terça-feira, 6 de fevereiro de 2018

O comércio eletrônico e o crime de receptação - cuidado com a sua ingenuidade!

Publicado por Carlos Bina

Há algumas semanas, me ligou uma pessoa demonstrando relevante nervosismo, tal o qual relatou que estava sendo “intimada” a comparecer na delegacia e prestar esclarecimentos, tendo em vista que havia sido flagrada em posse de um celular fruto de uma suposta prática criminosa.

A pessoa me relatou que adquiriu o smartphone por intermediação de um dos famosos sites de eCommerce (Comércio eletrônico). Com aquelas informações preliminares, passei a considerar portanto, que ela teria supostamente praticado o crime de receptação na modalidade culposa.

Com o intenso nervosismo, a pessoa insistiu reiteradamente que adquiriu o bem em questão de boa-fé, estando certo da legalidade do objeto, bem como não desconfiou daquele que com ele estabeleceu o negócio.

A partir deste introito, não se aprofundando, entretanto, no caso concreto suprarrelatado, questiona-se o grau de confiabilidade que pode atribuir a esses negócios intermediados por sites de comércio eletrônico. Alem disso, quando estabelecerá a responsabilidade penal do comprador se o bem adquirido tem a origem de conduta delituosa, e o adquirente por sua vez não desconfia.

Pois bem, inicialmente é necessário ressaltar que o presente artigo não visa criminalizar os sites de eCommerce, pois o serviço utilizado sub a luz da legalidade, nos proporciona inúmeras vantagens. O presente artigo, por sua vez, busca discorrer sobre a imputação do crime de receptação nas compras realizadas na internet, quando o receptador, suspeitando ou não da origem do produto, incorre neste tipo penal.

Quando ocorre?

O código penal pune aquele quem “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”, trata-se do crime de “receptação” na modalidade culposa.

Art. 180 [...]
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

Para fins de elucidação, discorre Luiz Regis Prado que “adquirir” é a forma de “de obter a propriedade da coisa, de forma onerosa, como na compra [...]”. Partindo deste pressuposto, a compra é uma das etapas para configurar o crime de receptação.

Somado ao verbo adquirir, é necessário que o produto tenha a origem de conduta criminosa, ou que o comprador, percebendo as condições do objeto e a desproporção entre o preço e valor desconfie da transação.

Nesse sentido entende Rogério Greco:
“É claro que, nesse raciocínio, todos os detalhes devem ser considerados, a exemplo da comparação entre o produto novo e o usado, o seu estado de conservação, o tempo de uso da coisa, enfim, tudo aquilo que deva ser compreendido para apurar o real preço de mercado. Deve existir, portanto, como diz a lei penal, desproporção entre o valor e o preço, de tal forma que dada essa aberração, o sujeito deveria ter desconfiado daquilo que lhe estava sendo oferecido”. 1

Portanto, tem-se a consumação do crime de receptação culposa, a conduta de adquirir ou receber coisa que na circunstancia que se encontra, é perceptível a sua origem duvidosa, seja em razão da forma em que adquire ou recebe, seja pela demasiada desproporção do seu preço e valor.

Vejamos os seguintes exemplos:
Exemplo 1
Tício, procurando ter um smartphone de ultima geração, mas não querendo comprometer o seu orçamento, encontra em um dos sites de eCommerce equipamento desejado, classificado como novo (embalagem lacrada), desacompanhado , entretanto, da nota fiscal e com preço de R$200,00, sabido que o real preço de mercado do mesmo objeto é de R$4.000,00.

Exemplo 2
Mévio, pesquisando por carros em um dos sites de eCommerce, identifica anunciante vendendo veículo usado avaliado em R$35.000,00, ao preço de R$27.000,00. O anunciante ressalta, contudo, que o referido automóvel não acompanhará de qualquer documento, não esclarecendo o motivo.

Nos dois exemplos acima, poderão configurar o crime de receptação culposa caso os negócios se concretizem: o primeiro porque o objeto de venda apresenta uma relevante diferença entre o preço de mercado e o oferecido pelo vendedor, não obstante, o vendedor informa que trata-se de um smartphone novo, razão pela qual é motivo de desconfiança ; no segundo exemplo, em que pese o valores não apresentarem diferenças anormais, vez que o veículo oferecido é usado, o anunciante informa que o objeto não acompanhará quaisquer documentos.

Ora, salvo raras exceções (e que nessas exceções, o autor deste artigo desconhece), não há promoções como poderia ser no caso, em que se dá 95% de desconto na venda de um smartphone, e caso existisse, a nota fiscal seria o mínimo exigível, de sorte que, não se compra automóvel desacompanhado de documentos, visto as formalidades existente para a transferência de veículo de pessoa para outra.

O Código Penal, ao prever o crime de receptação, buscou abarcar se não todas, mas inúmeras situações da prática deste crime, dentre essas hipóteses, está presente a conduta culposa.

Para excluir quaisquer resquícios de dúvidas se haveria ou não a adequação do crime de receptação nos exemplos acima, disserta Eugênio Pacelli sobre o que é culpa:
“Pode-se afirmar, portanto, que a culpa constitui uma conduta voluntária, sem intenção de produzir um resultado típico, porém, previsível. Trata-se, em suma, da inobservância do dever de diligência, do cuidado ao realizar condutas, para que estas não causem danos a bens jurídicos alheios. Ou seja, é a ausência do chamado cuidado objetivo exigível nas relações em sociedade. A conduta torna-se típica a partir do instante em que não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações, vale dizer, a partir do instante em que não corresponda ao comportamento que teria adotado uma pessoa colocada nas mesmas circunstâncias que o agente, e que com a devida atenção teria evitado”.

Em outras palavras, a culpa é perceptível no crime de receptação, diante a falta de certeza quanto à licitude do objeto almejado, bem como da inobservância do dever de cuidado do momento em que percebe-se as condições anormais da proposta de venda.

A pena

O crime de receptação é um pratica delitiva constante, contudo, o encarceramento decorrente a essa prática não é elevada (veja aqui o levantamento de encarceramento por crimes cometidos). Isso se dá em razão da pena aplicável na espécie de receptação tratada aqui, direcionar ao rito sumaríssimo, isso é, trata-se de um crime de menor potencial ofensivo, de competência do Jecrim (leia mais sobre o Juizado Especial Criminal), pois a sanção prevista na modalidade discorrida, é de detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as pena.

O Perdão Judicial

O Perdão Judicial é a faculdade do Juiz em deixar de aplicar a pena, ponderada com determinadas circunstâncias. A Jurisprudência predominante está alinhada no sentido que é imprescindível que o receptador desconheça efetivamente as condições obscuras do negócio jurídico, afastando assim, o dolo - é necessário também que o Réu seja primário - do contrário, não se cogita a concessão do perdão judicial.

Aprofundando nesse tema, Rogério Greco discorre:
“No entanto, se ao avaliar todas as circunstâncias que levaram o agente a adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferecia, devia presumir-se obtida por meio criminoso, o julgador entender, embora havendo provas suficientes para uma condenação, que a medida mais adequada será a aplicação do perdão judicial, poderá fazê-lo fundamentando, sempre, sua decisão, a fim de extinguir a punibilidade através do perdão judicial”.

Assim tem entendido os Tribunais:
Receptação culposa - Desproporção entre o valor do objeto adquirido e o preço pago - Imprudência e descautela do adquirente - Crime caracterizado - Agente primário, com bons antecedentes - Coisa devolvida a seu proprietário - Concessão do perdão judicial (Inteligência do artigo 180, § 3o. do CP)- Recurso provido (Apelação criminal n. 27.744, de São Francisco do Sul, rel. Des. Marcio Batista).

RECEPTAÇAO -O dolo que informa a conduta descrita no art. 180, caput do Código Penal, não pode ser o eventual. Não basta que o agente tenha motivos para saber que a coisa que recebe é produto de crime. É indispensável que saiba, efetivamente, que a coisa é produto de crime. Assim, deve responder por receptação culposa quem recebe coisa que, pela desproporção entre seu valor e o preço pago, pela condição de quem a oferece, deva presumir-se ter origem ilícita. DESCLASSIFICAÇÃO - A desclassificação do crime para a modalidade culposa é possível, sempre que a denúncia, embora afirmando o dolo direto, chegue a descrever a modalidade culposa. Se ela menciona a desproporção entre o valor da coisa e o preço pago ou a condição de quem vende, possibilitada está a desclassificação. PERDÃO JUDICIAL - O apelante é primário e o bem era de pequeno valor. As circunstâncias do crime e a ausência de antecedentes do agente autorizam a aplicação do perdão judicial, nos termos do art. 180, § 5o, primeira parte, do Código Penal. Apelo parcialmente provido. (TJ-SP - ACR: 1199580370000000 SP, Relator: Ericson Maranho, Data de Julgamento: 14/08/2008, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 22/08/2008)

Portanto, a primariedade do réu, além de circunstancias subjetivas julgadas pelos Magistrados, são os requisitos para a concessão do perdão judicial. No que tange aos requisitos subjetivos avaliados pelo Juiz, não há o alinhamento nesse sentido, pois para alguns, o pequeno valor do bem são consideradas; para outros a devolução do bem ao proprietário, e outros entendimentos ponderam no sentido do conhecimento ou não do agente quanto a origem do objeto adquirido, bem como da desproporção do preço e valor.

Conclusão

O presente artigo abordou especificadamente o crime de receptação na modalidade culposa nas transações comerciais estabelecidas eletronicamente. Concluiu que esta prática criminosa se dá no momento em que o comprador adquire coisa que devera perceber como duvidosa, vez que as circunstancias e descrições daquela compra, levam a crer que há incerteza no que tange a licitude do objeto, seja pela natureza do bem, seja pela desproporção entre o valor e o preço do objeto, bem como pelas condições de quem o oferece.

Tendo em vista que o crime de receptação culposa se dá por motivos da culpa do comprador face a sua inobservância no dever de diligência, o legislador impôs um sanção penal mais branda comparado com as demais formas de receptação, possibilitando inclusive, a extinção da punição através do perdão judicial.

Destarte o discorrido, conclui-se que o eCommerce, em que pese as facilidades proporcionadas nas compras e vendas pela internet, é meios também de práticas criminosas.

A cautela deve ser utilizada nos negócio via internet, devendo apoiar-se em alguns fatores, dentre as quais são: 1 – Conhecer aquele com quem realiza o negócio (saber o histórico de vendas, reclamações, a clareza nas informações), de modo que o objeto e preço exposto na “vitrine” se coadunem com a real proporção do valor do objeto; 2 – a falta de transparência no negócio, não passa da tentativa de induzir uma vontade a uma realidade comprometedora.

Por tudo isso, o velho ditado na é em vão, pois a possibilidade do “barato sair caro” é real, pois ainda que não custe a sua liberdade, fará você sentir o gosto amargo do processo penal.
Referências:
Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ:Impetus, 2017, pag. 1046
Pacelli, Eugênio Manual de direito penal: parte geral / Eugênio Pacelli, André Callegari. – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2016.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, v. 2, p 621.

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Acordo pré-nupcial é coisa de gente rica? Veja 6 motivos para fazer um.

Volta e meia surgem na imprensa supostos detalhes sobre os acordos pré-nupciais estabelecidos pelas celebridades. Segundo fofocas da indústria do entretenimento, a atriz Catherine Zeta-Jones, por exemplo, tem direito a receber US$ 2,8 milhões por cada ano ao lado do marido, o ator Michael Douglas, e um bônus de US$ 5 milhões caso ela o pegue pulando a cerca.

Na vida real, as cifras muuuuito mais modestas das pessoas "normais" não devem ser um empecilho para que casais à beira do altar também invistam nesse tipo de pacto que, ao contrário do que bastante gente supõe, não é indicado apenas para ricos e famosos.

Planejar um casamento deve ir muito além do que pensar nas flores da igreja, na decoração do salão ou na lua de mel. Trata-se de um acordo e, como tal, deve envolver questões práticas como as finanças. Dificilmente alguém se casa pensando no dia do divórcio, obviamente, mas o dinheiro não deve ser tornar um tabu entre o casal, porque se as coisas um dia derem errado, é no bolso que a tragédia começa. Por isso, listamos algumas razões pelas quais todo mundo deveria pelo menos refletir sobre a importância de um acordo pré-nupcial:

Ele é útil para qualquer uma que está pensando em se casar
Antes de trocar alianças ou assinar os papéis, todo e qualquer casal deveria prever questões futuras. Por maior e mais intenso que seja o amor entre os dois, não há garantia alguma de que o relacionamento será eterno. Porém, o acordo pré-nupcial pode garantir que, se houver dissolução do vínculo, nenhum dos dois terá prejuízos financeiros. Afinal, um casamento é também um contrato e precisa ser encarado como tal. Os advogados costumam sugerir esse acordo para os noivos que pretendem optar por um regime diferente que o da comunhão parcial de bens. No documento, são listados os bens que os dois tinham antes do casamento. No entanto, não há nenhuma restrição em adotar os regimes mistos, como por exemplo, da comunhão universal de bens e retirar determinado imóvel desse regime. Também podem ser inclusas cláusulas sobre quem pagará determinada despesa, multas em caso de traição, responsabilidade por eventuais dívidas e até mesmo a definição de quem ficará com os animais de estimação se houver divórcio.

O acordo bota ordem na casa


Há casais que determinam até questões de ordem prática, como divisão de tarefas domésticas e proibição de espalhar roupas sujas ou de fumar dentro do lar, doce lar. Somente não são aceitas cláusulas que afrontem diretamente artigos da lei e/ou que violem direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal. Exemplos: retirar o poder familiar da mãe ou do pai, proibir o divórcio, dispensar o direito dos filhos à pensão alimentícia, etc. Nada disso é possível.
Deselegante e pouco romântico? Que nada, é uma prova de amor!

Num primeiro momento, o acordo pré-nupcial pode ter o efeito de um balde de água gelada nos corações mais sentimentais. É claro que não há romantismo algum em imaginar o fim de uma relação quanto tudo o que se deseja, no momento da união, é que ela dure para sempre. Entretanto, acreditar que os sentimentos - e as pessoas - não mudam com o passar do tempo é querer enxergar o mundo com lentes cor-de-rosa. Na verdade, o acordo deveria ser encarado como uma prova de amor, segundo especialistas, já que os dois estão se esforçando, juntos, para garantir uma vida melhor para ambos. A elaboração de um contrato pré-nupcial é uma demonstração de maturidade do casal, que consegue de maneira tranquila decidir sobre o planejamento de seu futuro. Estabelecer limites socioeconômicos e regras claras, justas e seguras garante uma convivência saudável e de maneira alguma prejudica a rotina do par.

Ele poupa possíveis barracos futuros

Quem enfrentou um rompimento amoroso sabe que, na hora da dor, não há racionalidade ou lucidez capazes de impedir atitudes movidas a raiva ou a ressentimento. O lado mais mesquinho e vingativo dos envolvidos pode vir à tona, resultando em brigas homéricas por motivos que vão desde a partilha de imóveis até a posse de tralhas que aparentemente não têm a menor importância. Tudo pode se converter em moeda de troca para o ex-casal - e as farpas e acusações trocadas respingam em todas as direções, ferindo quem estiver à volta. O pacto pré-nupcial elimina toda essa confusão. Ninguém é pego de surpresa, nem a emoção domina qualquer negociação. Assim, o acordo pré-nupcial nada mais é do que um documento simples que vai facilitar a vida a dois e evitar futuras dores de cabeça. Esses acordos têm uma importância ainda maior se um dos dois têm uma empresa, pois serve para proteger tanto os interesses atuais, quanto os futuros. Caso a empresa tenha uma atividade de risco financeiro, o cônjuge empresário pode estabelecer o regime de bens para proteger o outro, por exemplo.

É uma medida de assegurar o patrimônio e o bem-estar dos filhos

Quando os casais pretendem ter filhos, é possível estabelecer, além do regime de bens, uma pensão para aquele que irá interromper a carreira para cuidar do filho e do lar, pensão por tempo determinado. Ou, ainda, uma indenização caso ocorra o rompimento do vínculo matrimonial ou a dissolução da união estável. Custos com educação e saúde também podem ser detalhados e combinados. Ao abordar esses pontos, o pacto acaba protegendo o patrimônio dos filhos, garantindo sua herança, no caso de falecimento ou separação. No caso de um segundo casamento, o combinado é ainda mais importante, pois muitas vezes um dos cônjuges possui filhos de uma relação anterior e bens que já tenham sido partilhados ou que não possam entrar no novo regime a ser adotado.

É um documento bem fácil de fazer

Para fazer um acordo pré-nupcial, basta o casal comparecer a um Cartório de Notas com os seus documentos pessoais e lavrar a Escritura Pública de Pacto Antenupcial. O pacto poderá ser feito com rapidez, por um preço baixo (tabelado por lei, independente do valor do patrimônio) e sem burocracia. Depois, o documento deve ser levado a um Cartório de Registro Civil, a fim de que seja incluído o regime de bens escolhido, antes da celebração. Após o casamento, tal escrito público deverá ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, para que tenha validade perante terceiros. A presença de um advogado não é exigida, mas é recomendável consultar um profissional da área de Direito de Família para tirar dúvidas e adequar o documento às necessidades de cada um.

FONTES: Caio Simon Rosa, advogado especialista em Direito de Família e Sucessões e sócio-proprietário do escritório NB Advogados, em São Paulo (SP); Cátia Cristina Vita, advogada e sócia-proprietária do escritório CRV Advogados Associados, no Rio de Janeiro (RJ); Fabrício Posocco, advogado e sócio-proprietário do escritório Posocco & Associados Advogados e Consultores, com unidades em Brasília (DF), São Paulo (SP) e São Vicente (SP); Janaina Paiva Sales, mestre e professora do curso de Direito da Família e Direito Reais da FADISP, de São Paulo (SP), e Marta Almeida Pinto, advogada especialista em Direito de Família, do Rio de Janeiro (RJ)

Fonte: UOL

http://www.cnbsp.org.br/?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MTUzMjA=&filtro=1

Item de bagagem, notebook de passageiro não pode ser retido pela Receita

Publicado por Correção FGTS

A Receita Federal não pode apreender notebook de uso pessoal quando viajante volta do exterior, mesmo sem nota fiscal, porque o item faz parte da bagagem, sem apresentar finalidade comercial. Assim entendeu a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao declarar nula uma apreensão e determinar que o fisco libere o equipamento à dona.

A União alegou que toda mercadoria importada sem guia de importação configura dano ao erário, implicando pena de perdimento. O juízo de primeiro grau rejeitou os argumentos.

Segundo o relator do caso no TRF-1, juiz federal convocado Clodomir Sebastião Reis, o artigo 155 do Decreto 6.759/2009 considera bagagem os bens novos ou usados que um viajante pode destinar ao seu uso, consumo pessoal ou para presentear, desde que sua quantidade, natureza ou variedade não indiquem que a importação é feita com fins comerciais ou industriais.

“A apreensão de um notebook, que se encaixa como bagagem, mais precisamente como bem de caráter manifestamente pessoal, não implica na aplicação da pena de perdimento, e nem na cobrança de tributo”, afirmou Reis.

O mesmo conceito aplica-se à presença na bagagem de uma máquina fotográfica, um relógio de pulso e um telefone celular usados que o viajante porte no momento do desembarque. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.

Clique aqui para ler o acórdão. 0013997-35.2007.4.01.3300

https://correcaofgts.jusbrasil.com.br/noticias/542622400/item-de-bagagem-notebook-de-passageiro-nao-pode-ser-retido-pela-receita?utm_campaign=newsletter-daily_20180206_6638&utm_medium=email&utm_source=newsletter

O ativismo judicial

Ovídio Rocha Barros Sandoval

O ativismo judicial exercido, em alguns casos pela Suprema Corte, deve ser recebido, se o for, com ponderáveis e fundamentadas reservas.

terça-feira, 6 de fevereiro de 2018

Li o fantástico artigo do eminente professor Lenio Luiz Streck sob o título “As várias faces da discricionariedade no Direito Civil brasileiro; o “reaparecimento” do Movimento do Direito Livre em Terras Brasilis”. De forma profunda e fundamentada, o “artigo demonstra que o Direito Civil, assim como a Teoria do Direito brasileiro em geral, sofre profundamente com o problema da discricionariedade judicial e consequentemente, com um protagonismo judiciário que muitas vezes desconsidera a legislação democraticamente estabelecida”. Demonstra que, “tardiamente, as experiências do Direito Civil brasileiro revitalizam as posturas do Movimento do Direito Livre no início do século XX, na França, cujo nome já denuncia que o Direito estaria livre da lei”. Diante da autoridade doutrinária desse artigo, nada mais seria preciso dizer sobre o assunto de tal envergadura. Todavia, diante de postura assumida por mim há anos, como professor e magistrado que fui, sobre o chamado ativismo judicial, sinto-me no dever de trazer ao debate algumas achegas sobre tão palpitante assunto.

O Movimento do Direito Livre nos leva, necessariamente, ao chamado ativismo judicial, tão ao gosto de certos juristas, que chegam até mesmo a defender “bons ativismos judiciais”, especialmente, por parte do Supremo Tribunal Federal. Ativismo judicial, segundo o professor Elival da Silva Ramos é “o exercício da função jurisdicional para alémdos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar. Resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos)”.1 De sua parte, Saul Tourinho Amaral, depois de destacar a dificuldade “em se fixarem critérios objetivos para uma conceituação sobre o termo ativismo judicial, assinala que esta expressão está associada à ideia de exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário, razão por que – adverte – chamar-se de ativista a um tribunal implica atribuir-lhe algo de negativona sua conduta institucional”. Para ambos os autores, portanto, o ativismo judicial significa uma espécie de mau comportamento ou de má consciência do Judiciário acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separação dos poderes do Estado Constitucional de Direito.2

Existe uma advertência feita por MIRABEAU que, apesar do tempo decorrido permanece viva, qual seja: “A Justiça é uma necessidade de todos e de cada um; e assim como deve exigir o respeito, deve inspirar confiança”.3

A confiança decorre de diversos elementos que animam sua existência e entre eles se inclui a segurança jurídica advinda das decisões dos tribunais. A sociedade espera que as decisões dos tribunais, especialmente por parte do Tribunal Supremo, respeitem a Constituição e a lei e mantenham íntegra a ordem jurídica vigente, sem sobressaltos e surpresas capazes de gerar insegurança e, por conseguinte, ausência de confiança.

O ativismo judicial, queiram ou não os seus adeptos, remete ao exame da chamada “escola do direito livre” proposta por Ehrlich que “sustenta a necessidade da livre investigação das normas jurídicas como princípio geral, só excetuando os poucos casos nos quais existe um direito tão claro e tão determinado, que excluem a possibilidade de investigação”.4

Diversas correntes doutrinárias surgiram e “em rigor, só há de comum entre elas o não reconhecerem ao legislador a exclusividade da criação do direito: as leis, tal é o seu postulado uniforme, não podem acompanhar a transformação incessante das situações, ou relações sociais”. São revestidas de um “acentuado caráter sociológico e do juiz exige que se mostre, não um simples cultor do direito, mas, também, um hábil investigador dos momentos e dos fatos sociais, um sociólogo, enfim”.5

O saudoso e querido professor Vicente Ráo, no exame da doutrina proposta, anota e deixa claro: “adotar semelhante doutrina diz muito bem Enneccerus, equivale a entronizar a vontade do juiz, sobrepondo à vontade coletiva; importa menoscabar em extremo a consideração devida à lei e, o que é mais grave, à segurança do direito e à avaliação prévia, ao que todos temos direito, das conseqüências de nossos atos” e suprimiria “a segurança das relações jurídicas, criando a incerteza das conseqüências futuras dos atos e fatos incidentes na esfera do direito".6

Francesco Ferrara, em clássica monografia sobre a interpretação das leis, observa que, recentemente, em diversos países, vem surgindo uma nova orientação doutrinal “com a qual se vai sustentando que, visto ser a lei defeituosa e insuficiente, toca ao juiz corrigi-la e completá-la, e que nesta função integradora ele pode guiar-se por momentos subjetivos, por apreciações de interesses, pelo seu próprio sentimento, criando no ponto e ao lado do direito positivo, um direito livre judiciário”.7

Outorga-se ao juiz a faculdade de “remeter à sua consciência para descobrir livremente o direito”. O “direito é limite à convicção do juiz, mas para além dessa barreira ele pode formar direito livremente”. 8

Enfim, como propugna Bullow, à função judicial é atribuída “uma força criativa do direito, pelo que, ao lado do direito legal e consuetudinário, deve reconhecer-se um direito judiciário”. A lei é considerada como “plano de ordenamento jurídico que é realizado só pelo juiz”.9

Ferrara expõe que a nova orientação doutrinal foi aceita por diversos juristas. Kohler estuda a teoria da interpretação, pondo à luz a força criadora da jurisprudência; François Genycritica a interpretação tradicional que, no seu entender restringe o direito e lhe tapa os horizontes e, assim, cabe ao juiz criar o direito, tendo como guia a observação da natureza das coisas, dos princípios da justiça, da sociologia, da filosofia, etc.; Sclossmann reduz a lei a uma folha de papel, não se podendo, portanto, descobrir-lhe uma vontade.10

Depois de enfileirar as diversas correntes doutrinárias, Ferrara observa que seus seguidores “não estão de acordo sobre a amplitude desta livre criação do direito: pois alguns reconhecem tal poder ao juiz só quando a lei é silenciosa, ou seja, quando está em presença de lacunas; outros pelo contrário, também lhe reconhecem no âmbito da interpretação lógica; e por último há mesmo algum autor que defende a criação do direito em todos os casos”.11

Dúvida não pode existir que o ativismo judicial preconiza a livre criação do direito por parte do Poder Judiciário, indo muito além dos limites impostos pela hermenêutica jurídica. Na impossibilidade, quase sempre aparente, de descobrir-se a “mens legis” ou a “ratio juris”, prevalece como vontade da norma jurídica, a vontade do juiz que poderá guiar-se pelo seu sentimento subjetivo com base em valores ditados pela sociologia, entre outros.

A orientação metodológica em que se baseia a defesa do ativismo judicial merece ser analisada de forma objetiva e desgarrada da tendência de aceitar-se o “novo” como sendo o melhor, por se opor ao “velho” que os defensores entendem ultrapassado e incapaz de vivenciar as transformações sociais que ocorrem em ritmo acelerado no mundo moderno.

Para tanto preconizam que a frieza dos comandos legais seja substituída pelo subjetivismo dos juízes, “criando um estado perigoso de anarquia e de insegurança jurídica”; os tribunais foram estabelecidos para a “defesa e realização” da lei e o juiz, quando “intenta mudar a lei, comete uma violação jurídica (Unger Dernburg, e Hellewing)”. Enfim, “a tendência para emancipar o juiz não se pode apreciar senão como uma tendência de revolta contra o legislador”.12

Esquecem-se que a lei, em primeiro lugar, é “um documento que incorpora um conteúdo de pensamento e de vontade” e a lei “existe de modo objetivo, e pode ter consequências e repercussões não previstas pelo seus autores”.13 Portanto, na aplicação da lei ao caso concreto, o juiz não pode esquecer que a lei existe e se encontra integrada no direito positivo, cabendo a ele interpretá-la em busca do seu sentido e significado possíveis para realizar a esperada justiça. A exegese é sempre legal e não extralegal, isto é, o princípio a ser alcançado “não é uma invenção do intérprete, mas a descoberta do direito que existe já em estado latente no sistema positivo”.14

A aceitação do ativismo judicial cria outra preocupação aos juristas, qual seja a incerteza do direito, pois, para esta corrente doutrinária o direito posto na lei pode ser modificadoou alterado por uma decisão judicial, ou ser expurgado do ordenamento jurídico e substituído pelo direito novo que o juiz declara existir.15

Adotando-se o ativismo judicial, tornar-se-á possível reproduzir, em tom de censura, a pergunta feita por Regelsberger: “Deverão as leis, em contraposição a outras declarações de vontade, ser apenas um recipiente vazio onde o intérprete derrama o que lhe quer parecer mais razoável?”16

Coviello, de seu turno, indaga: “conceder ao intérprete uma grande liberdade de apreciar, segundo o seu modo de sentir individual, as novas exigências dos tempos, a natureza das relações, e – o que é pior – não equivalerá a torná-lo árbitro da situação, dando-lhe o poder de regular o caso segundo a sua apreciação?”17

Erige-se o juiz “em legislador, como no sistema do direito livre, só se salvando as aparências, que naquele com mais audácia, mas também com maior franqueza, são postergadas”. Reduz-se a lei a “uma moldura onde se pode por qualquer quadro, a uma fórmula algébrica onde às letras se podem substituir os números que se queiram a uma aparência destituída de substância”.18

Coviello vai além, advertindo que “todo o juiz e todo o tribunal” seriam “árbitros soberanos” da “vida do direito”, determinando eles só, em permanente revolta com o legislador, o que deve entender-se por “evolução histórica das sociedades”, por “fins práticos” das leis e “utilidade social” e termina por anotar: “com efeito, não se pode levar mais longe o desprezo irônico da lei e pela função do legislador”.19

Este o quadro que nos oferece o ativismo judicial.

Aliás, constata-se que “a jurisprudência move-se dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador, enquanto a atividade do legislador visa precisamente estabeleceresses quadros”, logo “o alcance do direito jurisprudencial é, por isso, limitado, sendo a situação dos países da família romano-germânica, neste aspecto, exatamente o inverso da que é admitida nos países da “common law”.20

No campo da interpretação constitucional, por parte do Supremo Tribunal Federal, deve ficar claro que a Corte Suprema exerce a guarda da Constituição escrita existente e não outraque se possa almejar para o Estado brasileiro. Se o Supremo é o guarda máximo da Constituição é, também, responsável em zelar e respeitar o Poder Constituinte que instaurou a nova ordem jurídico-constitucional.

Daí a certeira observação feita por Lenio Streck: “não há um lado “b” da Constituição a ser “descoberto” axiologicamente, como se por debaixo do texto da Constituição existissem valores a serem desvelados pela cognição do intérprete”.21

O Supremo Tribunal Federal, como poder constituído não pode reconhecer em seu favor competência para invalidar, alterar ou desfazer preceitos do texto constitucional. Se assim agir, com todo respeito devido à nossa Suprema Corte e aos seus eminentes Ministros, estará se colocando, até mesmo, acima dos demais Poderes, “sobranceiro à própria Constituição, deslembrado de que desta lhe provém toda a autoridade exercida nodesempenho da função jurisdicional”, como ensina o professor e constitucionalista emérito Paulo Bonavides.

No exercício do ativismo judicial não pode a Suprema Corte “ser fiscal de regras da Constituição, com a faculdade de anulá-las a seu livre alvedrio, sem repudiar e subverter a mesma de legitimidade. Transformada em primeira instância constitucional do país, ela concentraria aos seus pés aquilo que outrora for a soberania do povo e da Nação”, conclui o eminente cultor do Direito Constitucional.

Como deveria agir, então, o intérprete máximo da Constituição quando deparar, como já aconteceu, com lacunas não complementadas ou regulamentadas de regras institucionais?

Canotilho considera que “o método mais freqüente para a integração das lacunas de regulamentação é a analogia” que para ele “se traduz na transferência de uma regulamentação de certas situações para outros casos merecedores de igualdade de tratamento jurídico que apresentem uma coincidência axiológica significativa”.22

Para Jorge Miranda, as lacunas constitucionais “não se confundem com as omissões legislativas”. As “lacunas são situações constitucionalmente relevantes não previstas. As omissões legislativas reportam-se a situações previstas, mas a que faltam, no programa ordenador global da Constituição, as estatuições adequadas a uma imediata exeqüibilidade. As lacunas são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do Direito. As omissões se podem ser por eles também verificadas, só podem ser declaradas especificamente pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade. A integração de lacunas significa a determinação da regra para aplicação ao caso concreto e é tarefa do intérprete e do órgão de aplicação. A integração das omissões reconduz-se à edição da lei pelo legislador”.23

A analogia é um meio natural de integração do direito, por conseguinte, quando o Supremo Tribunal Federal, na interpretação das normas constitucionais, aplica a analogianão está criando direito novo. Apenas vai buscar na Constituição um direito que já existepara aplicá-lo em determinada situação jurídica que apresenta “uma coincidência axiológica significativa” e suprir a lacuna detectada.

Na omissão, embora prevista uma situação jurídica sujeita à regulamentação complementar do preceito constitucional, referida regulamentação não existe e seu suprimento depende do legislador. Portanto, se a Suprema Corte vir a suprir a omissão legislativa, estará criando direito novo e se afastando, à evidência, dos contornos fixados, constitucionalmente, para a magna função do Poder Judiciário.

De seu turno, Canotilho, depois de observar a possibilidade de decisões interpretativascom aplicação nas causas submetidas ao Tribunal Constitucional, adverte: “Resta saber se o “abuso” das sentenças interpretativas não colidirá com o princípio da conformidade funcional e com a própria natureza da função jurisdicional”.24

Diante da exposição feita, possível concluir-se que o ativismo judicial exercido, em alguns casos pela Suprema Corte, deve ser recebido, se o for, com ponderáveis e fundamentadas reservas, sob pena de que sua aceitação, sem as devidas reservas, possa vir a constituir-se na paradoxal realidade de que a Constituição é a Carta Magna escrita não pelo Poder Constituinte, e sim pelo órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro.25

Finalizando, concordo com o eminente professor Lenio Streck de que é “antipático ficar criticando o ativismo judicial”, pois o ativismo judicial é festejado nas salas de aula pela maioria dos professores, “principalmente por aqueles que nem sabem do que estão falando e que, sem “Power point”, não conseguem falar muito sobre a matéria”. Fazendo coro com o Mestre, posso dizer que já vivi 55 anos de dedicação exclusiva ao Direito e a Justiça, como Professor, Juiz de Direito e Avogado, além de haver atualizado obras clássicas do Direito brasileiro, ter sido companheiro de escritório de meus queridos Amigos Professor Vicente Ráo, Professor José Frederico Marques, Saulo Ramos e Manuel Alceu Affonso Ferreira, ter escrito livros, artigos e capítulos dos livros que tive a honra de atualizar e complementar. Portanto, diante de tudo isso. entendo que tenho o dever de criticar o ativismo judicial tão em voga, em defesa do “são Direito” na expressão feliz do meu querido e inesquecível Amigo e Mestre Professor Vicente Ráo. É um dever republicano, como diz o eminente Professor Lenio Streck.
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1 “Apud” INOCÊNCIO MARTIRES COELHO, artigo Ativismo Judicial ou Criação Judicial do Direito.
2 Idem.
3 “Apud” M. P. FABREQUETTES, A Arte de Julgar, Ed. Jacintho, Rio, 1914, pg. 7.
4 VICENTE RÁO, O Direito e a Vida dos Direitos, Ed, RT, São Paulo, 2012, 7ª. ed. revista e atualizada por OVIDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, n. 388, pg. 549.
5 Idem, pg. 550.
6 Ibidem.
7 Interpretação e Aplicação das Leis, Ed. Amado, Coimbra, 3ª ed., 1978, pg. 164.
8 Idem.
9 Ibidem.
10 Ob. cit., pg. 167.
11 Idem, pg. 166.
12 “Apud” FERRARA, ob. cit., pg, 167.
13 Idem, pg. 169
14 Ibidem.
15 “A certeza do direito, sem a qual não pode haver uma regular previsibilidade das decisões dos tribunais, é na verdade condição evidente e indispensável para que cada um possa ajuizar das conseqüências dos seus atos, saber quais os bens que a ordem jurídica lhe garante, traçar e executar os seus planos de futuro” (idem, pg., 54).
16 Ibidem, pg. 60.
17 “Apud” Ob. cit., pg. 61.
18 Idem.
19 Ibidem, pg. 62.
20 Idem, pg. 120.
21 Artigo doutrinário citado.
22 Direito Constitucional, ob. cit., pg. 1161.
23 Manual de Direito Constitucional, Coimbra Ed., Coimbra, 1988, 3ª ed, revista, 1988, tomo II, pg. 237.
24 Ob. cit., pg. 937.
25 Há um caso que, mais do que nunca, nos leva a essa ponderável e justa preocupação, qual seja o julgamento do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união estável homoafetiva. Nesse julgamento a Suprema Corte rompeu a ordem constitucional estabelecida pelo Poder Constituinte e depois de desprezar o conceito de família adotado na Constituição, acabou por alterar, deliberadamente, o texto claro e significativo do § 3º do art. 226. Em suma, desprezou a regra ditada pelo legislador constituinte originário, coisa impensável em um Estado Democrático de Direito.


Mesmo na hipótese de que os eminentes Ministros fossem favoráveis à causa que abraçaram, não poderiam fazer prevalecer a sua vontade, sobrepondo-se ao legislador constituinte.

Razoável e prudente desvendar a “ratio juris” de uma norma constitucional, mas se há de ter presente que sua alteração só é possível por iniciativa do Poder Constituinte derivado ou de 2º grau, exceção feita dos princípios fixados no art. 60 da Constituição. Não podemos transferi-la para o Supremo Tribunal Federal, como órgão judiciário constituído e não constituinte. A autoridade plena da Constituição cede passo à vontade dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal em suas decisões. Trata-se de realidade a exigir profunda reflexão por parte daqueles que se dedicam, com conhecimento e amor pelo cultivo do “são Direito” , na expressão feliz e imorredoura do Mestre de todos nós, o saudoso e querido professor VICENTE RÁO.
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*Ovídio Rocha Barros Sandoval, advogado do escritório Saulo Ramos Rocha Barros Sandoval Advogados, magistrado aposentado, autor de obras e artigos jurídicos, atualizador de obras clássicas do Direito brasileiro.

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