Guarda compartilhada pode reduzir base de cálculo de Imposto de Renda

Por Fernando Salzer e Silva

A guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei 11.698/2008, que regulamentou referido instituto[1], sendo posteriormente, pelo advento da Lei 13.058/2016, alçada à regra legal a ser observada, mesmo na hipótese de ausência de consenso entre os genitores.

A medida é possível quando pai(s) e mãe(s) se revelarem interessados em deter a guarda dos filhos comuns e aptos e dispostos a exercer verdadeiramente o poder familiar[2], uma vez que, por expresso mandamento constitucional[3], deverá sempre prevalecer os direitos e interesses da criança e do adolescente, de forma integral[4] e com absoluta prioridade, ainda que em detrimento de conveniências, posições, opiniões ou desejos egoísticos dos pais

A característica principal da guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do(s) pai(s) e da(s) mãe(s) que não vivem sob o mesmo teto, no que concerne ao poder familiar ao qual os filhos estão sujeitos enquanto menores[5], sendo certo que entre as responsabilidades e deveres derivados do desempenho de tal múnus, além do de guarda, encontram-se, entre outros, os de criação, convivência, sustento, manutenção e educação dos filhos.

Diversos dispositivos legais reforçam que tais responsabilidades e deveres são atribuídos a todos os genitores[6], de forma conjunta e concomitante[7], em igualdade de condições[8] e na proporção de seus meios e recursos[9], rendimentos do trabalho e dos bens de cada um dos ascendentes envolvidos[10].

A obrigação alimentar de pais e mães para com os filhos é verdadeiro dever familiar, incondicional e irrenunciável, previsto constitucional e legalmente, sendo que todos os genitores, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou em natura, na proporção de seus meios e recursos, a fim de prover, sempre que possível, o mais integralmente possível as necessidades dos filhos comuns.

A implantação da guarda compartilhada não exonera, suspende, posterga ou diminui a obrigação alimentar dos pais para com os filhos, obrigação esta que permanece, integralmente, como indeclinável atribuição derivada do exercício do poder familiar, inerente ao dever de proteção integral à criança e ao adolescente.

No compartilhamento da guarda, todos os pais se revestem da qualidade, por obrigação legal, de alimentantes dos filhos, mesmo quando o respectivo acordo homologado judicialmente ou decisão judicial,acaso existentes, se mostrarem omissos neste ponto, uma vez que tal obrigação alimentar deriva de disposições, constitucionais e legais, expressas e cogentes.

O atual Código de Processo Civil, confirmando assertiva acima mencionada, expressamente prevê que nas homologações de divórcio ou nas separações consensuais, ambos os cônjuges deverão informar qual o valor cada um destinará a título de contribuição para criação e educação dos filhos[11]. Desta feita, em qualquer decisão judicial ou homologatória de acordo que preveja a implantação do regime da guarda compartilhada, obrigatória e expressamente, salvo nos casos de impossibilidade devidamente fundamentados de forma válida[12], deverá constar a forma e a extensão como cada um dos genitores, pai(s) e mãe(s), prestará os alimentos aos filhos comuns.

A fixação da verba alimentar direcionada à assistência, criação, sustento e educação dos filhos, ao ser fixada, deverá efetivamente respeitar o binômio necessidade/possibilidade, bem como os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, corresponsabilidade[13] e da vedação do enriquecimento ilícito, buscando sempre o resguardo, com absoluta prioridade, de forma integral, dos direitos e interesses da criança e do adolescente.

Importante consignar que, em decorrência do princípio da vedação do enriquecimento ilícito, a verba alimentar não pode ser fixada em patamar que fomente o ócio ou desestimule os estudos do menor alimentando.

Em virtude do mesmo princípio, bem como pelo fato dos alimentos representarem direito personalíssimo dos filhos menores, os valores percebidos à título de pensão alimentícia não podem ser utilizados para, direta ou indiretamente, fazer frente à gastos e despesas de terceiros, principalmente dos genitores, sobre quem recaia a obrigação legal de sustento dos filhos menores.

Feitos os necessários esclarecimentos a respeito de alguns pontos decorrentes do compartilhamento da guarda e seus reflexos nas obrigações e relações oriundas do vínculo jurídico de filiação, em especial do exercício do poder familiar, cabe agora analisar quais são os efeitos tributários gerados pela aplicação de tal modalidade de guarda, em especial, no que se refere ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

No campo tributário, a primeira questão a ser resolvida é a seguinte: na guarda compartilhada, como há, em igualdade de condições, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar, ambos os genitores poderiam, concomitantemente, deduzir, mensalmente ou na declaração de ajuste anual, o montante legal referente aos filhos, atribuindo a estes a qualidade de dependentes[14]?

A resposta ao quesito acima, segundo a legislação vigente, é negativa, uma vez que o parágrafo 4º do artigo 35 da Lei 9.250/1995 é expresso ao determinar que “é vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte”.

Reforçando tal regra, que o filho poderá ser considerado dependente de apenas um dos genitores, em 31 de outubro de 2017, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa RFB 1.756/2017 que, entre outros, buscando tratar especificamente da questão da guarda compartilhada, deu nova redação ao parágrafo 3º do artigo 90 da Instrução Normativa RFB 1.500/2014, passando tal dispositivo a conter a seguinte previsão:

"Art. 90. Podem ser considerados dependentes:
(...)
§ 3º No caso de filhos de pais separados: (...)
II - havendo guarda compartilhada, cada filho(a) pode ser considerado como dependente de apenas um dos pais."

Desta feita, caso todos os genitores, na guarda compartilhada, pretendam atribuir ao filho a qualidade de dependente para fins de imposto de renda, deverão os mesmo chegar a um acordo e decidir a qual deles caberá tal privilégio, preferencialmente solicitando que tal definição seja expressamente consignada na decisão judicial ou homologatório de transação extrajudicial, sob pena de, na falta de consenso, arcarem com as consequências derivadas de tal infração à legislação tributária.

Por outro lado, caso a decisão judicial ou a transação extrajudicial homologada preveja taxativamente a forma pela qual todos os genitores envolvidos prestarão alimentos ao filho comum, os pais, se assim preferirem, poderão, até mesmo de forma concomitante, qualificar os filhos em suas declarações como alimentando, para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda[15].

A vantagem de atribuir aos filhos a condição de alimentando, ao invés de dependente, reside no fato de que a dedução atinente à pensão alimentícia,diversamente do que ocorre com as deduções relacionadas aos dependentes, não encontra, na grande maioria dos casos, limitação legal[16]. Ressalva que merece ser feita é a seguinte: uma mesma despesa específica não poderá ser utilizada, simultaneamente, por ambos os pais, para fins de determinação da base de cálculo do tributo, não podendo haver duplicidade de dedução, sob pena de posterior glosa.

Apresentado o cenário vigente na legislação tributária atual, cabe aos genitores, no compartilhamento da guarda,após analisarem as opções que estão à sua disposição, efetuarem seu planejamento tributário e, ao final, escolher a opção que oferece uma tributação mais justa, lembrando que os filhos, salvo reduzidas exceções,só poderão ter uma única qualificação na declaração anual de ajuste, não podendo figurar, em regra,sincronicamente como dependente e alimentando na mesma declaração anual de ajuste.

Assim, chega-se à conclusão de que a guarda compartilhada, quando aplicada efetivamente de acordo com suas características legalmente definidas — buscando a plena proteção do melhor interesse dos filhos, com transparência, boa-fé, lealdade e igualdade de direitos, deveres e responsabilidades entre os genitores —, além de ser, indiscutivelmente, a melhor solução para garantir o pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental das crianças e dos adolescentes, bem como um importante instrumento na prevenção e combate à alienação parental, também se mostra a melhor alternativa para as finanças dos genitores.

Devido à custódia jurídica conjunta e à divisão equilibrada do tempo de convivência com os ascendentes envolvidos, as despesas dos menores serão absorvidas e divididas, proporcionalmente, de forma mais igualitária, possibilitando, ainda, em alguns casos, a obtenção de benefícios tributários, podendo até mesmo ocasionar a redução da base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, diminuindo o valor do tributo a ser pago e/ou aumentando o valor da restituição a ser futuramente recebida.

[1] Código Civil. Artigo 1.583, parágrafo 1º.
[2] Código Civil. Artigo 1.584, parágrafo 2º.
[3] Constituição Federal. Artigo 227.
[4] Lei 8.069/1990. Artigo 3º.
[5] Código Civil. Artigo 1.630.
[6] Lei 8.069/1990. Artigo 22.
[7] Código Civil. Artigo 1.566, IV, artigo 1.579, artigo 1.696, artigo 1.701 e artigo 1.724.
[8] Lei 8.069/1990. Artigo 21.
[9] Código Civil. Artigo 1.703.
[10] Código Civil. Artigo 1.688.
[11] Código de Processo Civil. Artigo 731, IV.
[12] Código de Processo Civil. Artigo 489, parágrafo 1º, incisos I a IV.
[13] Lei 8.069/1990, artigo 22; Código Civil, artigo 1.703.
[14] Lei 9.250/1995. Artigo 35, parágrafo 3º.
[15] Lei 9.250/1995. Artigo 4º, II e artigo 8º, II, f.
[16] STJ. REsp 812.465/RS. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: ministro Luiz Fux. Data da Publicação/Fonte: DJe 29/05/2008

Fernando Salzer e Silva é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2018, 7h05
https://www.conjur.com.br/2018-mar-03/fernando-silva-guarda-compartilhada-reduzir-base-calculo-ir

Lei não pode restringir direitos de servidor que vive em união estável

Toda norma infraconstitucional deve garantir especial proteção aos componentes da união estável, sem discriminações, sob pena de incompatibilidade com a norma constitucional. Esse foi o entendimento aplicado pelo juiz Fabrício Fontoura Bezerra, da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, ao determinar a inclusão da companheira de um bombeiro em plano de saúde.

O casal vive em união estável há sete anos, com situação reconhecida mediante escritura pública, e a companheira do militar está grávida, com indicativo de cesariana em decorrência das prováveis complicações do parto. O juiz já havia concedido tutela antecipada, “presumindo-se a dependência econômica e o afeto, base de fundamento de toda entidade familiar”.

Já o governo do Distrito Federal queria derrubar a liminar, sob o argumento de que a Lei 10.486/2002 (que trata da remuneração dos militares distritais) exige o reconhecimento judicial da união estável para inclusão do companheiro ou da companheiro como dependente do servidor da área.

De acordo com o governo, a liminar deixou de observar o princípio da legalidade ao qual a Administração Pública está submetida. Ao analisar o caso novamente, porém, Bezerra disse que tratar de forma discriminatória a união estável implicaria em negar o seu papel de entidade familiar e, consequentemente, atentar contra a dignidade de seus componentes.

Ele apontou que o artigo 226 da Constituição atribui especial proteção do Estado à família, seja qual for núcleo familiar. "O Direito não cria o fenômeno familiar, competindo-lhe, apenas, tutelar as famílias que se formam naturalmente”, concluiu.

O juiz ainda pontuou o receio de dano irreparável ou de difícil reparação na medida em que a grávida necessita de cuidados médicos em razão do seu histórico gestacional. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-DF.

0700120-69.2018.8.07.9000

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2018, 17h12

https://www.conjur.com.br/2018-mar-03/lei-nao-restringir-direitos-servidor-uniao-estavel

Reprodução assistida e a possibilidade de deixar herança para quem não existe

Por Ivone Zeger

Os avanços científicos e a tecnologia aplicada à reprodução humana trouxeram incontáveis benefícios. Um deles é a possibilidade do armazenamento do sêmen e do óvulo para os procedimentos de reprodução assistida. Pesquisa recente mostrou que, no Brasil, boa parte dos homens que recorre ao congelamento do sêmen o faz para garantir a possibilidade de ter filhos após tratamento de doença grave, como um câncer, por exemplo, cuja sequela frequente é a esterilidade.

Isso é maravilhoso e tem garantido a felicidade de casais que, a partir de então, ganham novo fôlego após o trauma de uma doença e planejam a vinda de um novo ser. Agora imagine uma situação sem final feliz. Suponha que a doença seja um câncer e que evolua. E que o casal decida, mesmo assim, utilizar o material depois da morte do doador e que este, consciente da morte eminente, deseje fazer seu testamento. Esse “pai” ou “mãe” pode legar bens para uma “possibilidade” de filhos? E se não fizer testamento, a criança gerada pelo seu material genético poderá receber herança?

Há quase duas décadas, questões envolvendo o mesmo tema intrigaram os franceses. O jovem Alain Parpalaix descobriu que tinha câncer nos testículos e decidiu, junto com a namorada, Corine Richard, congelar seu sêmen para que tivessem filhos após o tratamento. Eles se casaram, mas Alain não resistiu à doença e morreu. Corine, então, quis o sêmen do marido para tentar a reprodução assistida. Mas o banco de sêmen se negou a entregar o material, sob a alegação de que o acordo existente não permitia a entrega para outra pessoa se não para o próprio falecido. Na época, não havia legislação específica que tratasse como agir na hipótese de inseminação artificial com material de doador já morto.

Corine conseguiu o direito de obter o material, mas os meandros legais demoraram tanto que os espermatozoides não estavam mais próprios à fecundação. O caso repercutiu em toda a Europa e no mundo, fazendo com que leis fossem elaboradas para dar conta dessas novas situações.

Voltando ao Brasil: aqui, o Código Civil de 2002 tentou satisfazer essa necessidade, mas deixou lacunas e contradições que só aos poucos vão sendo equacionadas. Foi só em 2010 que a inseminação com sêmen de cônjuge morto foi autorizada. Isso se deu a partir do caso de uma professora de 38 anos, cuja reprodução assistida já tinha iniciado quando foi diagnosticado o câncer no marido. Ele morreu, e a falta de uma autorização expressa para uso do sêmen após a morte foi o motivo para a clínica se recusar a continuar a reprodução assistida, obedecendo a lei que vigorava na época. A professora, então, obteve uma liminar, terminou o tratamento e teve seu filho.

Mas essa não era a única lacuna existente. Embora a Constituição brasileira reconheça como filho a criança concebida por meio de inseminação artificial, ainda que o pai tenha morrido, em outro trecho o mesmo Código Civil diz que são considerados passíveis de receber herança as pessoas “nascidas ou já concebidas” — o que deixaria de fora filhos do autor da herança que fossem concebidos no futuro, por meio da inseminação artificial.

Recentemente, foram elaboradas as primeiras regras para a utilização de sêmen e embriões — gerados a partir da fertilização in vitro — de doadores já mortos. O projeto, de autoria do senador Blairo Maggi, foi aprovado pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa e encontra-se, atualmente, em estudo na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado.

O texto do projeto prevê que o material genético só poderá ser utilizado pela viúva — companheira ou cônjuge — do doador e no prazo máximo de 12 meses após a morte do mesmo. Obrigatoriamente, o doador deverá assinar autorização para utilização de seu sêmen ou de embrião fertilizado a partir de seu sêmen após sua morte.

Como explicitado anteriormente, a lei reconhece todos os direitos de sucessão e herança de crianças nascidas a partir da reprodução assistida, embora não especificamente a de crianças cujos pais morreram antes da sua concepção. Por isso, defensores do projeto alegam a situação de vulnerabilidade dessas crianças. Uma vez que elas não são reconhecidas pelo texto da lei como herdeiros necessários, só terão direito à herança se a mesma for indicada por testamento. Assim, e respondendo à pergunta feita inicialmente, na atual conjuntura, um testamento feito pelo pai, indicando a utilização do material genético e legando bens à futura prole, oferece a segurança necessária. Feita a inseminação no prazo determinado pela lei, filhos gerados dessa forma terão a herança garantida.

No Brasil, a realização de testamento não é obrigatória, tampouco o brasileiro tem o “costume” de fazê-lo, por falta de conhecimento da sua eficácia. Porém, muitos problemas podem ser evitados com a sua elaboração. Nos episódios em que se recorreu à inseminação artificial e a doença sobreveio — até agora e pelo menos enquanto as leis não se ajustam de maneira mais coerente —, a elaboração do testamento é o procedimento mais seguro para o casal que passa por situação tão limite e ao mesmo tempo tão crucial para o futuro.

Ivone Zeger é advogada especialista em Direito de Família e Sucessão, integrante da Comissão de Direito de Família da OAB-SP e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam) e autora dos livros "Herança: Perguntas e Respostas", "Família: Perguntas e Respostas" e "Direito LGBTI: Perguntas e Respostas". www.ivonezeger.com.br

Revista Consultor Jurídico, 4 de março de 2018, 6h36

https://www.conjur.com.br/2018-mar-04/ivone-zeger-possibilidade-deixar-heranca-quem-nao-existe

Prazo para questionar doação só prescreve após data para cumprir condição

Quando um bem é doado em troca de condições para o beneficiário, o prazo prescricional só tem início após a data limite para o cumprimento da obrigação negociada. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou prescrição e reconheceu que o município de Betim (MG) pode questionar doação de imóvel feita em favor do estado de Minas Gerais.

O caso envolveu um acordo firmado entre o município e o estado em abril de 2000. A eficácia da doação do imóvel foi condicionada à construção pelo estado de uma unidade do Corpo de Bombeiros em Betim, no prazo de 24 meses.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao fixar o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205 do Código Civil e considerar como termo inicial a data da celebração da doação, declarou a ação prescrita porque o ajuizamento ocorreu em outubro de 2010.

Termo inicial
No STJ, o município alegou que o termo inicial deveria ser definido a partir do não cumprimento do encargo por parte do estado, uma vez que a eficácia da doação estava subordinada à condição de seu cumprimento no prazo de 24 meses.

O relator, ministro Herman Benjamin, acolheu a argumentação. Segundo ele, “o direito de ação que visa à reversão da doação modal pode ser exercido, à luz do princípio da actio nata, somente quando o devedor resiste ao cumprimento do encargo, materializando, assim, a mora”.

Foi considerado, então, o término do prazo dado ao estado para a construção da sede dos bombeiros como início do prazo prescricional.

“A mora no cumprimento do encargo só ocorreu após o decurso do prazo de 24 meses, a contar da doação (18 de abril de 2002), momento que deve ser considerado como o termo inicial da prescrição da ação que busca reverter a doação”, disse o ministro.

Como a ação foi ajuizada em 2010, foi afastada a prescrição decenal e determinado o retorno do processo à primeira instância para o prosseguimento da ação. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão.
REsp 1.565.239

Revista Consultor Jurídico, 4 de março de 2018, 15h3

https://www.conjur.com.br/2018-mar-04/prazo-rever-doacao-prescreve-data-cumprir-condicao

É possível obter dispensa da autorização do cônjuge para realização de transações imobiliárias?

A outorga conjugal é a autorização do cônjuge para realização de transações imobiliárias e demais atos ou negócios jurídicos válidos. Esta outorga conjugal só não se faz necessária quando os cônjuges são casados pelo regime da separação total de bens ou da comunhão final dos aquestos, nos termos do que dispõe o artigo 1647 do Código Civil.

Publicado por Blog Mariana Gonçalves

Em alguns casos, o cônjuge acaba se negando, injustificadamente, a conceder a referida outorga para celebração de um contrato de promessa de compra e venda ou mesmo para a escritura de compra e venda de imóvel, surgindo a necessidade de buscar a dispensa da referida outorga do cônjuge que se recusou a concedê-la.

O suprimento da outorga conjugal é possível e exige uma decisão judicial. Para que ocorra, precisamos estar diante de hipóteses em que a recusa para conceder a outorga por parte de um dos cônjuges se mostre contrária aos interesses do casal e da família ou não se baseie em motivo justo, além da hipótese de um dos cônjuges estar impossibilitado de realizar a referida concessão, nos termos do artigo 1648 do Código Civil.

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Outrossim, em se tratando do suprimento da outorga conjugal de um procedimento judicial é importante destacar que se trata de um processo de jurisdição voluntária, tendo em vista que não há lide, mas sim um conflito de interesses, uma espécie de resistência de um dos cônjuges. Aqui o juiz buscará a verdade real, de forma diversa do que ocorre nos procedimentos de jurisdição contenciosa.

Conforme já mencionado, a outorga conjugal também se faz necessária no caso da celebração de contrato de compromisso de compra e venda, nos termos do que determina o Decreto Lei nº 58 de 1937, em seu artigo 11, parágrafo 2º, com a ressalva daqueles que são casados pelo regime de separação absoluta de bens. Entretanto, é possível encontrar jurisprudência em sentido contrário.

Por último, merece destaque também, a necessidade de outorga conjugal nos casos dos bens gravados com cláusula de incomunicabilidade (artigo 1647 do Código Civil), bem como no caso de cônjuges estrangeiros para os imóveis situados em território brasileiro.

Postado por:
Gerlanna Dias Peixoto - Formada pela Universidade CEUMA no curso de direito em 2014, sempre trabalhou e esteve envolvido com o direito, principalmente Direito Imobiliário, durante toda a graduação, estagiou durante 02 (dois) anos no Conselho Regional de Corretores de Imóveis - CRECI/MA 20ª Região. Hoje, advogada inscrita no quadro da OAB/MA sob o no. 13.413 , atua prestando consultoria e assessoria para pessoas físicas e empresas, trabalhando junto ao empreendedor na busca pela resolução de questões burocráticas e no intuito de apresentar realmente um serviço diferenciado ao cliente. E-mail: gerlanna.peixoto@hotmail.com

https://blogmarianagoncalves.jusbrasil.com.br/artigos/552088303/e-possivel-obter-dispensa-da-autorizacao-do-conjuge-para-realizacao-de-transacoes-imobiliarias?utm_campaign=newsletter-daily_20180305_6786&utm_medium=email&utm_source=newsletter