em harmonia, pois não há como romper o vínculo para sempre, mesmo que cheguem a um acordo, não significa que vão deixar de se falar, casos muito emblemáticos sobre isso são os conflitos familiares, como os casos em estudo no presente trabalho.

Para Diogo A. R. de Almeida (2014, p.205), é nos conflitos de família que a mediação está mais indicada, seja de ordem parental com consequências para a prole, nos casos de separação e divórcio, quanto nas questões empresariais, quando se tratar de empresas familiares, pois “em ambas há relações de afeto que deverão ser mantidas”.

Sendo assim, podemos dizer que a mediação é muito mais que uma forma de resolução de conflitos, é a melhor forma de promover a paz.

A MEDIAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010 do CNJ, que instituiu Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, regulamenta a conciliação e a mediação em todo país e estabelece diretrizes aos Tribunais, tendo como principais objetivos:
1 A utilização dos meios alternativos de solução de conflitos, principalmente da conciliação e da mediação, no âmbito do Poder Judiciário e sob a fiscalização deste;
2 A mudança de mentalidade dos operadores de Direito e das próprias partes, diminuindo a resistência de todos em relação aos métodos consensuais de solução de conflitos; e
3 A qualidade do serviço prestado por conciliadores e mediadores, que envolve sua capacitação; tudo visando a pacificação social (escopo magno da jurisdição), a fim de tornar efetivo o acesso à justiça qualificado, ou nas palavras de Kazuo Watanabe, “acesso à ordem jurídica justa”. (apud LUCHIARI, 2009 p.113)

Um dos grandes méritos da Resolução n. 125 foi a ideia de instalar os núcleos de conciliação e abrir as portas para os centros, que somente foi possível com a mudança de mentalidade.

Antes a Resolução n. 125 procurava criar um programa de resolução de conflitos, mas desde dezembro de 2015 o cidadão pode procurar o fórum de sua cidade e pedir ao juiz que remeta sua demanda para a conciliação ou a mediação.

Em 29 de junho de 2015, a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015 foi sancionada, ela dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. As mudanças trazidas pela Lei de Mediação e pelo Novo CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, fazem com que as universidades e faculdades de Direito espalhadas pelo país devam dar uma atenção maior ao conteúdo programático porque, se ainda em 2015 o tema conciliação era um mero programa institucional, agora passará a ser uma diretriz processual. Os cursos terão de se adequar porque a conciliação e a mediação não receberão mais tratamento de meios alternativos e sim de mecanismos prioritários de resolução de disputas (CNJ, s.d.).

Várias faculdades têm implementado modificações, assim como os tribunais, onde se tem os núcleos responsáveis pela gerência. Cada tribunal deve ter um núcleo para gestão da política pública local. Esse Núcleo é composto por magistrados, funcionários experientes, colaboradores, nos termos do art. 8º da Resolução n. 125/10 do CNJ.

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei 13.140/2015, é considerada mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder de decisão, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia, conforme Gabriela Assmar (s.d.) “Sendo o mediador neutro (além de imparcial, não decide) e o processo voluntário, a Mediação é nada mais que uma negociação assistida, assim, onde se pode negociar, se pode mediar”.

Para que a mediação seja imparcial, eficaz e para que tenha credibilidade, alguns princípios, previstos no artigo 2º e incisos da Lei 13.140/2015 e no Código de Ética dos Mediadores, precisam ser observados, são eles:

Imparcialidade do mediador - condição fundamental ao Mediador, não pode existir qualquer conflito de interesses ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade, deve procurar compreender a realidade dos mediandos, sem que nenhum preconceito ou valores pessoais venham a interferir no seu trabalho.

Isonomia entre as partes - A igualdade é um desdobramento do princípio da isonomia ou da igualdade, previsto no art. 5°, caput, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, reconhecida como verdadeira medula do devido processo legal.

Oralidade e Informalidade – em relação ao processo judicial, a mediação possui um procedimento informal, simples, no qual a oralidade é valorizada, ou seja, a grande maioria das intervenções é feita através do diálogo.

Autonomia da Vontade das partes – a mediação é voluntária e as pessoas devem ter a liberdade de escolher esse método como forma de lidar com seu conflito. Também devem tomar as decisões que melhor lhe convierem no decorrer do processo de mediação. Ainda que sejam encaminhadas obrigatoriamente para a mediação, como ocorre em alguns países, as pessoas envolvidas devem ter a liberdade de optar pela continuidade ou não do processo.

Busca do consenso – as partes é que decidirão todos os aspectos do conflito, o mediador deverá estimular as partes a terem um espírito colaborador, não deixar que o sentimento de perdedor e ganhador prevaleça, tem de ter a clareza que ambas as partes cedem para que ambas ganhem de alguma forma, com isso os sentimentos negativos e de animosidade são amenizados.

Confidencialidade – o processo de mediação é realizado em um ambiente privado. As pessoas em conflito e o mediador devem trazer um acordo de confidencialidade entre si, oportunizando um clima de confiança e respeito, necessário a um diálogo franco para embasar as negociações. Se eventualmente, algum dos mediandos forem acompanhados por advogados, estes também deverão ser parte no pacto de confidencialidade.

Boa-fé - Enquanto meios para solução de litígios, o processo de mediação deve observar o princípio da boa-fé em todas as suas fases, desde a escolha do processo e mediador até o final cumprimento do acordo.

O princípio da boa-fé deve reger todos os atos daqueles que participam do processo, nomeadamente as partes e o terceiro conciliador ou mediador. Estes se obrigam a agir com lealdade e probidade, tanto na exposição dos fatos com observância da verdade, quanto no comportamento tendente à efetiva solução do litígio, com observância do respeito mútuo e da retidão de comportamento. Não se admitem comportamentos meramente dilatórios. Percebe-se mesmo que este princípio está relacionado com a colaboração das partes. (MORI[2], s.d.)

Na Lei 13.140/2015, em seu artigo 3º, o legislador traz que serão objetos da mediação direitos disponíveis ou mesmo direitos indisponíveis, desde que estes sejam transigíveis, porém é exigida a oitiva do Ministério Público para a homologação que deverá ser feita em juízo. Além disso, a mediação não precisa ser sobre todo o conflito, mas apenas parte dele, se necessário for e os mediando assim desejarem.

Como regra geral aplicável, o mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes, ainda é importante pontuar que se aplicam ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz, além das elencadas nos artigos 6º e 7º da Lei: impedimento pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes e não atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador (MARTINS, 2016).

Mesmo que já exista processo judicial em curso, as partes poderão utilizar a mediação, devendo requerer ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio, sendo que tal suspensão do processo não impede a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro e a decisão que o suspende não será recorrível, ficando suspenso o prazo prescricional, e a data que irá marcar o início da mediação será o dia da primeira reunião (CNJ, s.d.).

Visto os principais dispositivos legais da mediação, vamos passar a verificar como funciona na prática esse importante instituto.

BREVE RELATO DE COMO ACONTECE UMA SESSÃO DE MEDIAÇÃO


A sessão de mediação deve ser cuidada desde o aspecto físico da sala, como mesa redonda, simbolizando harmonia, sem arestas. O mediador deverá se sentar entre os mediandos, mas de maneira equidistante, evitar que os mediandos fiquem de lado um para o outro, embora isso vá ocorrer em muitos casos por força da animosidade entre eles, referente ao conflito. Muito importante que os mediandos se sintam acolhidos e percebam que os profissionais ali envolvidos estão se importando com eles e prontos para auxilia-los.

Psicologicamente o mediador deve tomar cuidado para não se contaminar com os problemas dos mediandos. O Manual de Mediação Judicial do Ministério da Justiça (2012, p.101) traz uma abordagem da psicóloga Elaine Hatfield sobre esse contágio emocional:
[...]o fato de sermos capazes de provocar qualquer emoção em outra pessoa – e ela em nós – testemunha o poderoso mecanismo por meio do qual os sentimentos de uma pessoa são transmitidos às outras. Tais contágios são a principal transação da economia emocional, a sensação de toma lá dá cá que acompanha todo e qualquer encontro humano, independente do assunto em questão.

Nesse contexto, deve o mediador estar preparado para encontrar as partes que poderão estar aborrecidas, frustradas ou irritadas, sempre ciente de que deverá permanecer sereno e administrando as controvérsias.

Depois de tudo preparado para a mediação, o mediador irá convidar os envolvidos para adentrar a sala, sempre perguntando o nome e como preferem ser chamados, lembrando sempre que os mediandos devem sentir-se acolhidos e acarinhados, mas sempre igualmente, nunca demonstrando mais empatia para com uma parte do que com a outra, segundo o Manual de Mediação Judicial (MMJ), se uma das partes perceber qualquer parcialidade por parte do mediador, não mais colaborará para que a sessão prossiga (2012, p.102).

Deverá o mediador deixar muito claro quais são as regras da mediação e verificar se há alguma questão incomodando os mediandos quanto a isso, quando ambos se colocam favoráveis a sessão o mediador poderá então dar seu início.

Sobre os relatos dos fatos e os motivos pelos quais eles estão ali, existe a preocupação sobre quem irá falar primeiro. Sobre isso existe um critério objetivo que ajuda a resolver esse problema, que é o de quem entrou com o processo ou melhor, quem convidou para a sessão é que deverá iniciar, mas nada impede que o mediador pergunte quem quer começar e se de comum acordo for diferente, não há problema (MMJ, 2012, p.117).

A partir daí os cuidados básicos do mediador são: proteger o tempo de ambos para falar; o cuidado ao fazer as perguntas, perguntando apenas o necessário; não permitir que um mediando interrompa o outro; permitir a expressão de sentimentos; identificar os interesses; antes de buscar a solução, esclarecer todos os pontos principais de controvérsias; estimular as mudanças de percepções e atitudes; e ao final resumir tudo o que foi dito e repetir para ambos, conduzindo a partir desse momento uma linha que leve a construção do acordo.

Para finalizar, o processo o mediador deve estar atento para que a pacificação esteja ocorrendo por meio de critérios justos (MMJ, 2012, p. 142):
Por isso, uma boa mediação é aquela que alcançou essas finalidades: o acordo propriamente dito, em todas as suas nuances, o empoderamento e a compreensão harmônica e conjunta da controvérsia, além de benefícios na comunicação e relacionamento.

Mediação e as ações de família no Código de Processo Civil:


A família é a célula-mãe da sociedade, protegida pela Lei Maior, se sua estrutura estiver doente, se as relações familiares não estiverem em paz, todo o organismo social sairá prejudicado.

Não há como deixar de olhar com cuidado para as disputas familiares, independente se um divórcio está ocorrendo, não pode se deixar de lado a figura dos filhos, pois bem sabemos que o casal pode se desfazer, mas o vínculo com os filhos não, esses deverão ter toda atenção para que, mesmo com os pais separados seja respeitado o seu direito fundamental à convivência familiar e ao seu melhor interesse.

Sensível a essa realidade, o legislativo deu atenção especial às ações de família no Novo Código de Processo Civil, trazendo um capítulo especial a essas demandas, com ênfase na importância das soluções de conflito por meio da mediação e conciliação, o art. 694 do Código de Processo Civil diz “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”

Conteúdos familiares são sempre muito subjetivos, na qualidade das relações sempre são atribuídas de acordo com o que cada um fez ou deixou de fazer durante a convivência comum. Dependendo dessas ações e omissões, reações desproporcionais, atitudes mal compreendidas acabam alimentando uma hostilidade recíproca. Essa hostilidade acaba em uma competitividade quando chega ao judiciário, uma verdadeira quebra de braços começa a acontecer, seja pela disputa material ou até pela “posse” dos filhos, gerando assim toda essa complexidade das controvérsias familiares.

Por essa razão, o legislador, pensando numa solução mais pacífica, entendeu necessário que os problemas levados ao conflito sejam discutidos e todas as arestas aparadas. Na medida do possível, os conflitos de família devem primeiro passar por identificação dos parâmetros de justiça dos envolvidos e qual a coerência deles, para que a relação seja individualmente considerada, isso é importante para que os envolvidos sintam a responsabilidades pelos seus atos passados e futuras decisões, vejamos que diz Diogo Assumpção Rezende de Almeida (Coord. 2015, p. 226):

O Estado deve promover o efetivo exercício da cidadania pelos indivíduos, tornando-os plenamente responsáveis por suas escolhas e pelos resultados delas decorrentes. Contudo, a cultura de busca automática pelo Poder Judiciário como instância única ou exclusiva capaz de solucionar os conflitos de interesse parece roborar a desoneração dessa responsabilidade. É necessário incrementar o movimento de estimulo à autossuficiência, à autodeterminação individual, como forma de exercício pleno de cidadania.

Do ponto de vista jurídico e técnico, o Direito de Família tem como característica um conjunto de normas de ordem pública, que regram as relações familiares, sendo, assim, a mediação de muito proveito nessa área. Como a mediação facilita o diálogo, em vez dos mediandos direcionarem seu foco para desqualificar o outro com a intenção de uma falsa vitória, com as sessões eles irão desatar os nós geradores dos conflitos. Falamos em sessões, no plural, pois, o artigo 696 do código de processo civil diz que “a audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual”, desde que resguardadas a possibilidade de prescrição de direitos.

Quando se trata de família, raramente ou muito difícil é possível imaginar que apenas uma sessão seja suficiente para se obter êxito. Por mais rápido que seja o processo de mediação, vários são os diálogos necessários para o sucesso.

Ressaltar o § 1º do artigo 695 do código de processo civil é salutar, a citação não trará informações sobre as questões levantadas, somente os dados necessários para designação da mediação, essa atitude evita que as partes cheguem armadas à sessão, somente será mencionado o endereço, as partes e mediadores, nem o nome da ação será mencionada. A citação não conterá cópia da Petição Inicial, evitando que os envolvidos se aproximem dos argumentos jurídicos apresentados na demanda, “comumente tais petições são redigidas em termos técnicos, e muitas vezes bastante agressivos” (ALMEIDA Coord.2015, p.238), provocando ainda mais mágoa e ressentimento.

O legislador foi muito sábio ao colocar a mediação logo na fase inicial do processo, evitando a exaustão emocional de toda demanda.

Diogo A. R. Almeida (Coord. 2015, p.235) conclui o mencionado acima:
Conclui-se, portanto, que o legislador processual foi muito sensível ao prever a mediação como fase inicial e obrigatória do procedimento das ações de família, pois, assim, passou a proporcionar às entidades familiares as melhores condições de resgatar a harmonia e proporcionar a seus filhos menores e demais integrantes um ambiente fértil ao pleno desenvolvimento de duas potencialidades, realizando simultaneamente importantes objetivos da família, da sociedade e do Estado.

Nem mesmo ao mediador é recomendada a leitura da Petição Inicial, para que não se contamine com as ideias e não tenha a tendência de pender para um dos lados.

O parágrafo 2º do artigo 695 do código de processo civil reza que “a citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 dias da data designada para a audiência”, diferente da regra geral que são 20 dias de antecedência (artigo 334, caput, código de processo civil), essa diferença se dá pela necessidade de que os conflitos familiares se resolvam o quanto antes, especialmente quando há filhos menores envolvidos, pois, não é a separação que prejudica a criança, mas o prolongamento do conflito.

O artigo 698 do código de processo civil vem tratar exatamente dos interesses das crianças envolvidas, refere-se à necessidade do Ministério Público ser ouvido antes da homologação do acordo, quando tiver incapazes no processo.

A IMPORTÂNCIA DA INTERDISCIPLINARIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA


O artigo 699 do Código de Processo Civil traz o estímulo legal a interdisciplinaridade nos casos de alienação parental ou abuso, uma conquista de importância imensurável diante de todo exposto neste trabalho, os contextos familiares são permeados por subjetividade, impossível não falar em vários profissionais trabalhando juntos para o melhor interesse da criança, sendo possível assim abarcar todas as nuances do conflito e não somente os aspectos jurídicos. Diz o art. 699 do Código de Processo Civil “Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista”

A psicologia jurídica tem se mostrado um ramo do conhecimento cada vez mais imprescindível à sociedade atual, são tantas as mudanças sociais que está cada vez mais difícil julgar, os juízes e Tribunais julgam as condutas de acordo com as leis, a psicologia vem auxiliar e revelar aspectos das motivações e intenções do indivíduo numa determinada ação, fazendo com que toda a complexidade social seja refinada nos procedimentos jurídicos. A separação do casal que já foi considerada impensável, hoje se tornou uma banalidade. Passou-se de um polo a outro do problema, ou seja, saímos de uma época em que as pessoas eram obrigadas a permanecer juntas até o final de suas vidas, para uma situação em que a separação é a primeira coisa a se pensar num momento de crise qualquer. Portanto a dissolução da família é uma realidade e é inegável que a separação será quase sempre um momento de crise, de mudança que abala a dinâmica emocional de todos os envolvidos, gerando angústias e incertezas, desde como contar aos filhos até a incerteza de ser capaz de ficar só (CASTRO, 2013 p.47).

Torna-se imprescindível, então, a participação do profissional adequado, seja psicólogo, assistente social ou sociólogo, quando as pessoas precisam compreender como chegaram naquele contexto de desgaste e desentendimentos, mas também como poderiam usar o momento de crise como uma oportunidade de mudança e conquista de novas e melhores possibilidades.

A intenção é a de que as redes possam contribuir no sentido de incentivar ou ao menos legitimar o entendimento, em vez de fomentar o desentendimento.

Cito, mais uma vez, Diogo A. R. Almeida (Coord. 2015, p.243) que retratam tão bem essa importância:

Sem sombras de dúvidas, a interdisciplinaridade tem papel fundamental na arte de bem conduzir o processo de diálogo e negociação assistida. O legislador processual foi muito cuidadoso ao incorporar ao texto legal essa importante característica da mediação. Sem ela, o instituto perderia muito de seu valor, empobrecendo sobremaneira a mediação praticada pelos Tribunais.

Voltando à interpretação do artigo em si, a intenção do legislador é ajudar o juiz a identificar os atos de alienação parental, ou os sintomas da síndrome, mas especialmente a difícil tarefa de tentar identificar uma possível falsa denúncia de abuso. O novo dispositivo destaca que a prática cada vez mais utilizada de alienação parental provoca a exposição da criança e do adolescente à violência psicológica, seja praticada no seio familiar ou pela sociedade.

Se fizermos uma comparação entre as decisões judiciais versus os acordos consensuais nos casos de família, especialmente nos que envolvam Alienação Parental, podemos observar que em geral o resultado nos casos em que o juiz decide é de ganhos e perdas e tem como premissa uma sentença indicando o que deve ser feito, por exemplo, a punição do guardião alienador, de acordo com a Lei de Alienação Parental, já no processo de mediação, o que se observa é que durante o processo de mediação é possível esclarecer com os mediandos determinadas percepções inexatas, confrontar posições diferentes, reconhecendo interesses contraditórios e emoções inapropriadas, além de propiciar uma visibilidade dos ex-cônjuges voltada para o futuro (ALMEIDA Org., 2015, p.146).

Diferente do que acontece no caso da decisão judicial, na mediação a presença do terceiro procura ajudar as partes a buscarem decisões conjuntas que visem à transformação do conflito, e em alguns casos, com a grande chance de se obter acordos mútuos em que aumentam a possibilidade de ganhos para ambos, mas principalmente para os filhos, evitando assim um desgaste desnecessário em disputas judiciais (SILVA, Org. 2015, p.148).

Diante da potencial possibilidade das consequências desastrosas de seus desdobramentos, a única forma de se conseguir um novo parâmetro para as disputas de guarda é com a mediação (ROSA, 2015 p.137).

O Judiciário não deve ser a primeira opção:

Detectada a situação, deve o genitor alienado procurar apoio psicossocial para a vítima e iniciar o acompanhamento psicoterapêutico. Em não conseguindo estabelecer diálogo com o alienante, negando-se ele a participar do processo de reconstrução do relacionamento, deve o alienado requerer ao Juízo da Vara de Família, Infância e Juventude as providências cabíveis. Analdino Rodrigues, presidente da ONG APASE, concorda que o Judiciário só deve ser procurado em último caso, e que os pais devem buscar o entendimento por meio do bom-senso. Só se isso não for possível é que o Judiciário deve ser procurado. A ONG atua na conscientização e informação sobre temas ligados à guarda de crianças, como alienação parental e guarda compartilhada, e atuou na formulação e aprovação da lei de alienação parental (2011).

O mediador faz com que aquela visão de poder que o Juiz transmite, seja substituída por uma visão mais amorosa, muito mais que um acordo, a mediação busca a transformação das pessoas, representa uma visão de relação alicerçada pela consideração e pelo respeito.

Todo o exposto só depende de um novo agir por parte de toda sociedade, inclusive dos profissionais que auxiliam os envolvidos na dissolução conjugal, todos precisam se abrir para as dores que essas pessoas trazem no coração (ROSA, 2015 p.140).

Nada mais pode se acrescentar as frases do autor Conrado Paulino da Rosa, muito citado neste trabalho, assim vejamos a visão mais sublime da importância da mediação familiar:

Os profissionais que atuam nos conflitos familistas são cardiologistas da alma, ressignificando frustrações, projeções e mágoas – outrora utilizadas como “munição” nas batalhas jurídicas – em mudanças firmes, perenes, para que os machucados possam ser sarados, e não eternizados.

A partir dessa inovadora visão, construiremos, por certo, uma justiça mais humana, próxima do cidadão, e um espaço de autonomia e resgate da cidadania. Da trama ao desenlace, os “atores” da vida familiar irão se sentir verdadeiros protagonistas dessa bela história em que todos comungam da mesma vontade: serem felizes para sempre.

NOTAS
[1] Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual.
[2] Juiz do Trabalho no Estado do Paraná, Mestrando em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com Curso de Especialização em Direito do Trabalho pela Unibrasil, e Curso de Especialização em Direito Processual Civil pelo Instituto de Ciências Sociais do Paraná/IBEJ 

FONTES:
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
CASTRO, Lídia Rosalina Folgueira. Disputa de guarda e visita: interesse dos pais ou dos filhos? ed. rev. Porto Alegre: Artmed, 2013.
AZEVEDO, André Gomma (Org.). Manual de Mediação Judicial. Brasília/DF: Ministério Da Justiça e programa das Nações Unidas para o desenvolvimento, 2012.
ASSMAR, Gabriela. Legislação Brasileira no que tange a Mediação de Conflitos. <http://www.mediare.com.br/08artigos_09legislacaobrasileira.html.> Acesso em: 10 de março de 2016.
ANDRIGHI, Fátima Nancy. Mediação de conflitos e humanização da justiça: uma realidade em construção. <http://www.ouvidoria.ufrj.br/images/stories/Ouvidoria/Seminarios/mediacao_conflitohumanizacao_justica_27abr2009.pdf> Acesso em: 10 de março de 2009.
Anon. Agência CNJ de notícias. <http://www.cnj.jus.br/noticias>. Acesso em: 22 de novembro de 2015.


RAMALHO, Fabiana. A mediação no âmbito do direito das famílias. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5325, 29jan. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60291>. Acesso em: 2 fev. 2018.