(...) Na prática, é modelo de guarda que não deve ser imposto como solução
para todas as situações, embora o artigo 1.584, § 2°, do Código Civil,
preveja a possibilidade do juiz, diante do dissenso entre o pai e mãe,
aplicar a guarda compartilhada. É claro que esse modelo coercitivo de
guarda compartilhada não protege os interesses do filho menor. A guarda
compartilhada apenas é indicada quando houver interesse dos pais e for
conveniente para os filhos.
A concessão da guarda compartilhada,
por exemplo, numa ação de divorcio litigioso dificilmente vai trazer
para o menor uma convivência harmoniosa entre os progenitores. Se não há
diálogo entre os pais, havendo dissenso em relação às necessidades dos
filhos, a forma de educar, não há que se fixar a guarda compartilhada, a
qual reclama necessariamente bom senso e diálogo entre os pais.
Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ensinam: “Na esmagadora
maioria dos casos, quando não se afigura possível a celebração de um
acordo, muito dificilmente poderá o juiz “impor” o compartilhamento da
guarda, pelo simples fato de o mau relacionamento do casal, por si só,
colocar em risco a integridade dos filhos. Por isso, somente em
situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do
acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no
tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante
acompanhamento psicológico, impor a medida”[2].
No
momento da fixação da guarda o juiz deverá analisar a estabilidade,
continuidade e permanência da menor no âmbito familiar onde está
inserido, verificando inclusive se aquele que vem exercendo de fato a
guarda está cumprindo a contento seu papel parental. Numa ação de
modificação de guarda deve o juiz priorizar o interesse do menor,
revertendo inclusive, se for o caso, a guarda compartilhada.
Neste sentido:
GUARDA COMPARTILHADA.
Não
mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma
compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores,
cumpre ser definitiva em relação à genitora, que reúne melhores
condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro
grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido." (TJRS –
Apelação Cível Nº 70005127527 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. ANTONIO CARLOS
STANGLER PEREIRA – j. 18.12.03).
ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO.
1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho.
2.
A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em
objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma
forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar
tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação
bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais
de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa
para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação
marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem
conflitos.
3. Quando o litígio é uma constante, a guarda
compartilhada é descabida. Recurso desprovido." (TJRS – Apelação Cível
Nº 70 005 760 673 – 7ª Câm. Cível – rel. Des. Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves – j. 12.03.03).
Ademais, importante destacar
que a guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso
entre os genitores sobre todos os aspectos da vida da menor.
Maria
Berenice Dias enfatiza a pluralização das responsabilidades dos
genitores, bem como a manutenção dos laços de afetividade, os quais não
precisam ser rompidos diante da ruptura conjugal dos pais: “os
fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e
psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor.
Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes
de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de
desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das
responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de
sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os
efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais
o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é
consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um
freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual”.[3]
A ação de fixação/modificação de guarda deve ser intentada no domicílio da menor, já que é o foro competente. Neste sentido:
Processo:
CC 36933 SE 2002/0146906-9 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI
Julgamento: 25/02/2003 Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO Publicação: DJ
19.05.2003 p. 119 Ementa Processual civil. Conflito positivo de
competência. Ação de guarda. Interesse do menor. - Compete ao juízo do
local em que reside atualmente a criança, pelas particularidades do caso
concreto, processar e julgar pedido de modificação de guarda de menor. -
A fixação da competência, nas ações que versam sobre guarda de menor,
deve atender de maneira ótima aos interesses deste.
Processo: CC
107835 SC 2009/0175645-3. Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO.
Julgamento: 22/09/2010. Órgão julgador:S2 – Segunda Seção Publicação DJe
05/10/2010. Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. GUARDA. INTERESSE DO MENOR.
PREVALÊNCIA. 1.Na fixação da competência para as ações que tratem de
guarda de menor, há ser observada a prevalência dos seus interesses
sobre os demais bens e interesses tutelados. 2. É o foro do local da
residência do menor o competente para o processamento e julgamento de
ação de modificação de guarda, observadas as peculiaridades do caso
concreto. 3. Precedentes jurisprudenciais. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE.
A
guarda compartilhada não se coaduna com o regime de visitação, logo
estabelecida a guarda compartilhada não se justifica a fixação de
visitas. Se visitas forem fixadas a um dos progenitores, a guarda
compartilhada, perde sua natureza de compartilhada. Se de fato a guarda
pactuada é compartilhada todas as obrigações e deveres concernentes ao
seu exercício devem ser executados por ambos os genitores, sem
necessidade de previa estipulação de visitas, razão pela qual é
imperioso que haja harmonia e dialogo entre as partes.
Neste sentido:
Ação
de guarda de menor. Guarda compartilhada. Relação conflituosa entre os
genitores. Impossibilidade. Risco de ofensa ao principio que tutela o
melhor interesse do infante. Procedência do pedido. Provimento da
irresignação. Inteligência do art. 227 da Constituição da Republica e
arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com redação dada pela Lei n.
11-698/2008. A guarda compartilhada não pode ser exercida quando os
guardiões possuem uma relação conflituosa, sob o risco de se comprometer
o bem estar dos menores e perpetuar o litígio parental. Na definição de
guarda de filhos menores, é preciso atender, antes de tudo, aos
interesses deles, retratado pelos elementos informativos constantes dos
autos. (TJMG. Ap. Cível n. 10775.05.004678-5/001/ Coração de Jesus, 5ª
Cam. Cível, rel. dês. Dorival Guimarães pereira. J.07/08/2008. DJEMG
27/08.2008)
É certo que para o menor a guarda compartilhada é o
modelo ideal de guarda, já que possibilita a continuidade da convivência
com ambos os genitores. Todavia, há que se atentar para o fato de que o
compartilhamento da guarda reclama uma convivência harmoniosa entre os
progenitores do menor.
Tem-se que alguns julgados reputam como
inafastável a adoção da guarda compartilhada como regra, ainda que
imposta judicialmente.
No julgamento do REsp. 1.251.000, a 3ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Ministra Relatora Nancy
Andrighi ressaltou “a imposição judicial das atribuições de cada um dos
pais, e o período de convivência da criança sob a guarda compartilhada
quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à
implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal,
letra morta”.
Entretanto, referida interpretação não parece a mais
indicada, ainda que o artigo 1584, §2°, do Código Civil tenha previsto a
imposição da guarda compartilhada quando não houver acordo entre o pai e
mãe sobre a guarda do filho. A guarda compartilhada reclama diálogo
contínuo e decisão conjunta sobre todos os aspectos da vida do menor, o
que com certeza não vai ser alcançado mediante imposição judicial.
Ademais,
o instituto não deve ser, em nenhuma hipótese, imposto judicialmente
como solução ao caso concreto, especialmente nas situações em que há
disputa ou desarmonia entre os pais do menor.
Finalmente, em
relação às situações consensuais, os operadores do Direito, advogados,
mediadores e juízes devem sempre se pautar pela primazia do interesse do
menor. Assim, mesmo nessas hipóteses, a adoção da guarda compartilhada
pode não proteger apenas o interesse dos pais, ainda que tenham acordado
sobre essa modalidade.
Verifica-se, assim que, o modelo inspirado
na “joint custody” do direito norte-americano, na prática, é modalidade
de guarda que não deve ser imposto como solução para todas as
situações. Apenas indicado quando houver interesses dos pais e for
conveniente para os filhos.
(...)
Leia a íntegra em: http://www.conjur.com.br/2013-mai-01/guarda-compartilhada-nao-imposta-judicialmente-solucao
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