domingo, 22 de abril de 2018

Julgado do TJRS em 2016 sobre união estável avuncular

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70068966894 RS - Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

JAFC
Nº 70068966894 (Nº CNJ: 0106883-05.2016.8.21.7000)
2016/Cível
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. união estável avuncular (tio e sobrinha). RECONHECIMENTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. inadmissibilidade no caso concreto.

Em tese, não haveria impedimento legal a obstar o direito à pensão previdenciária deixada por tio à sobrinha, acaso comprovada a união estável.

Para o reconhecimento da união estável, de se supor a intenção do casal de constituir família. Sendo um pressuposto de ordem subjetiva, imperiosa a demonstração de que, entre as partes, estava presente o afeto e a intimidade normal à relação entre homem e mulher, tratando-se de casal heterossexual.

Em que pese a fé pública da escritura de união estável, quando da declaração o falecido servidor já estava com a saúde debilitada, fazendo-se evidenciar o conhecido casamento-negócio, o que não dá direito à parte postular a condição de dependente para fins previdenciários (art. 9º, II, da Lei Estadual n. 7.672/82).

APELO DESPROVIDO.

Apelação Cível
Vigésima Segunda Câmara Cível
Nº 70068966894 (Nº CNJ: 0106883-05.2016.8.21.7000)
Comarca de Porto Alegre
ARMINDA MELLO GOULART - APELANTE
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des.ª Denise Oliveira Cezar.
Porto Alegre, 19 de maio de 2016.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO,
Relator.

RELATÓRIO

Des. José Aquino Flôres de Camargo (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por ARMINDA MELLO GOULART em face da sentença que julgou improcedente a ação ajuizada contra o IPERGS – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Em suas razões, refere que a prova dos autos demonstra, de forma cristalina, que a recorrente conviveu em união estável com o falecido segurado, Elpidio Alves de Mello. Diz que a convivência era pública, notória e incontroversa. Salienta que a MBM – Previdência Privada a reconheceu como beneficiária da renda mensal vitalícia. Acrescenta que há documentos evidenciando a união estável de longa data com o de cujus. Pondera que não será o contrato nupcial o único instrumento hábil, muito menos a longevidade de ambos que comprovarão a convivência em comum entre um homem e uma mulher. Argumenta que jamais pensou ou cogitou casar, uma vez que a vida em comum era por demais perfeita para ser modificada. Destaca que a situação fática restou provada e formalizada através de escritura pública. Transcreve precedentes jurisprudenciais. Observa que o relacionamento afetivo entre casais idosos, como fundamentou a julgadora de primeiro grau, é procedimento secundário, em face da situação fática. No caso, materializa-se como mais valia a convivência harmoniosa, de respeito e de assistência mútua, mesmo porque a velhice não é o fim, não mais vigendo o vetusto conceito de que a sexualidade esteja ligada diretamente à reprodução. Muito menos, caracteriza-se como casamento negócio, num Estado que de tudo se apropria e, ao fim e ao cabo, retribuiu migalhas aos seus contribuintes, em especial dos de idade avançada. Entende que a união estável está comprovada. Pede a reforma da sentença.

O Estado ofereceu contrarrazões.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTOS

Des. José Aquino Flôres de Camargo (RELATOR)

Não merece acolhida o apelo.

A autora alega que conviveu maritalmente com o falecido segurado desde meados do ano de 1989.

A união foi formalizada em setembro de 1999, mediante escritura pública, na qual o casal declarou conviver maritalmente. Tal documento está acostado à fl. 122 e, com base nele, a demandante foi incluída como dependente de Elpidio Alves de Mello no IPERGS, chegando a receber o benefício de pensão por morte, posteriormente cancelado pela autarquia sob o seguinte fundamento (fl. 7):

Comunicamos Vossa Senhoria, o cancelamento da sua quota-pensão, tendo em vista a existência de impedimento (Art. 1521 cc), para realização do casamento entre colaterais até terceiro grau inclusive.

A circunstância de a autora ser sobrinha do segurado está tacitamente reconhecida nos autos, não sendo alvo de controvérsia.

Da interpretação rigorosa dos arts. 1.521, IV, e 1.723, § 2º, do CC, decorre a conclusão de que os parentes colaterais, até o terceiro grau inclusive, não podem constituir união estável, não fosse a mitigação dessas normas pela legislação e pela orientação jurisprudencial.

Os arts. 1º e 2º do Decreto n. 3.200/41 admitem expressamente o casamento avuncular (e, em tempos atuais, a união estável avuncular), desde que mediante autorização judicial precedida de exames médicos. Como esse Decreto foi editado com o propósito de proteger a prole, advinda do casamento ou união, de possível malformação genética (STJ, AREsp 41719) e, no caso, não houve descentes do alegado relacionamento, dispensável a mencionada autorização judicial para eventual reconhecimento da união estável.

A respeito do mencionado Decreto n. 3.200/41 e de sua vigência, transcrevo parte do voto proferido pelo ilustre Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, relator da Apelação Cível n. 70065416034, bem sintetizando a questão:

Observo que, apesar do silêncio do novo Código Civil, essa norma permissiva do casamento entre colaterais, mediante autorização judicial, por se tratar de regra especial em relação ao Código Civil, permanece vigendo, tendo sido, inclusive, objeto do Enunciado 98 da I Jornada de Direito Civil, no sentido de que “o inciso IV do art. 1.521 do Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei nº. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de terceiro grau”.

Com efeito, levando em conta a preocupação do legislador ao estabelecer a proibição do casamento entre colaterais, qual seja, a preservação da integridade física e mental da prole (no caso inexistente), e considerando ainda que, em se tratando de união estável, o sucesso do pleito declaratório depende da efetiva demonstração da verdade a respeito da vida vivida entre as partes, entendo que não pode ser mantida a conclusão monocrática no sentido da impossibilidade jurídica da pretensão deduzida.

A par disso, não há como ignorar a orientação da Justiça Federal, em ações em que os segurados litigam contra o INSS, no sentido de que o fato de o casal estar legalmente impedido de contrair matrimônio, em razão da regra prevista no art. 1.521, IV, do CC, não obstaria o reconhecimento da união estável entre ambos para fins previdenciários (TRF4, Apelação/Reexame Necessário n. 0019095-57.2011.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle). Ora, se esse entendimento tem regido a concessão de benefícios no âmbito da previdência oficial, inexiste fundamento plausível para fazer distinção aos segurados da autarquia estadual, se em iguais condições.

É verdade que, tanto no âmbito do STF ou do STJ , como nesta Corte, há entendimento sólido de que a existência de impedimento para casamento disposto no art. 1.521 do CC obsta a constituição de união estável e, por consequência, afasta o direito ao recebimento de pensão por morte. Os precedentes, porém, restaram consolidados em processos nos quais o impedimento em debate era o casamento do segurado (CC, art. 1.521, IV). Vale dizer, o segurado mantinha, paralelo ao casamento, uma relação de concubinato. Daí porque a ressalva, pelos Tribunais Superiores, às situações em que comprovada a separação de fato.

Na situação examinada, não haveria, portanto, impedimento legal, nem jurisprudencial a obstar o direito da autora à pensão previdenciária, acaso comprovada a união estável.

Por mais que soe estranha a existência de relação marital entre tio e sobrinha, restando comprovada, de fato, a formação de um núcleo familiar e a conseqüente dependência econômica, não poderia o Poder Judiciário negar proteção ao direito da parte. Quanto mais, diante do contido no § 3º do art. 226 da Constituição Federal, que assegura, para efeito de proteção do Estado, o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

A norma constitucional em destaque, cuja finalidade foi outorgar proteção às entidades familiares, está regulada no art. 1.723 do CC:

É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família . GRIFEI

Assim como o fizera a Lei n. 9.278/96, o Código Civil exige, para o reconhecimento da união estável, a intenção do casal de constituir família, ainda que sem prole. Sendo um pressuposto de ordem subjetiva, imperiosa a evidência de que, entre as partes, estava presente o afeto e a intimidade normal à relação entre homem e mulher, no caso de casal heterossexual.

Como bem definiu o eminente Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, ao julgar a Apelação Cível n. 70068111384, o que distingue a união estável de outras relações em que há afetividade, intimidade e duração prolongada no tempo é, essencialmente, o intuito de constituir uma vida em família - assim entendida como um projeto de convivência estreita e diuturna com compartilhamento de todas as questões no âmbito social, comunitário e familiar.

Nesse sentido, acrescento precedentes do STJ e desta Corte:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.
1. A configuração da união estável é ditada pela confluência dos parâmetros expressamente declinados, hoje, no art. 1.723 do CC-02, que tem elementos objetivos descritos na norma: convivência pública, sua continuidade e razoável duração, e um elemento subjetivo: o desejo de constituição de família.
2. A congruência de todos os fatores objetivos descritos na norma não leva, necessariamente, à conclusão sobre a existência de união estável, mas tão somente informam a existência de um relacionamento entre as partes.
3. O desejo de constituir uma família, por seu turno, é essencial para a caracterização da união estável pois distingue um relacionamento, dando-lhe a marca da união estável, ante outros tantos que, embora públicos, duradouros e não raras vezes com prole, não têm o escopo de serem família, porque assim não quiseram seus atores principais .
4. A demanda declaratória de união estável não pode prescindir de um diligente perscrutar sobre o "querer constituir família", desejo anímico, que deve ser nutrido por ambos os conviventes, e a falta dessa conclusão impede o reconhecimento da união estável.
Recurso provido.
(REsp 1263015/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 26/06/2012)

DIREITO CIVIL E FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL LEGITIMIDADE ATIVA. EXCLUSIVA. SUJEITOS DA RELAÇÃO. AFFECTIO SOCIETATIS FAMILIAR. EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS. ELEMENTO SUBJETIVO. CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. CREDOR. INTERESSES REFLEXOS E INDIRETOS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. ARTIGOS ANALISADOS: ART. DO CPC.
(...)
3. A análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros, sendo dispensável a formação de patrimônio comum.
(...)
9. Recurso especial desprovido.
(REsp 1353039/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 18/11/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. INEXISTÊNCIA. A autora alega que conviveu por mais de vinte anos em união estável com seu tio. Contudo, alegado relacionamento não gozava de publicidade, tampouco havia a presença de um afeto conjugal entre as partes. Não há provas de afeto e carinho, tampouco fotografias, cartões ou outros registros da alegada união. Logo, não está comprovada a presença da intenção de constituir família, caracterizadora de uma verdadeira união estável. Nesse contexto, ausentes os elementos caracterizadores da união estável, é de rigor o não provimento do apelo, mantendo-se a sentença de improcedência. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70039150206, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 24/11/2011)

Esse, contudo, não é o quadro que se apresenta, tendo em vista a completa ausência de provas de que a autora e o falecido segurado se uniram com o objetivo de constituir uma família.

Ao contrário do que sustenta a apelante, para o reconhecimento da união estável não basta a mera coabitação ou a existência de um afeto ou auxílio entre duas pessoas.

No caso, a autora não logrou provar a existência de uma relação de casal com o falecido segurado, qualificada pela comunhão de interesses, o respeito mútuo e a fidelidade, como se um núcleo familiar fosse.

Os elementos de convicção dos autos revelam nada mais que uma relação de tio e sobrinha, em que a demandante atuou como cuidadora do segurado no final de sua vida.

A única testemunha ouvida – nora da recorrente -, em que pese a preocupação em registrar, ao longo de seu depoimento, que havia um “relacionamento de homem e mulher” entre a autora e Elpidio, acabou afirmando ter convivido com ambos apenas após 1997, época em que a demandante apenas cuidava do falecido segurado doente. Chegou a referir ter conhecimento de que foi nessa época que o segurado foi morar com a autora, tendo chegado em uma ambulância na qual a companheira que tinha em Porto Alegre o colocou.

Flagrantemente, a intenção das partes, ao realizar a escritura pública de união estável era, fora de dúvida, permitir à ora apelante ser reconhecida como beneficiária da pensão por morte do segurado. Fato que, a toda evidência, não pode ser convalidado, pena de se permitir uma verdadeira fraude contra a autarquia previdenciária. É dizer como o fez a Juíza de Direito, Drª Carmen Carolina Cabral Caminha, em que pese a fé pública que possui a escritura pública de união estável da fl. 22, verifica-se que quando da declaração o falecido servidor já estava com a saúde debilitada, mais uma vez fazendo-se evidenciar o referido casamento-negócio. Também datam para depois da debilidade do falecido servidor a declaração de dependente de fl. 11, bem como os documentos de fls. 13 e 14. Do conjunto probatório colhido é possível inferir que a aproximação da sobrinha com o tio decorreu de seu interesse em ser, posteriormente a sua morte, dependente dele perante o ente previdenciário. Outra conclusão não é possível extrair da parca prova amealhada, não se desincumbindo a autora do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC.

Não comprovada a união estável, a autora não preenche, por conseguinte, a condição estabelecida pelo art. 9º, II, da Lei Estadual n. 7.672/82, para reconhecimento da dependência, devendo ser confirmada, neste grau de jurisdição, a sentença que julgou improcedente a pretensão.

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.

Des.ª Denise Oliveira Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº 70068966894, Comarca de Porto Alegre: "DESPROVERAM O APELO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: CARMEN CAROLINA CABRAL CAMINHA

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. O IMPEDIMENTO PARA O CASAMENTO IMPEDE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E, POR CONSEQUÊNCIA, AFASTA O DIREITO AO RATEIO DO BENEFÍCIO ENTRE A COMPANHEIRA E A VIÚVA, SALVO QUANDO COMPROVADA A SEPARAÇÃO DE FATO DOS CASADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte Superior já pacificou o entendimento de que a existência de impedimento para o casamento disposto no art. 1.521 do Código Civil impede a constituição de união estável e, por consequência, afasta o direito ao recebimento de pensão por morte, salvo quando comprovada a separação de fato dos casados, o que, contudo, não configura a hipótese dos autos.
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1418167/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 17/04/2015)

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Fonte: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/341840430/apelacao-civel-ac-70068966894-rs/inteiro-teor-341840432?ref=juris-tabs

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Lei de inclusão não prevê prova diferente para aluno com deficiência, diz juiz

O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015) não assegura a aplicação de prova especificamente preparada para pessoa com necessidades especiais, o que causaria uma desigualdade em relação aos demais concorrentes. Com esse entendimento, o juiz Samuel Karasin, da Vara da Infância e da Juventude de Osasco (SP), denegou mandado de segurança a um estudante com transtornos do espectro autista e de déficit de atenção e hiperatividade reprovado em um teste.
De acordo com a petição inicial, na qual o menor é representado pelo seu pai, o Sesi teria se comprometido a aplicar uma avaliação adaptada para o jovem ingressar no sistema de ensino, conforme prevê o artigo 30 da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, mas não teria cumprido o combinado, disponibilizando uma pessoa para fazer a leitura da prova para o garoto.
Após a divulgação dos resultados, o pai do estudante descobriu que o filho havia sido desclassificado e entrou em contato com o Ministério da Educação para questionar a legalidade da negativa. Em resposta, o MEC reafirmou a existência das legislações que resguardam o direito a uma forma diferenciada de avaliação para pessoas com deficiência. O órgão aconselhou o pai a procurar a Secretaria de Educação de seu município e o Ministério Público.
Nos autos, o pai, representado pelas advogadas Adreiza Farias de Oliveira e Tatiane Castillo Fernandes Pereira, destacou a constitucionalidade da norma que versa sobre o dever de cumprimento das obrigações do Estatuto da Pessoa com Deficiência por parte das escolas particulares, julgada em 2016 pelo Supremo Tribunal Federal com relatoria do ministro Edson Fachin (ADI 5.357).
Para o juiz Samuel Karasin, que denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito, a lei que assegura a adequação do teste às condições do aluno “não acarreta necessariamente na realização de uma prova específica, o que poderia causar um desequilíbrio além de sua desigualdade frente aos outros concorrentes”.
“Em que pese exercer função de natureza pública, a impetrada constitui instituição de direito privado, de modo que é a ela possibilitado criar suas próprias normas, inclusive quanto ao estabelecimento de critérios para admissão de novos alunos em seu quadro, desde que respeitadas as normas legais”, disse o juiz ao concluir que o Sesi não cometeu nenhuma irregularidade ao desclassificar o garoto ou negar a reaplicação da prova.
A decisão apontou que não há embasamento jurídico para acolher o pedido e que não teria sido negado o direito à educação ao jovem, “que não depende exclusivamente da matrícula na instituição impetrada”, escreveu Karasin. “A questão é meramente comercial, não infringindo qualquer direito ou apresentando-se como ato administrativo, decorrente de atuação da entidade como prestadora de serviço público.”
Clique aqui para ler a decisão.
Processo 1002932-63.2018.8.26.0405.
Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2018, 8h49
https://www.conjur.com.br/2018-abr-15/lei-inclusao-nao-preve-prova-diferente-aluno-deficiencia
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Mesmo previsto em contrato, reajuste de 100% em plano de saúde é abusivo

Reajustar em 100% o valor do plano de saúde de um cliente que completou 60 anos é medida abusiva. Com esse entendimento, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, manteve a decisão de primeira instância que suspendeu o aumento imposto por uma empresa.
Os desembargadores consideraram que o percentual de reajuste é excessivo e rompe com o equilíbrio contratual, na medida em que inviabiliza, para os segurados, a continuidade do serviço. A relatoria foi do desembargador Oswaldo Trigueiro do Valle Filho.
O plano de saúde afirmou que a variação de preço nas mensalidades de acordo com a faixa etária foi previamente estabelecida no contrato firmado. Dessa forma, requereu a concessão do efeito suspensivo à decisão do 1º grau, alegando que não estavam presentes os requisitos previstos no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, indispensáveis para a concessão da tutela de urgência.
No voto, o desembargador Oswaldo Trigueiro considerou que, além da previsão contratual, deveria ser analisado, também, se a variação de preço ocorreu em observância às normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e se os percentuais de reajuste foram aplicados de modo desarrazoado ou aleatório. 
“Neste caso, o contrato fora pactuado anteriormente à entrada em vigor da Lei 9.656/98 (que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde). Assim, será respeitado o contrato firmado e suas cláusulas, desde que, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, seja observada a legislação consumerista, e quanto à validade formal das cláusulas, a Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS”, afirmou o magistrado.
Ao avaliar a legislação consumerista, o relator entendeu que, ao menos neste momento processual, o aumento com base apenas na mudança de faixa etária do consumidor seria abusivo. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-PB. 
 Agravo de Instrumento 0804484-41.2017.815.0000
Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2018, 12h46
https://www.conjur.com.br/2018-abr-16/mesmo-previsto-contrato-reajuste-100-plano-abusivo
Fonte da imagem: https://pixabay.com/pt/computador-port%C3%A1til-escrit%C3%B3rio-m%C3%A3o-3196481/