Publicado por Julio Cesar Ballerini Silva
JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA MAGISTRADO E PROFESSOR COORDENADOR NACIONAL DO CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL DA ESCOLA SUPERIOR DE DIREITO – ESD PROORDEM CAMPINAS E DA PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO DA VIDA MARKETING. PROFESSOR DE GRADUAÇÃO DA UNITÁ E DA UNIP, AUTOR DE LIVROS E ARTIGOS JURÍDICOS
Como venho apontando em meus livros sobre direito à saúde, vive-se em tempo de grande judicialização de políticas públicas, e, em especial da saúde, demanda-se por tudo, médicos e profissionais de saúde estão sujeitos a este ambiente, num país em que, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, do ano de 2017, apontam um processo novo no país a cada cinco segundos.
Daí a necessidade do profissional de saúde estar atento a normas básicas, passando a adotar cuidados elementares, de modo a evitar se envolver em demandas desse tipo, em que podem ser acionados, hospitais, clínicas, enfermeiros, médicos e todos aqueles que possam ser apontados por normas jurídicas como responsáveis (em nossa teoria dualista do direito das obrigações, obriga-se não só que tenha o débito – schuld, mas igualmente quem se responsabiliza pelo mesmo – haftung havendo uma situação genérica de responsabilização solidária legal no artigo
942 CC).
Questões de saúde, no entanto, não se pode esquecer, são sempre correlatas ao direito à vida – dificilmente se conserva a vida, sem a conservação da saúde, como sói despontar óbvio e intuitivo. Vai daí que as questões envolvendo o direito à saúde, às mais das vezes, são de ordem pública, como convém, ademais, a um direito de personalidade de integridade física (se acaso empregarmos a célebre e clássica classificação do Prof. Rubens Limongi França a respeito do tema).
E, em um ambiente em que prestações de serviços de saúde geralmente implicam em relações de consumo, os contratos devem ser redigidos da forma mais clara possível, alguns chegam a conter glossários como apêndices, para facilitação da compreensão do que se busca ajustar. E isso é recomendável porque em relações de consumo, as dúvidas se resolvem sempre em favor do consumidor (artigo
47 CDC) ou daquele que adere que o contrato for de adesão (artigos
423 e
424 CC).
Outro detalhe que, por vezes causa grande dúvida, seria a circunstância no sentido de que o paciente pode se recusar a se submeter a tratamento de saúde ou cirurgia, mesmo se houver risco de vida – artigo
15 do
Código Civilbrasileiro.
Ou seja, isso revela, em primeiro lugar, que a cautela a ser adotada seja a orientação clara do mesmo, no sentido de que existe algum tipo de risco à sua vida, se houver, necessário obter consentimento escrito, na linguagem mais simples possível. Isso porque, via de regra, pacientes são, também, consumidores, a lei facilita a sua defesa em Juízo, valer dizer, que isso dificulta a vida da parte contrária (o profissional de saúde).
Nos contratos não submetidos ao regime das relações de consumo, quem alega um fato, deve prová-lo. Numa relação de consumo, isso se inverte, o fornecedor (e aí englobamos os profissionais de saúde)é quem deve produzir grande parte das provas – ou seja, quem não colhe o consentimento fica prejudicado, e se o consentimento não estiver em linguagem acessível ao homem comum, o consumidor poderá dizer que não entendeu (isso porque, além da própria inversão dos ônus probatórios, sobretudo em situações de hipossuficiência técnica, do artigo
6º, inciso
VIII CDC e do direito à informação adequada – artigo
6º, inciso
III CDC, tem-se possibilidade de atribuição de ônus dinâmicos em desfavor de profissionais de saúde nos casos do artigo
373 e seus
parágrafos CPC)..
Recomenda-se, inclusive, que se filmem ou gravem tais conversas, para evitar alegações no sentido de que não se teria compreendido o que foi dito – as imagens devem permanecer guardadas (se divulgadas indevidamente, geram outro tipo de indenização), mas podem ser utilizadas com a finalidade exclusiva de servir de prova em processo judicial.
Há casos mais emblemáticos, em que a situação se inverte, ou seja, o risco de vida (em verdade risco de morte para não fazer jogos semânticos de palavras) existe se o tratamento não for feito. Nesses casos, a regra é a de que o médico pode adotar o que se fizer necessário, se o paciente não tiver condições de exprimir sua vontade (caso de alguém que, por exemplo, chegue baleado e inconsciente em pronto-socorro).
Mas, se a pessoa chega consciente, e se houver, por exemplo, alguma limitação religiosa, como se dá nos casos da conhecida questão das testemunhas de Jeová, algumas cautelas devem ser tomadas, isso em nome do direito de personalidade conhecido por direito de integridade intelectual, liberdade religiosa, assegurado pela
Constituição Federal (o mundo se torna um lugar juridicamente perigoso para se viver).
Em casos como este, alguns cuidados devem ser tomados, e novamente se faz alusão à possibilidade de filmagens ou gravações para que não pairem mal entendidos. Observe-se sobre o tema, o disposto no Enunciado nº 403 das Jornadas de Direito Civil no sentido de que:
Enunciado nº 403: Art. 15: O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art.
5º,
VI, da
Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.
Assim, a primeira cautela é ver se o paciente é pessoa maior ou menor de dezoito anos de idade – em sendo menor, o médico deve efetuar transfusão de sangue, mesmo contrariando a vontade dos pais ou do menor, isso porque a própria
Constituição e o
Estatuto da Criança e do Adolescente, põem a salvo, acima de outros valores, a vida do menor – em síntese, por conta de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, presume-se que não teria maturidade suficiente para ponderar entre o seu direito à vida e o exercício da liberdade religiosa.
Se o paciente for maior de idade, ele, em tese, pode se recusar a receber a transfusão de sangue, se (condições) estiver lúcido e for orientado, de forma clara e simples, no sentido de que sua vida poderá estar em risco se não receber a transfusão. Convém produzir provas nesse sentido – por exemplo, a lucidez pode ser provada, com perguntas simples (qual seu nome e endereço ? Em que país vive ? Sabe que está em um hospital ? E por aí vai).
De igual modo, tem-se que qualquer paciente tem o direito de não aceitar tratamentos de saúde contra a sua vontade, nas mesmas condições (maioridade, lucidez e devida orientação a respeito de riscos envolvidos), normalmente pacientes tem medo do que lhes possa ocasionar dor, por exemplo. Mas a recusa não precisa ser motivada (o paciente tem direito à sua intimidade).
Em confirmação do quanto alegado, notadamente sobre a interpretação da intimidade no que tange às informações atinentes à saúde de uma pessoa, o quanto consta do Enunciado nº 404 das mesmas Jornadas de Direito Civil, ipsis literae:
Enunciado 404 Art. 21: A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas.
Outro dado importante a ser destacado seria no sentido de que os prontuários médicos são sempre passíveis de exibição para o paciente, o que não se lhes pode ser negado por médico, clínica, hospital ou estabelecimento congênere, o que implica em dizer que os funcionários devem ser orientados sobre o correto preenchimento e sobre a necessidade de observância de todas as regras técnicas passadas pelo profissional responsável do setor. Isso será importante meio de prova em uma demanda judicial.
Daí a importância de que os profissionais da área de saúde, sobretudo os gestores, passem por constantes cursos de especialização e aprofundamento, sobretudo de rotinas e procedimentos jurídicos, o que temos observado, em cursos que ministramos, evita muitos transtornos no dia a dia do nosocômio, por exemplo.
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