quinta-feira, 29 de março de 2018

“Adoção à brasileira”: o que é isso?

Publicado por Direito Familiar

No artigo “O que é adoção?” (clique aqui) explicamos que “a adoção é o ato pelo qual se cria um vínculo de filiação, até então inexistente, em que não há laço natural (genético).

Para que uma adoção se concretize, existem requisitos previstos em lei: decisão judicial, consentimento dos pais biológicos (a não ser que sejam destituídos do poder familiar), consentimento do adotando (se maior de 12 anos), estágio de convivência, entre outros. É preciso passar por todo um processo para que ela venha, então, a ser concedida.

Apesar de todo esse procedimento ser obrigatório, você já deve ter se deparado com situações como as que seguem:

“Conheci um rapaz quando estava grávida do meu ex, ele estava ciente da situação e quis assumir. Enquanto eu estava na maternidade e tinha acabado de ganhar a bebê, ele foi registrar minha filha sem meu consentimento. Mas como eu estava com ele na época, eu não recorri.”

“Tenho uma menina de 10 anos registrada só no meu nome. O meu esposo criou desde a barriga e agora gostaria de registrá-la”.

“Meu caso é, me separei do meu marido e me relacionei com outra pessoa e engravidei, ele não quis assumir a criança e me abandonou, contei tudo para o meu marido e ele sabe que a criança não é filha dele, mas, mesmo assim, decidiu criá-la e registrá-la como se fosse filha dele”.

“Minha filha teve uma filha com um rapaz e este rapaz foi preso no dia que tinha que registrar a criança, agora ela está em outro relacionamento e quer registrar com o nome de outro”.

No presente artigo, falaremos um pouco mais sobre a ADOÇÃO À BRASILEIRA!

Ela é caracterizada em casos como os mencionados acima, nos quais alguém registra como se fosse seu um filho que sabe ser de outra pessoa, ou seja, o que acontece é uma adoção irregular, já que não seguiu todos os trâmites legais necessários. A essa adoção irregular é dado o nome de “adoção à brasileira”.

As situações citadas acima são algumas das que vemos diariamente nas Varas de Família e, por isso, resolvemos escrever este texto para alguns esclarecimentos!

A “adoção à brasileira” é ilícita – contrária à norma jurídica – e não pode ser comparada ao ato formal e solene de adoção. Inclusive, a prática de “adoção à brasileira” – ou seja, registrar um filho de outra pessoa como se fosse seu – caracteriza um crime, previsto no artigo 242 do Código Penal:

Art. 242 – Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena – reclusão, de dois a seis anos.

Parágrafo único – Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena – detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Podemos observar, então, que as situações que envolvem esse tipo de registro devem ser analisadas com muita cautela.

É que, se de um lado aquela adoção é ilícita – não podendo, em tese, tornar-se válida –, de outro lado também temos no Direito o que se chama de filiação “socioafetiva”.

Esse tipo de filiação decorre da relação entre pais, mães e filhos, cuja origem vem do vínculo afetivo existente entre eles, não sendo necessário que haja um vínculo genético, ou seja, para ser mãe ou pai, não é preciso ter sido aquele que gerou o filho, mas sim, aquele que exerce, de fato, a função paterna ou materna.

Para saber mais sobre o assunto, você pode conferir o artigo “Pai ou mãe é quem cria!: Descubra como o Direito entende isso” (clique aqui).

Entende-se, portanto, que, em relação à prática de uma conduta ilícita, isso vem sendo bem relativizado no Direito de Família (que é diferente da criminal), cabendo ao juiz competente analisar criteriosamente todas as circunstâncias que envolvem cada caso.

Por exemplo, para Rolf MADALENO, o intuito de se dedicar como pai e mãe, dando afeto aos filhos “constrói a paternidade ou maternidade socioafetiva e retira por sua intenção altruísta a conotação pejorativa e ilícita, porque trata dos pais do coração”1.

Assim, tem-se que, dependendo do caso, embora a adoção à brasileira seja um comportamento criminoso, fato é que, existindo o vínculo socioafetivo, o registro irregular, assim como a adoção, torna-se irrevogável, ou seja, não pode ser facilmente desfeito, por conta do superior interesse das crianças e dos adolescentes.

Estabelecido o registro, “será possível vislumbrar uma relação jurídica paterno filial decorrente do vínculo socioafetivo, não se recomendando, às vezes, a sua extinção, sob pena de comprometimento da própria integridade física e psíquica do reconhecido”2.

Muitas vezes, o que acontece é que o registro é efetuado sem que se tenha noção de suas consequências e, por conta disso, aquele pai – por exemplo – que realizou o registro, tenta posteriormente negar aquela paternidade, alegando a ausência de ligação biológica (“Registrei uma criança que não é meu filho biológico, e agora?” – clique aqui).

Geralmente, esses pedidos de desconstituição da paternidade aparecem depois do término da relação afetiva com a mãe daquele filho que foi reconhecido indevidamente.

Nesses casos, o entendimento predominante é o de que, apesar de o registro ter sido realizado de forma irregular, estando presente a paternidade socioafetiva, ele será mantido e quem registrou será considerado pai para todos os fins (especialmente se o pai biológico também não é presente).

Assim, embora a “adoção à brasileira” não possa ser considerada tecnicamente uma adoção, ela poderá ter seus efeitos jurídicos protegidos (direitos e deveres decorrentes da relação de filiação), até porque não faria sentido permitir um tratamento diferenciado, aceitando-se eventualmente o arrependimento de quem praticou o ato de forma irregular com consciência de que o estava praticando de forma equivocada.

Situações como as que citamos acima são mais comuns do que você pode imaginar. Certo é que, como sempre falamos em nossos artigos, cada caso deverá ser analisado levando em conta as suas particularidades. Cada pessoa tem uma história de vida, e isso conta muito na hora da análise do caso concreto.

E aí!? Você conhece algum caso de “adoção à brasileira”?

Compartilha com a gente CLICANDO AQUI!

1 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Ed. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.
2 FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2014.Texto publicado originalmente no DIREITO FAMILIAR.

https://direitofamiliar.jusbrasil.com.br/artigos/561219481/adocao-a-brasileira-o-que-e-isso?utm_campaign=newsletter-daily_20180329_6904&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Fonte da imagem: https://pixabay.com/pt/amor-amando-me-crian%C3%A7a-esperan%C3%A7a-1833160/

STJ exige comprovação do dano como pressuposto do dever de indenizar

Por Venceslau Tavares Costa Filho e Silvano José Gomes Flumignan

O Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu que o saque indevido de valores depositados em conta corrente não gera dano moral in re ipsa[1]. O caso foi bastante divulgado, mas os pressupostos não declarados da decisão exigem aprofundamento.

O STJ detém densa jurisprudência sobre o dano in re ipsa na responsabilidade civil. O conceito prevê a dispensa de prova do efetivo prejuízo a depender da comprovação do direito violado[2]. A partir da aplicação dessa teoria, definiu-se que o efeito da presunção ocorreria normalmente com a violação de direitos da personalidade. Essa ocorrência gerou a afirmação, cada vez mais frequente, de que seria possível a responsabilidade sem dano[3].

A análise da legislação, da doutrina e da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça demonstram exatamente o contrário: os artigos centrais do sistema de reponsabilidade civil exigem o dano.

A cláusula geral de responsabilidade civil extracontratual subjetiva[4], de responsabilidade contratual[5], de responsabilidade objetiva por atividade de risco[6] e de fixação da indenização[7] elegem o dano como figura central. A doutrina concentra a discussão no artigo 944 do Código Civil, que prevê o dano como a medida da indenização. Em relação aos prejuízos suscetíveis de avaliação econômica, não há grandes discussões a respeito do cálculo em virtude da função de equivalência da reparação[8].

Partindo da análise das funções de prevenção e punição para o dano extrapatrimonial, Antonio Junqueira de Azevedo – diante das dificuldades vislumbradas na prática -, criou uma categoria própria de dano, o dano social[9]. Conforme se pode observar na excelente análise feita por Thaís Sales Alencar Ferreira em sua dissertação de mestrado[10], Antonio Junqueira defendia que a indenização “resultante de dano social deve ser entregue à própria vítima, pois a pretensão indenizatória decorrente de tais danos pode e deve ser exercida pelo particular”.

Entretanto, ao enfrentar esta questão, o Superior Tribunal de Justiça aderiu à tese pacificada no enunciado 456 da V Jornada de Direito Civil: “A expressão "dano" no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.”[11].

De qualquer maneira não se deve olvidar que o dano como pressuposto do dever de indenizar está presente ainda que haja dificuldade ou desnecessidade da prova do prejuízo para o cálculo da indenização. O caso julgado pelo STJ sobre o desconto indevido em conta corrente é apenas mais um julgado em que o tribunal deixa a entender a necessidade da figura para a incidência das regras atinentes à responsabilidade civil.

O enunciado 385 da Súmula de Jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é um exemplo de que a presunção de prejuízo não abandona a possibilidade de prova em sentido contrário.

Quando fica caracterizada de maneira cabal a inexistência de consequência lesiva, existe o afastamento do dever de indenizar: “Súmula 385 do STJ. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

O mesmo tribunal superior também já havia se pronunciado no sentido de que a simples violação do contrato não ensejaria dano moral.[12]

Como se vê, a jurisprudência dominante do STJ não prescinde do prejuízo já que a teoria do dano in re ipsa permite a comprovação de sua inexistência, como ocorre na hipótese da súmula 385. Ademais, na violação de direitos patrimoniais não se opera nem mesmo a presunção de dano moral, como já decidia a corte a respeito da violação de contrato e, agora, no desconto indevido em conta.

Assim, a afirmação da existência de responsabilidade civil sem dano parece um tanto precipitada, pois parece confundir a existência do dano como pressuposto do dever de indenizar com a figura do prejuízo como forma de se calcular a indenização. Como já afirmou Otávio Luiz Rodrigues Júnior em profundo estudo sobre o problema do nexo causal probabilístico, parece-nos que temais tais como os “novos danos” e a responsabilidade sem dano podem evidenciar a má recepção de doutrinas estrangeiras entre nós.[13]

O dano in re ipsa afasta tão somente a necessidade de prova do prejuízo, mas não a sua presença como um dos pressupostos da matéria.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).

[1] Cf.: “O saque indevido de numerário em conta corrente não configura dano moral in re ipsa (presumido), podendo, contudo, observadas as particularidades do caso, ficar caracterizado o respectivo dano se demonstrada a ocorrência de violação significativa a algum direito da personalidade do correntista.” (STJ - REsp: 1573859 SP 2015/0296154-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 07/11/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2017).
[2] Cf.: “I - O banco é responsável por fazer chegar o talonário de cheques às mãos do correntista de forma segura, razão pela qual, ao optar por terceirizar esse serviço, assume o ônus por eventual defeito na sua prestação, não apenas pela existência de culpa in eligendo, mas também por caracterizar defeito de serviço, ex vi do disposto no artigo 14 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, do qual ressai a sua responsabilidade objetiva pela reparação dos danos. II - Em casos que tais, o dano é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum.” (STJ - REsp: 640196 PR 2004/0043164-5, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 21/06/2005, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.08.2005 p. 448)
[3] LEAL, Pastora do Socorro Teixeira; BONNA, Alexandre Pereira. RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO-PREJUÍZO? Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.12, n.2, 2o quadrimestre de 2017. Disponível em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791. Sobre o tema, vide também: CARRÁ, Bruno Leonardo Câmara. Responsabilidade Civil Sem Dano: uma análise crítica. São Paulo: Atlas, 2015; e ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Notas sobre a teoria da responsabilidade civil sem dano. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 6 (2016). São Paulo: RT, p. 89-103.
[4] “Código Civil, Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
[5] “Código Civil, Artigo 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
[6] “Código Civil, Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
[7] “Código Civil, Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”
[8] Sobre o tema, vide FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. Dano-evento e Dano-prejuízo. São Paulo: USP [Dissertação de Mestrado], 2009, p. 8.
[9] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 382.
[10] Cf.: FERREIRA, Thaís Sales Alencar. Dano difuso pelo desaparecimento de pessoas na ditadura militar: análise da vala clandestina de Perus. Recife: UFPE [Dissertação de Mestrado], 2015, p.117.
[11] STJ - Rcl: 12062 GO 2013/0090064-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 12/11/2014, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/11/2014.
[12] Cf.: “DIREITO CIVIL. SEGURO DE AUTOMÓVEL. FURTO. RECUSA DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. 1. Mero inadimplemento contratual que não tem, em regra, o condão de, por si só, ensejar a ocorrência de danos morais. Precedentes específicos do STJ. 2. Caso concreto no qual não ficou evidenciada nenhuma situação excepcional que possibilite o reconhecimento da configuração do dano extrapatrimonial.” (STJ - REsp: 1317723 SP 2012/0068278-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Publicação: DJ 13/10/2014)
[13] Cf.: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Nexo causal probabilístico: elementos para a crítica de um conceito. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 8(2016). São Paulo: RT, p. 115-137.


Venceslau Tavares Costa Filho é advogado, doutor em Direito pela UFPE, professor de Direito Civil da UPE e da Faculdade Metropolitana da Grande Recife, diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB-PE.
Silvano José Gomes Flumignan é procurador do Estado de Pernambuco, advogado e professor da Asces-PE e UPE. Mestre e doutor em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2018, 8h00
https://www.conjur.com.br/2018-mar-26/direito-civil-atual-stj-exige-comprovacao-dano-indenizacao

Fonte da imagem: https://pixabay.com/pt/advogado-livro-guia-justi%C3%A7a-legal-3268430/

Alteração por conta na forma de cumprir com pensão alimentícia não afasta prisão

Decisão é da 3ª turma em caso relatado pela ministra Nancy Andrighi.
quarta-feira, 28 de março de 2018

A 3ª turma do STJ denegou, por unanimidade, ordem de HC impetrada por um homem que está preso pelo inadimplemento da pensão alimentícia. Para o colegiado, o desemprego, a destinação indevida da pensão e a prestação de alimentos in natura são insuficientes para afastar o decreto prisional do paciente.

O devedor teve sua prisão civil decretada em uma decisão interlocutória e mantida, posteriormente, pelo TJ/MS, em razão do inadimplemento da pensão alimentícia. Ao impetrar HC, o autor alegou que presta regularmente alimentos in natura, mediante o pagamento de plano de saúde do menor; que o valor da pensão é, na verdade, destinada à mãe, já que o menor não mora com ela; e que está desempregado, fator que, supostamente, o impede de cumprir com o valor fixado da pensão.
Ao analisar o caso, a ministra Nancy Andrighi, relatora, verificou que, por qualquer ângulo que se observe a questão, inexiste constrangimento ilegal na decisão judicial que decretou a prisão civil do devedor. Para ela, o desemprego do paciente é insuficiente para justificar o inadimplemento da obrigação alimentar e que a destinação indevida da pensão é desprovida de qualquer elemento probatório.
Prestação de alimentos in natura
Com relação a alegação da prestação de alimentos in natura, a qual o pagamento de plano de saúde do menor deveria automaticamente ser compensada com a pensão alimentícia, Nancy Andrighi entendeu que o devedor de alimentos não está autorizado a alterar a forma de cumprimento da obrigação.
A ministra frisou que embora essa prática seja admissível, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que a alteração do modo de prestação depende da prévia concordância dos credores quanto a modalidade escolhida ou de prévia autorização judicial.
"Caberá ao devedor, se entender conveniente e oportuno, deduzir o seu requerimento de modificação do regime de cumprimento da obrigação pelas vias ordinárias, demonstrando que o pagamento dos alimentos na modalidade in natura é mais benéfico ao credor."
Processo: HC 430419
Confira na íntegra a decisão.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI277337,61044-Alteracao+por+conta+na+forma+de+cumprir+com+pensao+alimenticia+nao