Requisitos da hipoteca

Requisitos subjetivos

Fala-se aqui em capacidade de dar em hipoteca, como acima exposto. Somente pode gravar o imóvel quem goza do poder de dispor. Isso pode ser relativizado se analisarmos que o compromissário comprador também pode hipotecar o respectivo direito real.

É o que defende Francisco Eduardo Loureiro:

“Embora negue a doutrina tradicional, não se vê razão para que o direito real de promitente comprador, decorrente de contrato de compromisso de compra e venda sem cláusula de arrependimento e levado ao registro imobiliário, não possa ser dado em garantia hipotecária. É bem imóvel por definição legal e passível de cessão por simples trespasse. Como vimos anteriormente, nos comentários aos arts. 1.417 e 1.418,é o compromisso de compra e venda contrato preliminar impróprio que concentra toda a carga negocial da compra e venda. Pago o preço, todos os poderes federados do domínio estão concentrados nas mãos do promitente comprador, nada mais restando ao promitente vendedor do que o dever de outorgar a escritura definitiva. Na lição de José Osório de Azevedo Júnior, “considerando que o compromisso já é hoje reconhecido, para inúmeros efeitos, como uma forma de alienação, ficando o compromissário com amplíssimo poder de disposição da coisa, cremos que, após o pagamento do preço, lhe devia ser permitido hipotecar o imóvel, ou pelo menos hipotecar seus direitos reais, que também são imóveis” (Compromisso de compra e venda, 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1983, p. 100)”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011, página 1593).

A hipoteca pode ser constituída sobre bens imóveis. O art. 80 do Código Civil, como dito pelo citado doutrinador, classifica como bem imóvel o direito real sobre coisa imóvel. Assim, o usufruto, o uso e a servidão poderiam ser hipotecados. Só não podem ser hipotecados porque são inalienáveis.

Essa é a visão de Francisco Loureiro:

“O art. 80 do Código Civil dispõe serem imóveis os direitos reais que tem por objeto coisas imóveis. Assim, os direitos reais de usufruto, uso, habitação e servidão são bens imóveis por definição legal, mas não podem ser hipotecados, porque são inalienáveis. Já o direito real de hipoteca, embora imóvel e passível de alienação, pode apenas ser dado em penhor, por força de disposição legal (Decreto n. 22.778/34)”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011, página 1593).

César Fiuza discorda quanto a possibilidade de gravar com hipoteca o usufruto. Assim discorre:

“Mais atrás, estudamos o usufruto, vendo que se trata do direito de usar coisa alheia, gratuitamente, por certo tempo. Ao usufrutuário pertence o chamado domínio útil e ao proprietário, o domínio direto. Tanto um quanto outro, ou seja, tanto o domínio útil quanto o direito podem ser hipotecados”. (FIUZA, César. Direito civil: curso completo. – 15. ed. revista, atualizada e ampliada – Belo Horizonte: Del Rey 2011, página 1020).

Exceção à regra de que somente ao titular do domínio é possível gravar com hipoteca um imóvel, o direito do promitente comprador é discutível. Isso por dois motivos: primeiro, o rol de direitos hipotecáveis é taxativo; e segundo, o promitente comprador, apesar de possuir o direito real à aquisição da coisa, ou à coisa propriamente, de fato e de direito não a possui, mesmo que de modo passageiro. Somente pode ser considerado detentor de todos os poderes inerentes à propriedade o proprietário. Ao promitente comprador falta o poder de dispor, mesmo que de fato, algumas vezes, já o detenha.

As pessoas casadas não podem hipotecar sem a autorização formal do outro, exceto se casados forem sob o regime da separação absoluta de bens, ou se no regime da participação final nos aquestos houverem pactuado de forma diversa.

Da mesma forma ocorre nos condomínios de proprietários. Como no casamento, a natureza da relação jurídica exige que todos oponham a anuência quando a gravação da coisa. Isso porque a consequência sofre todos recairá. A solidariedade impõe que assim seja. Caso um dos condôminos ofereça o bem comum em garantia, a mesma seja anulável. Nada impede que todos os demais compareçam concordando posteriormente (art. 1420, § 1º do Código Civil). Obviamente, o título que deu origem a hipoteca não terá acesso enquanto todos os proprietários não houverem manifestado concordância.

Entretanto, quando a hipoteca recair sobre parte ideal do imóvel, poderá ter acesso ao Registro de Imóveis. É o que dispõe o art. 1420, § 2º do Código Civil. O condômino pode hipotecar a sua parte do imóvel. A discussão iniciada deste ponto é interessante. O condômino pode hipotecar somente a sua parte ideal, o seu quinhão, ou pode também dar em hipoteca uma parte certa e localizada sobre o imóvel?

Sobre isso discorre Gilberto Valente:

“Muita discussão sobre a indivisibilidade, se material (tem sua substância alterada), ou jurídica (em decorrência de Lei) já ocorreu no passado, envolvendo grandes civilistas (Ver Boletim do Irib nº 61).
Contudo, hoje é pacífico que é admissível o registro da hipoteca de parte ideal de imóvel em condomínio (divisível ou não), mesmo sem a anuência dos demais condôminos (artigo 1.420, caput e parágrafo 2º do NCC). (Ver também RDI nº 7 – Professor Afrânio de Carvalho).
Também é pacífico que se a hipoteca recair sobre parte certa e determinada, há necessidade de que primeiro seja feito o desmembramento do imóvel.
Como o imóvel não foi dividido (desmembrado) para abrigar o registro da hipoteca sobre parte certa e determinada, poderia sê-lo, agora, separando a parte hipotecada da não hipotecada, entretanto, nesse caso, parece de toda conveniência a anuência do credor hipotecário, porque o quinhão atribuído ao devedor hipotecante pode não representar o valor do crédito, ou, ainda, ter sido feita a divisão para prejudicar o credor.Há entendimentos de que a hipoteca constituída poderia descrever (dentro do todo) uma parte certa e determinada, recaindo sobre parte ideal, delimitada geodesicamente, na medida em que a descrição da área objeto do gravame viesse descrita no título (cédula), mas existe decisão em sentido contrário, determinando que nesse caso a hipoteca não pode incidir sobre parte localizada no todo sem o prévio desmembramento (nesse sentido ver AC 021223-0/1 – Palmital)”.(http://grupogilbertovalente.blogspot.com.br/2010/01/hipoteca-parte-ideal.html acessado em 16 de maio de 2012, às 09:47)

Certo é que o Código Civil permite a hipoteca sobre parte individualmente considerada. A amplitude registral deve ser estudada com mais cuidado pela doutrina. O que se tem com certeza é que o Registro de Imóveis está sob o manto da continuidade. Todos os atos devem guardar relação lógica de concatenação. O desmembramento de imóvel condominial exige que o mesmo já esteja assim definido.

2.4.2. Requisitos objetivos

Primeiro, a hipoteca deve recair sobre bens imóveis por natureza, ou por autorização legal. Direitos reais são considerados bens imóveis por suposição legal, conforme o já citado art. 80 do Código Civil. Navios e aeronaves por ser objeto de hipoteca, como discorrido anteriormente.

As estradas de ferro também podem ser objeto de hipoteca, por permissão legal. E o registro da hipoteca, neste caso, deve ser efetuado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição da sede da estação inicial da linha férrea, conforme art. 171 da Lei de Registros Públicos, Lei nº 6015/73. A opção legislativa foi por evidente conveniência, visto que é tarefa desarrazoada exigir que o devedor leve a registro o título causal em todas as circunscrições imobiliárias existentes em todo o percurso da linha férrea. O valor despendido com o registro poderia levar a tornar inócua a operação de credito garantida.

Interessante salientar ainda que as minas podem ser objeto de hipoteca, mas estão sujeitas a regime jurídico especial. E a própria concessão de lavra, ou direito de lavra é direito hipotecável.

2.4.3. Requisitos formais

 A estruturação formal da hipoteca merece especial atenção neste trabalho, especialmente considerado o foco registral imobiliário.

A hipoteca, como já sedimentado, é direito real. Mas somente se fala em direito real constituído após o registro do titulo causal no fólio real, ou seja, na matrícula do imóvel. As informações essenciais da hipoteca devem constar do registro de constituição do direito real. A especialização, desse modo, é requisito formal da hipoteca, conforme expõe o art. 1.724 do Código Civil. Vejamos:

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

As informações devem ser publicizadas, não se permitindo a hipoteca geral ou abstrata. O art. 176, § 1º, III, 5, da Lei de Registros Públicos garante a especialização da hipoteca no registro. As referidas informações devem constar na matrícula do imóvel para fins de publicidade e de eficácia perante terceiros. O adquirente não poderá alegar desconhecimento da existência da hipoteca. A obtenção de certidão perante o Ofício de Registro de Imóveis é o mínimo que se exige a título de prudência negocial. 

Sobre a falta de especialização da hipoteca, Gladston Mamede assim discorre:

“A falta de especialização pode levar à invalidade da garantia, se houver absoluta ausência de dados de identificação do bem. Se forem os dados incompletos, de modo a gerar dúvidas e incertezas, a garantia será ineficaz perante terceiros, mas valerá entre as partes, se forem encontrados bens correspondentes à descrição genérica feita no título”. (MAMEDE, Gladston. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 86).

No entanto, a ideia de invalidade da hipoteca por falta de especialização não é uníssona na doutrina. Francisco Loureiro afirma:

“A principal alteração está na parte final do caput, não mais referindo a falta de especialização acarretar “pena de não valerem contra terceiros”, como dizia o velho Código Civil, mas a ineficácia da garantia real. A falta de especialização não afeta a garantia no plano da validade, mas no da eficácia perante terceiros. Vale entre as partes, consoante a prova resultante do título, mas é inoponível frente a terceiros; o que, na prática, retira as consequências de sequela e preferência”.(LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011, página 1537).

A hipoteca pode ser contratada por instrumento público ou particular. O que definirá a natureza formal do título é o valor do negócio, conforme prevê o art. 108 do Código Civil. A hipoteca legal depende de titulo judicial para a sua constituição perante o Registro de Imóveis. Já a hipoteca judiciaria se constituirá perante a autoridade judiciária, por ato judicial. O registro servirá como meio publicizador da constrição, garantindo a oponibilidade perante terceiros, ou erga omnes.

Nos contratos em que seja parte instituição integrante do Sistema Financeiro da Habitação, os contratos podem ser celebrados por instrumento particular, mesmo se excedentes a 30 (trinta) salários-mínimos. A Lei nº 4.380/64 assim prevê:

Art. 61. Para plena consecução do disposto no artigo anterior, as escrituras deverão consignar exclusivamente as cláusulas, têrmos ou condições variáveis ou específicas.
§ 5º Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados até a data da publicação desta Lei.

A hipoteca judiciária é prevista dentro do sistema processual civil. O art. 466 dispõe que “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”.

Neste momento, apenas merece destaque a indicação que a natureza formal do título dá existência à hipoteca judiciária é a sentença. A sentença constitui a hipoteca judiciária, servindo como exceção à regra de que os direitos reais se constituem perante o Cartório de Registro de Imóveis.

E o Registrador Imobiliário deverá proceder a qualificação registraria sobre o título judicial. É o que defende Luiz Guilherme Loureiro:

“Hipoteca judiciária é aquela que decorre de sentença. De fato, a sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, serve como título constitutivo de hipoteca judiciária cuja inscrição será determinada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.O título judicial constitutivo da hipoteca judiciária deverá ser qualificado, portanto, pelo Oficial do Registro de Imóveis e, caso não atenda aos princípios registrários, como o da especialização, não deverá ingressar no fólio real. Não há necessidade de que a sentença seja líquida. A sentença condenatória produzirá a hipoteca judiciária, embora a condenação seja genérica ou ilíquida. Aqui temos uma exceção ao princípio da especialidade que exige que também o valor da obrigação seja expressamente mencionado no título, juntamente da exata descrição do imóvel objeto da garantia”. (LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. – 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : Método, 2010, página 976)

As hipotecas legais podem ser formalizadas por instrumento público. É uma exceção à previsão de que elas devem ser reconhecidas judicialmente. O art. 1.210 do Código de Processo Civil dispõe que “não dependerá de intervenção judicial a especialização de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar, por escritura pública, com o responsável”.A composição extrajudicial de interesses é a tendência do direito brasileiro. Sendo as partes capazes e consentes, não há motivos para impor a passagem pelo Judiciário.

Luiz Guilherme Loureiro discorre:

“Observa-se, entretanto, que a hipoteca legal, que decorre da lei e não da vontade das partes, pode ser reconhecida extrajudicialmente. O art. 1.210 do CPC permite que a hipoteca seja constituída sem a intervenção judicial, desde que o interessado seja capaz de contratar e que seja celebrada com o responsável pela escritura pública. Repita-se, entretanto, que a hipoteca apenas é constituída com o registro do título. Este é o suporte para a constituição do direito real ou, em outras palavras, é o primeiro passa para a constituição da garantia real, que se efetiva com a inscrição”. (LOUREIRO, Luiz Guiherme. Curso Completo de Direito Civil. – 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : Método, 2010, página 981)

Passaremos agora a analisar as espécies de hipoteca.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/25233/hipoteca-versus-alienacao-fiduciaria#ixzz2eJdIEjPZ